臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第68號原 告 龍泰營造有限公司法定代理人 林榮源訴訟代理人 楊正評律師被 告 國防部參謀本部資電作戰指揮部法定代理人 馬英漢訴訟代理人 林耀禮
林家祺律師上列當事人確認承攬關係存在等事件，本院於中華民國103年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾壹元，及自民國一百年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾ꆼ萬玖仟元或同面額之華南商業銀行無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告法定代理人原為高坤林，嗣於訴訟中變更為馬英漢，有卷附國防部102年12月27日國人管理字第0000000000號令可稽【本院（下同）3卷第269-270頁】，而其聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時備位聲明第1項：為被告應給付新臺幣（下同）5,070,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（1卷第2頁），嗣於102年9月3日變更聲明為被告應給付5,330,641元及前述法定遲延利息（3卷第68頁），核屬應受判決事項之擴張，應予准許。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。原告先位聲明主張兩造契約仍存續，被告則抗辯契約已經其合法終止而消滅，兩造承攬契約存否不明確，原告承攬人地位在法律上有不安狀態，而此狀態得以確認判決除去，是原告先位之訴有確認利益。
乙、原告起訴聲明：1.先位聲明：確認兩造間「富里營區車庫整新工程（公共工程招標案號：XD-84063，契約編號：4/6（3/6-6/6））」承攬關係存在。2.備位聲明：ꆼ被告應給付原告5,330,641元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；ꆼ願供現金或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行（1卷第2頁、3卷第44頁背面、68頁），而主張下情：
壹、兩造於98年9月29日訂立「XD-8403工程採購契約」（下稱系爭契約），由原告承攬「富理營區車庫整新工程」（下稱系爭工程），約定工程總價5,350,000元，依契約價金總額結算驗收合格後一次付清。依系爭契約第7條，工期為40日曆天，原預定竣工日係98年11月27日，然系爭工程包括既設汽車修護台拆除、既設營舍整修及廢棄物運棄、整地放樣、挖土方及餘土運棄、基礎工程、鋼筋加工及模板組立、混凝土澆置、泥水裝修、電力、道路、水溝、門窗工程，實無法於40日曆天內完成，自應展延合理工期。40日曆天工期雖不合理，被告亦未應原告請求准予展延工期，然原告仍全力施工，原告至同年12月28日施工進度已達94.78%，僅水泥粉刷、油漆、鋁窗安裝未施作，後續工項數天即可完成，被告竟於當日，依系爭契約第21條第1項第5款以進度落後達20％以上發函終止系爭契約，惟原告並無進度落後達20％以上情事，其終止契約不合法，且被告於原告行將完工之際行使終止權，係有違誠實及信用方法之權利濫用，其終止契約不生效力。
貳、縱認系爭契約業經被告終止，亦係被告行使民法第511條任意終止權，而非基於系爭契約第21條第1項第5款終止事由，故被告就原告已完成工作，仍有給付報酬義務。原告至被告98年12月28日終止契約止，實際施作金額為5,084,541元，被告依承攬法律關係，應悉數給付。又系爭契約既經被告任意終止，並無系爭契約第14條第3項所定不予發還履約保證金之情，被告即應依系爭契約第14條第2項，悉數返還保證金267,500元。又被告禁止原告於特定時段施工，應展延工期8天；且被告就原告提送趕工計畫及混凝土蜂窩補強改善計畫部分，應扣除合理審閱期5天，尚應補償工期11天；另應扣除被告於原告退場前2天即98年12月28日終止契約，故原告就系爭工程僅逾期4天，依系爭契約第17條第1項約定，被告得計罰之逾期違約金僅為21,400元。至原告於98年12月30日收受被告終止契約之通知，至今已逾1年保固期間，被告自不得扣減保固保證金，是被告應給付原告報酬5,084,541元，返還履約保證金267,500元，扣除逾期違約金21,400元，被告尚應給付5,330,641元。
丙、被告則聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回，2.備位之訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（1卷第90頁），而辯以：
壹、被告招標時已提出全部工程項目及契約工期供審閱，投標廠商依招標須知第4條，得視需要於投標日前，自行前往工地勘查，倘對招標文件內容有疑義，應依招標須知第9條於98年9月21日前向被告提出疑義澄清，然原告遲至同年月22日開標後始提出異議，已逾上開提出期限，且原告既願締約，自應受工期40日曆天拘束，不得於締約後單方主張工期過短。又原告自98年10月19日開工至預定竣工日，平均每日出工人數僅4.7人，遠少於被告98年12月8日至同年月28日限期改善期間每日出工人數10至25人，是系爭工程進度落後，係原告出工數不足所致，且原告所施作之牆柱混凝土表面有大範圍蜂窩現象，影響結構安全，經被告要求改善，遲至98年12月21日仍未進行改善工作，原告自應就進度落後負全部責任。系爭工程預定竣工日為98年11月27日，然原告於98年12月8日仍未完工，已逾期11天，實際工程進度僅58.25%，落後達41.75%，已符合採購法施行細則第111條第1項第10款所定延誤履約情節重大進度落後20%及逾期10天以上，而原告於改善期限末日即98年12月20日進度僅68.51%，仍落後逾20%，故被告於98年12月28日依系爭契約第21條第1項第5款，終止契約為合法，兩造間承攬契約已不存在。
貳、被告係合法終止系爭契約，即得依系爭契約第21條第5項，扣留原告尚未領取之估驗款、保留款，俟被告自行完成或洽請他廠商完成後，始結算發還，被告就原告未完成之工作尚未另行發包，原告自不得請求任何未領款項。縱認原告得請求上開未付款，然原告澆置混凝土前，未報請查驗鋼筋即逕行灌漿，澆置不良致牆柱有大片蜂窩現象，故被告就「2000psi預拌混凝土」、「3000psi預拌混凝土」、「Fy=2800kg/c㎡鋼筋加工及組立」、「Fy=4200kg/c㎡鋼筋加工及組立」之工項，及未經查驗合格之「外牆貼花崗石20*20cm」、「外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」與「雨庇面貼窯燒花崗石10*10cm」工項，得依系爭契約第11條第4項、第15條第5項，要求原告拆除重作，故其得請求之工程款應扣除上述項目之款項。系爭契約因可歸責原告延誤履約情節重大，而經被告終止契約，依系爭契約第14條第1項，履約保證金267,500元應不予發還。又系爭工程原預定竣工日為98年11月27日，計至被告98年12月28日終止契約時，原告仍未完成所有工作，故至少逾期31日，依系爭契約第7條第1項，計罰之逾期違約金為165,850元。而契約終止係可歸責原告，依系爭契約第14條第6項（被告書狀誤載為第5項），原告所應繳交工程總價5％之保固保證金267,500元亦不予發還，故以上述蜂窩、未經查驗即逕行施作、未經查驗合格之款項、逾期違約金、保固保證金為抵銷。
丁、兩造不爭執事項：
壹、兩造於98年9月29日訂立系爭契約，由原告承攬系爭工程，約定工程總價5,350,000元，依契約價金總額結算驗收合格後一次付清，有系爭契約在卷可按（1卷第11-25頁）。
貳、被告於98年10月16日系爭工程施工協調會，指示原告配合工地營區生活作息，禁止於中午12點至下午13點30分、晚間10點至翌日凌晨6時施工，有會議紀錄存卷為徵（1卷第31頁）。
參、系爭工程於98年10月19日開工，依工期40日曆天計算，預定竣工日為同年11月27日，有原告同年10月16日申報開工函附卷得憑（1卷第27頁）。
肆、原告未如期完工，被告於98年12月8日發函要求原告提送趕工計畫改善嚴重落後進度，倘文到10日內仍無改善成效，將依系爭契約第21條終止全部或部分之契約，原告於同年月10日收受該函，有被告國電後支字第0000000000號函存卷足參（1卷第40頁、3卷第160頁）。
伍、被告於98年12月28日以系爭契約第21條第1項第5款為由，發函原告終止契約，當日即禁止原告現場繼續施工，有被告國電後支字第0000000000號函在卷為憑（1卷第26頁、226頁背面）。
陸、原告已繳交履約保證金267,500元予被告。
戊、本院判斷：原告主張被告終止契約不合法，承攬關係仍存在；若認契約已不存在，被告應給付已完成工作之報酬並返還履約保證金，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：一、原告有無系爭契約第21條第1項第5款「可歸責於己事由致延誤履約期限情節重大」、承攬關係仍否存在；二、原告得請求未付工程款若干、三、被告應否返還履約保證金267,500元、四、被告抵銷抗辯是否可採，爰分敘如下。
壹、系爭契約第21條第1項第5款：「廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」，次酌以系爭契約第23條第7項約明：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」（1卷第23-24頁），而政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第10款：「機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，及採購法施行細則（下稱細則）第11條：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」，依兩造上述約款，可知原告有無「延誤履約期限情節重大」，應以採購法細則11條為斷。兩造就何者屬「延誤履約期限情節重大」情形，並未於招標文件載明，且系爭工程總價為5,350,000元，非巨額採購（即200,000,000元以上），則依採購法細則第111條規定，若原告履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，經被告限期改善仍未改善，始「構成延誤履約期限情節重大」。
一、原告主張應以98年12月28日作為認定履約進度之基準日，被告抗辯以被告函文改善期限之末日即同年12月20日為準云云，惟查：
被告98年12月8日發函原告限期於文到後10日內改善，該函於同年月10日送達原告（見兩造不爭執事項、肆），依該函改善期限之末日固為同年月20日，惟被告嗣於98年12月22日仍審查原告提送修正後之趕工計畫，且被告於同年月23日兩造在場之第3次協調會，尚就趕工計畫提出審查意見如：計畫未將頂版鋼筋查驗、灌漿工項及作業期程列入而有疏漏，內牆粉刷、平面粉刷排定於頂版拆模前施作，未考慮後續作業空間，並非合理可行，有趕工計畫、會議紀錄存卷為徵（1卷第45、195頁），會後又未禁止原告進場繼續施作，是尚難以先前之98年12月20日作為認定原告履約進度之基準日；次衡系爭工程工期僅40日曆天，各日工程進度乃至所累計之工程進度即甚為可觀，被告倘無意續由原告施作，現場應即禁止原告施工，以平衡兼顧契約兩造當事人權益，被告既係於98年12月28日始禁止原告繼續施作，自應以該日作為認定被告有無履約進度落後之基準日。又系爭契約並未約定工程進度應如何計算，本院認應以原告完成工作之金額佔總工程款比例，認定原告完成之工程進度較為客觀適當，而本件經台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，至98年12月30日原告全部退場時，已完成之工作金額為5,084,541元（佔合約總金額95.04%），有鑑定報告可按（報告第6頁），可認原告於98年12月28日實際工程進度已達95.04%，施工進度僅落後4.96%（100%－95.04%＝4.96%），既未逾20%，即不符「延誤履約期限情節重大」要件，故被告不得依系爭契約第21條第1項第5款終止契約。被告辯稱：原告於98年12月20日工程進度僅68.51%，仍落後逾20%施工進度云云，然68.51％僅為被告單方片面計算結果，欠缺兩造合意之契約認定依據，自不足採。
二、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年台上字第1897號判決意旨參照）。
被告雖不得依系爭契約第21條第1項第5款終止契約，然其享有民法第511條定作人任意終止權，是仍無礙其終止契約之效力，故系爭契約經被告於98年12月28日終止，自斯時起即歸消滅。
三、原告另主張被告臨完工之際行使終止權，係違誠實及信用方法之權利濫用，其終止不生效力云云，惟定作人依民法第511條原享有「隨時」終止契約權，不因工作是否行將完成而有異，僅生定作人依同條但書負損害賠償責任之法效，而無權利濫用可言（最高法院79年度台上字第972號判決意旨參照），原告上揭主張，依法無由，而不足憑。
貳、契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定經濟效用，可達訂約意旨所欲達成目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。
原告終止契約前已完成之工作金額經鑑定為5,084,541元，前已敘及，其自得請求被告給付此部分承攬報酬，被告另辯稱：得依系爭契約第21條第5項，扣發原告未領取之估驗款、保留款，俟被告自行完成或洽請其他廠商完成後，始結算發還云云。然系爭契約第21條第5項固約明：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（1卷第23頁背面），然該項適用之要件係被告依系爭契約第21條第1項以原告有該項各款所列可歸責事由終止契約為合法，然被告依第21條第1項第5款事由為終止為無理由，前已詳敘，是其自不得依同條第5項扣留原告應得承攬報酬，此抗辯核與契約約款不符，無足信憑。
參、系爭契約第14條：「（第2項）因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。（第3項）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…（第4款）因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，足知因可歸責廠商事由致終止契約者，履約保證金不得發還；再酌以系爭契約第21條第5項約明：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。…」（1卷第20頁、第21頁背面），可知倘廠商有第21條第1項各款事由致機關依此終止契約者，機關得沒收履約保證金，而將第14條、第21條第5項合併觀察而為整體解釋，需廠商可歸責程度達至系爭21條第1項各款所列情事而機關享有終止權之嚴重程度，機關始得沒入保證金，若廠商可歸責程度未至機關得以終止契約程度，機關則不得沒收保證金，本件原告並無被告所指有該項第5款情事，前已論及，且被告又未主張、舉證原告有構成該項其他款事由而致終止契約，是本件即屬不可歸責原告事由致終止，符合第14條第2項發還之要件，故原告得請求被告返還履約保證金267500元，是被告抗辯：本件係可歸責原告致終止部分契約，應依第14條第3項按比例退還保證金云云，核與上述契約約款不符，即無可採。
肆、被告抗辯蜂窩、未報驗逕行施作與未經查驗合格工項之款項、保固保證金、逾期違約金應為抵銷，逐項分別審究如下：
一、被告辯稱：原告澆置混凝土前未報請被告查驗鋼筋，即逕灌漿，混凝土澆置不良致牆柱產生大片蜂窩現象，「2000psi預拌混凝土」、「3000psi預拌混凝土」、「Fy=2800kg/c㎡鋼筋加工及組立」、「Fy=4200kg/c㎡鋼筋加工及組立」工項，未經查驗之工項「外牆貼花崗石20*20cm」、「外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」及「雨庇面貼窯燒花崗石10*10cm」，依系爭契約第11條第7項第3款、第15條第5項，被告得要求拆除重作，故該等項目價金應自原告請求之工程款扣除之云云，然查：
ꆼ系爭契約第11條（工程品管）第7項（工程查驗）：「（第1
款）…機關工地主任應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合…（第3款）契約施工期間，廠商應按規定之階段報請機關工地主任查驗，機關工地主任發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做」、第15條第5項：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。（1卷第18、21頁），工程查驗之目的旨在確保工程品質及工程安全，倘原告未經查驗逕行施作，或有查驗、測試或檢驗結果不符之工作，惟無工程品質或安全危害之虞，若仍予被告任意拆除重作權，實悖於兩造約定工程查驗旨在確保工程品質與安全之立約真意，亦有違誠信原則及公平原則，是系爭契約第11條第7項第3款、第15條第5項拆除重作權應解釋為以有損及工程品質或安全之虞為要件。
ꆼ本件經技師公會鑑定結果為：原告提出之「混凝土蜂窩補強
改善計畫」所載混凝土修補步驟符合結構「混凝土施工規範」第10章混凝土表面修補標準之規定，並經專業技師研判及簽證，其改善計畫為合理可行；未報驗逕行施作部分，系爭工程之基礎鋼筋、柱鋼筋組立後，未經監造單位查驗核可即先行灌漿施作部分，經委請桂田實驗室以透地雷達儀器進行鋼筋掃描檢測，結果顯示柱、基礎樑鋼筋支數及筋間距符合設計圖說，而依監工施工照片顯示，鋼筋號數符合契約結構設計圖，是鋼筋排列及號數均符合契約結構設計圖，且符合施工規範（報告第12-13頁），又原告確已完成混凝土蜂窩之修補，有現場照片存卷為證（1卷第201-211頁），是蜂窩、未報驗即行施作部分之工作，既無損及工作品質之虞，依前述ꆼ之說明，被告即不得要求原告此部分拆除重作。至被告抗辯上述未經查驗之工項「外牆貼花崗石20*20cm」、「外柱面及雨庇貼二丁掛磁磚」及「雨庇面貼窯燒花崗石10*10cm」，其並未舉證此部分究有何不符契約約定之品質或規格，抑或有何危害工程品質或安全之虞之瑕疵，則其抗辯得依系爭契約第11條第4項、第15條第5項要求原告拆除重作蜂窩及未查驗即施作部分，而扣減此部分報酬云云，依約委屬無由，即不足憑。
二、保固保證金系爭契約第14條：「（第1項）保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還。…（第3項第4款）因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…（第6項）保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」；系爭契約第16條：「（第1項）保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固（結構類保固參年、非結構類保固壹年）…。（第2項）保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符契約規定等。（第3項）凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。…（第4項）保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期」（1卷第19頁背面-20頁第21頁背面）。查系爭契約經被告於98年12月28日任意終止，業如前述，則原告已完成之工作應自契約終止日即98年12月28日起算保固期，而於101年12月28日保固期既已屆滿，則無保固必要，被告即應返還保固保證金。被告謂系爭契約終止係可歸責原告，故依第14條第6項準用第3項第4款規定沒收保固保證金云云，然依前參、所述，原告可歸責程度需嚴重至第21條第1項所列各款情形，被告始得終止契約，若非可歸責程度大至該款情事，均不構成第14條第3項第4款所謂因可歸責原告事由「致」終止契約者，而被告依第21條第1項第5款「因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限情節重大」之終止契約為無理由，前已詳敘，自不該當契約第14條第3項第4款因可歸責廠商事由致終止契約之要件，則被告即不得依契約第14條第6項準用第3項第4款沒收保固保證金。
三、逾期違約金ꆼ原告主張：系爭工程40天工期為不合理，應合理展延工期云
云，惟系爭工期40天於招標階段即行公告，原告早已知悉，進而評估己有資源得否如期完成系爭工作而決定投標、締約與否，其既仍願投標並進而與被告締約，自應受該工期拘束，而不得事後反謂40日工期過短不合理謂不受拘束，況土木技師公會亦認：系爭工程工期40日曆天，並無不合理（報告第13頁），是原告主張：40日曆天工期過短，應予展延云云，並不可採。至原告主張：被告於98年10月16日第1次施工協調會指示禁止於中午12點至下午1點30分、晚間10點至翌日凌晨6點等時段施工，此部分應予展延工期等語，查系爭契約並未約定禁止施工之時段，惟被告嗣於上開協調會指示原告於上揭兩時段不得施工，有會議紀錄附卷足稽（1卷第31頁），則被告該禁止施工時段之指示，已影響原告作業時程之安排（如混凝土澆置之連續性），復鑑定報告亦載述：業主要求承商中午12：00至13：30分時段不得施工，不符工程慣例，有土木技師公會函在卷為徵（3卷第187頁），是被告自應合理展延工期，計出被告指示影響原定工期時數為60小時（計算式：1.5小時×40天），參以一般營建工程每日工作時間（包含用繕、休息、如廁等）為10小時，此有技師公會（103）省土技字第0417號函載述甚明（本院3卷第196頁），則以上述一般營建工程每日工作時間10小時計算，計出影響工期之日數為6日（60小時÷10小時＝6），是本院認被告應展延6天工期始屬合理，鑑定報告認此部分應展延8天云云，並不可採。而系爭工程預定竣工日為98年11月27日，原告並未如期完工，此為兩造所不爭，則至被告於98年12月28日終止契約止，原告已遲延31天（11月：3天，12月：28天），扣除展延之6日，尚逾期25日。又原告援引鑑定報告，主張計畫書送審至審退期間合計16天，扣除合理審查期程5天，應展延11天云云，然原告既逾期完工，且其工作有蜂窩之瑕疵，又未證明此係不可歸責於己，其給付遲延及瑕疵自屬可歸責原告，其依約本負趕工、修補瑕疵之責任，是提報趕工計畫書、混凝土蜂窩補強改善計畫之時程（如提報、送審、修改及核定），既屬可歸責於原告所衍生之天數，其自不得請求展延工期，故本院認上開鑑定報告結果不可採，而不給予此部分工期。
ꆼ系爭契約第17條第1項前段：「逾期違約金，以日為單位，
廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」（1卷第21頁背面），原告逾期25日，逾期違約金應為133,750元（5,350,000×
0.001×25＝133,750）。
伍、綜上，系爭契約業經被告依民法第511條終止而不復存，故原告先位聲明訴請確認系爭承攬關係存在，為無理由，應予駁回。而系爭契約雖不復存，然原告仍得請求被告給付已完成工作之報酬5,084,541元，返還履約保證金267,500元，經扣除逾期違約金133,750元，被告尚應給付原告5,218,291元，是原告備位之訴，依承攬法律關係，請求被告給付5,218,291元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年3月11日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，核屬無由，應予駁回。
己、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分假執行聲請，因訴之駁回而失附麗，應併予駁回。
庚、兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，乃未逐一論駁，附此敘明。
辛：結論：原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第五庭法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出載明理由之上訴狀，並繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 蔡明潔