臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第74號原 告 太平洋電線電纜股份有限公司法定代理人 苑竣唐訴訟代理人 莊乾城律師被 告 湯臣開發股份有限公司法定代理人 徐楓訴訟代理人 楊金順律師複代 理 人 董家均律師訴訟代理人 李文中律師
顏鳳君律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國100 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造於民國78年2 月18日簽訂之房地合建契約書（下稱合建契約書）第13條，合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟，合於首揭規定，本院自有管轄權。
二、復按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者；請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；....。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255 條第1項第1、2、3款及第2 項定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應將坐落臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○○段中興小段第96、98地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示A部份（面積58平方公尺）、B部份（面積116 平方公尺）、C部份（面積105平方公尺）位置之鋼板樁予以拔除。
嗣經地政事務所至現場測量後，原告於100年6月23日具狀變更訴之聲明為：被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號1至20位置（面積分別如附表一）之鋼板樁予以拔除。而該20支鋼板樁經測量結果，面積均為0.12平方公尺，核其前後所為訴之變更，均基於同一基礎事實，僅減縮應受判決事項之聲明，並經被告無異議而為本案之言詞辯論，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
(一)系爭土地為原告所有，信託登記予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）。原告於民國78年2 月18日將系爭土地及其他18筆土地（下稱合建土地）與被告簽立合建契約書，由被告出資興建房屋，被告並於系爭土地上打下如附圖所示之鋼板樁，其後合建契約書又經歷5 次之修正或補充。
依據合建契約書第10條第2 項約定：「乙方（即被告）違約或無正當理由停工達3 個月以上，甲方（即原告）除得依本約第5條第1款辦理外，甲方得沒收乙方本投資案之一切權利、地上建築物及在建工地現場之一切機具材料。若另有設計人、監造人、起造人及承造人之債務，概由乙方負責清理，與甲方無涉。」，依83年6月9日取得之建造執照所載，應自開工核准日起37個月完工，而核准開工日期為84年3月9日，然被告自84年3月1日開工，至今停工達15年，早已逾3 個月。依前揭約定，雙方締約真意為被告無正當理由停工達3 個月以上時，原告得解除契約，另為發包施作，因可歸責被告事由致契約解除，債務由被告自行負責。原告於99年9 月20日發函告知被告違反契約第10條第2 項無正當理由擅自停工達3 個月以上之約定，並主張依約沒收被告之一切權利、被告無復工之權利，已表示依雙方契約約定解除契約，被告已於99年9 月21日收受該函，依法合建契約已解除，本於解除契約後回復原狀之規定，被告應將系爭土地上之鋼板樁拔除。又，94年3 月10日兩造簽立之合建契約補充協議書（下稱94年補充協議書）第1 條約定：「乙方（即被告）保證『湯城第三、四期』營建工程非有相當理由及天災、地變、戰爭、人力不可抗拒之災害、政府法令變更限制或歸責於甲方（即原告）之責任者外，應於101年1月底前完成結構體之興建」、第3 條約定：「原補充協議書有關雙方負擔比例及條件，俟新規劃案完成時重新協議訂之。」，原告於99年9 月20日發函限期催告被告於文到7 日內補正新規劃案之相關資料文件等興建計劃，及能在101年1月底前完成結構體之具體保證，並依約取得原告之同意，否則逾期雙方合建契約及歷次修訂合約書即為解除，被告於99年9 月21日收受該函而逾期未補正，故合建契約已解除，原告於99年9 月28日再以台北安和郵局第1951號存證信函通知被告雙方合建契約已解除。
原告茲再以起訴狀繕本之送達為：「催告被告於文到5 日內補正原證8 號函示內容事項，逾期若不為，雙方合建契約及歷次修訂合建契約及補充協議書即為解除、不另通知」之意思表示；故退萬步言，如認依合建契約書第10條第2 項之約定未能解除契約，原告亦已催告被告履約而被告未為，合建契約已解除。按契約解除時當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，本件合建契約既已解除，被告於系爭土地上所打設之鋼板樁，自應予以拔除，爰提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應將系爭土地上如附圖所示編號1 至20位置（面積分別如附表一）之鋼板樁予以拔除。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告無正當理由停工達3個月以上，原告解除契約合法：⑴合建契約書著重工程之進行及完工，故有合建契約書第10條
第2 項之約定；而有無向主管機關報停工或主管機關有無認定停工狀態，乃屬主管機關與被告間就建築執照行政管理之規定，二者不可混為一談。況被告亦自認自84年3月9日開工之後，除了開工時打下系爭鋼板樁外，並無其他工作物，則自84年3月9日至今達16年1月，謂無停工，其誰能信。
⑵94年補充協議書中約定土地出售予第三人，該承買人同時繼
受原告之權利義務。縱98年6月1日原告簽訂土地租賃契約書將土地出租於他人，亦與被告停工無涉。況斯時被告已停工逾期，原告將系爭土地出租於他人，已有不再合建之意思，不影響原告已因被告無正當理由停工繼續3 個月而取得之契約解除權，被告以此謂其有正當理由停工，顯屬無稽。
⑶原告於契約存在期間從未阻擾被告施工。反而從被告抗辯之
「嗣後被告欲繼續施工之際…」文義可知被告確有停工，更顯被告抗辯前後矛盾。縱認被告抗辯原告自98年9 月起阻擾被告施工為真，然自84年3月9日開工至98年9 月止已達14年又6個月，被告無理由停工，原告依合建契約書第10條第2項約定已取得之解約權利，自不因被告欲繼續施工而受影響。⑷雙方僅合意將結構體之興建完成延展至101年1月31日，並非
全部契約義務均延至101年1月31日：依據94年補充協議書第
1 條約定，被告應於101年1底前完成結構體之興建。該約定僅延後結構體之興建完成期限，至於其他契約義務及施工計劃仍應依約進行。被告所提原證9 建造執照之延長建築期限，乃被告遲遲未施工，為免建照失效不得不為，並非延後施工之合意。建照延長建築期限，亦可證被告仍有依建造執照施工之義務。89年6月5日房地合建契約補充協議書（下稱89年補充協議書）第4條約定揭示：「建築物應以合於政府工業用地法令相關規定興建並銷售」，且載明：「其中部份如經獲核准變更為乙種工業區商務中心並得將商務中心集中銷售時…」，可知仍以合於政府法令之興建為原則，然因被告遲遲未施工，故94年補充協議書約明：建造工期已延至101年1 月31日，被告保證應於該期日前完成結構體之興建，再確認被告施工及完成興建之義務，然被告仍遲遲未施工。
⑸否認原告於系爭土地為擔保或地上權設定造成被告無法進駐
施工：原告有於系爭土地為抵押權及地上權設定，與被告違約乃屬二事，如被告認原告違約，被告自可行使其權利，不能以此而謂其亦得違約。被告辯稱於99年9 月間多次欲進場施工，然99年9 月間依土地登記謄本及異動索引顯示抵押權及地上權登記均未塗銷，顯見被告進場施工並未因抵押權及地上權之設定而受影響。且依被告所提94年9 月17日協調會備忘錄，顯示被告已知土地設定有貸款額度之事。被告亦自承原告直至簽訂95年合售協議書後，始提出土地使用同意書，更可證權利設定不影響原告出具申請建造執照所需之土地使用同意書，不影響被告之進場施工。
⑹合建契約簽立於78年，然因被告遲遲未施工，為免土地閒置
，而自84年間簽訂租賃契約出租，被告主張因有出租，故其無庸施工云云，顯倒果為因，況租賃契約均明白約定：土地為建築用地，出租人如欲使用土地，得於3個月（或1個月）前或隨時以書面通知終止租約，承租人不得異議，亦可知得隨時收回繼續施工。又被告在系爭土地上已打下20支鋼板樁，系爭土地已點交予被告，原告並未遲延點交土地，點交之義務已盡，之後再行出租於他人，並不免除被告依合建契約應盡之義務。被告明知原告將土地出租予他人作停車場以減少損失，且被告亦將其土地出租予大唐國際管理顧問股份有限公司（下稱大唐公司）作停車場，99年7月1日簽立之租約約定租期至99年12月31日，之後提前至99年9 月30日終止租約，被告得知原告解約之意，卻於租期屆滿前向承租人大唐公司表示將於99年9月20日進行相關工程云云，更顯99年9月20日之前被告尚未終止其自己土地之出租，並無收回土地施工之計劃。
2、被告有提出新規劃案之義務，原告得以被告未提出新規劃案為由主張解約：
⑴94年補充協議書第3 條約定「原補充協議書有關雙方負擔比
例及條件，俟新規劃案完成時重新協議訂之」，而依合建契約書第2 條約定，被告負責房屋之建築設計、請照、起造人名義之申請、營造計劃、工程施工等等，故規劃案之提出為被告之義務，而94年補充協議書既有「新規劃案完成」之記載，提出新規劃案自屬被告之義務，且該規劃案與前之規劃應屬不同。被告認新規劃案之提出為其義務，卻謂新規劃案即屬原來之規劃案，與94年補充協議書第3 條之文義不合。
被告既有提出新規劃案之義務，而原告限期催告其提出新規劃案，其拒不提出，原告自得解除契約。
⑵依被證1 雙方於95年1月4日簽立之合售協議書（下稱95年合
售協議書）第5條約定，原告於簽約後3日內出具土地使用權同意書予被告，以辦理建照取得一般事務所使用項目之變更登記作業即可，原告於簽約當日即交付土地使用權同意書予被告，並無延宕。且合建契約書第2 條約定由被告負責請照事宜，原告已依約提出資料，被告無法辦理而將責任推卸予原告，亦無理由。
⑶依據94年補充協議書第3 條約定，兩造負擔比例及條件，待
新規劃案完成時重新協議訂之，且與第1 條之約定即被告保證應於101年1月31日前完成結構體之興建合併以觀，工程結構體應於101年1月底前完成。而依合建契約書第2 條約定：
合建房屋之建築設計及營造計劃由被告負責，被告並應依建築法規所能申請之最大建築面積興建永久性鋼筋混凝土建築物；第4條第4項約定與鄰地地主洽談時，亦由被告進行整體建築設計之規劃。可知雙方合建內容為：雙方負擔比例及條件之開始協議依據係新規劃案，即被告依建築法規所能申請之最大建築面積興建永久性鋼筋混凝土建築物提出建築設計之興建計劃及相關資料等，雙方再據興建案洽談負擔比例及條件，然被告遲遲未提出，且經原告催告仍不提出，依合建契約書第1條第5項約定：「本契約履行期間內，如有需要雙方及其關係人補送有關證件…經對方書面通知7 日內，對方或其關係人應隨即配合之，否則違誤之一方應負違約責任。」，以及第10條第2 項約定，被告已違約，故原告解約自與法相符。
3、被告已擬將系爭合建土地委託第三人公開標售，無意繼續履行雙方間之合建契約，被告顯已違約，原告得依合建契約書第10條第2項規定主張解除契約。
4、原告無權利濫用或違反誠信：⑴原告解約與公共利益無關，且係為維護自己利益，非以損害
被告為主要目的，且原告為公開發行公司，有30多萬名股東，若於資產上有減損，則真正有害公共利益。被告主張原告得獲如何之利益或被告會受有如何之損失云云，均屬片面猜測之詞。
⑵否認解約有違誠信。被告就其自己責任略而不談，一逕指摘
原告以圖卸責，應無可採，原告於解約後是否能出售土地獲利，與被告是否有違約責任無關，而原告是否能沒收保證金，則以被告是否有違約責任為前題，非原告得任意主張，況保證金支票未註明發票日或到期日，且無授權書亦無法兌現。原告於解約後之100年4月19日將土地為信託登記，更與本案被告是否應負違約責任無關，被告以無關之事任加指摘，亦無理由。
二、被告抗辯略以：
(一)原告不得主張被告無正當理由停工達3 個月以上，依合建契約書第10條第2 項解除合建契約書及歷次補充協議，請求回復原狀：
1、兩造就系爭合建工程延後施工早有合意：⑴鑑於工廠與住宅二者價值差距甚大，兩造為求合建案之最大
獲利，欲從乙種工業區申請變更為一般事務所，且行政院亦於83年9 月17日核定捷運新莊線之路線規劃報告書，預期捷運新莊線配合系爭合建案之使用用途變更將帶來系爭合建案之增值，創造更大利潤，因上開變更涉及都市計畫變更，所需時間較久，兩造遂合意將系爭合建工程延後施工，是被告僅在系爭土地上打下鋼板樁即著手準備變更使用用途之申請，計畫於通過變更後再申請變更建照圖之設計，依變更後之設計施工，又為使變更用途及設計一經主管機關核准通過即可立即施工，遂未向主管機關陳報停工，使系爭工程處於開工之狀態，可隨時施工。故取得新北市政府工務局83年重建字第840號建造執照後，數度延長建築期限，而分別於88 年9月29日、89年6月5日及94年3月10日對合建契約書為修正及補充協議，依89年補充協議書第4 條約定及94補充協議書前言：「因配合民國98年底捷運新莊線完工及政府相關法令之變更，房地興建案建照工期已展延至民國101年1月31日，雙方同意修訂原補充協議…」，可知兩造就工程延後有合意。⑵本於上開合意，兩造遂於84年6 月間共同與大唐公司簽定土
地租賃契約書，將合建土地出租予大唐公司作為停車場使用，並陸續續展延租賃期限至99年9 月30日止。若非有延後施工合意，原告怎麼可能於系爭工程在84年3 月開工後，再與被告簽定歷次之補充協議？且從84年至93年之租賃契約中第
2 條後段均約定：「租賃期間內甲方、乙方如欲使用土地得於3個月前以書面通知丙方終止租約，丙方不得異議。」，94年起之歷次租賃契約書亦有類似之約定，可證兩造非但有系爭合建工程延後施工之合意，更有一旦變更用途及設計一經主管機關核准通過後隨時施工之準備。再者，原告亦自認租賃契約係為免土地閒置而出租，又從被告於83年領得建照、84年申報開工後，84年6 月兩造即共同將合建土地出租予大唐公司直到99年9 月底為止，此長達15年之期間，原告非但未有催促被告施工之表示，反而將系爭土地出租予他人從未間斷，益足證兩造對於系爭合建工程有延後施工之合意。⑶完工期限為合建契約之重點之一，而結構體之完成即為施工
進度之重要指標，兩造既約定延後結構體之興建完成期限，即等同於有延後施工之合意，況從被證11被告就系爭合建案之支出明細及被證12被告委由建築師評估系爭合建案之分析報告觀之，被告對於系爭合建案均持續進行中，非未盡其他契約義務。
⑷依一般經驗法則，若非兩造有將系爭合建工程延後施工之合
意，實不可能自78年簽約以來迄今僅完成第一、二期之興建並領得使用執照分屋及銷售完畢，而徒留第三、四期之合建工程未完成，原告亦不可能自第三、四期合建工程於83年領得建照以來，直到99年12月31日始以被告停工3 個月以上為由，提起本件訴訟，更不可能兩造一起將合建土地出租予大唐公司作為停車場之用長達15年之久。
⑸由原告向銀行借款情形可知兩造合意延後工期：原告在88年
3月4日向台東中小企業銀行股份有限公司（下稱台東中小企銀）申請貸款，依台東中小企銀之徵信報告，可知原告當時係在有足夠清償能力的情形下，為了資金流通及另外購地建築而提供已與被告簽定系爭契約之合建土地為擔保。又原告在88年3月向台東中小企銀申請借款，距系爭合建工程84年3月申報開工已有4 年之久，依建造執照所載自開工核准日起37個月完工，系爭工程早應完工交屋，若原告不同意系爭合建工程延後施工，豈有可能在被告未完工之情況下不對被告主張任何權利，還以合建土地供擔保借款，甚而設定與合建目的完全相背之地上權？又依慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）90年12月5 日營業單位分析意見，原告在90年9 月負債已有23,727,436千元，本業已呈虧損，轉投資借款之利息支出亦成為極大之負擔，其清償能力已趨弱，無法馬上塗銷合建土地已設定之負擔外，尚須以合建土地為擔保再向銀行借款，又原告因與被告分別於88年9月及89年6月5日簽定房地合建契約補充協議書，其預見短期內系爭合建工程未有進展，遂以合建土地供擔保向慶豐銀行借款，以解決燃眉之急。故由上情可知，原告對於系爭合建工程之延後施工顯有同意，否則，原告不會放任被告延後施工，先處理變更使用項目之申請事宜，亦不會再度以合建土地為擔保向台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款後，同一年度繼之又向慶豐銀行借款。
2、縱認有事實上之停工，亦不可歸責於被告，被告並無違約之情事：
⑴合建契約書第1條第3項及第8條第2項約定原告應負責保證所
提供之土地產權清楚，無任何債務或其他糾紛，原告並保證自本約簽訂日起，除合建契約書約定內容外不再以合建土地向任何金融機構或私人辦理抵押權、擔保典權轉讓等行為，被告也不得將本合建權利主體轉讓他人，否則應負違約賠償之責。惟原告於簽定合建契約書之後，將合建契約書中原告所有之20筆合建土地，於88年4 月20日設定最高限額抵押權予台東中小企銀（96年6月併入荷商荷蘭銀行，99年4月荷商荷蘭銀行併入澳商澳盛銀行集團股份有限公司，下稱澳盛銀行），復於88年4 月21日將上開土地再設定地上權予台東中小企銀，嗣於91年6 月27日設定最高限額抵押權予土地銀行，又於同年9月30日設定最高限額抵押權予慶豐銀行（99年4月3 日慶豐銀行之部分部門併入元大商業銀行股份有限公司，下稱元大銀行），而以上開土地擔保合計23億800 萬元整之借款，此舉非但違反合建契約書之義務，且造成被告後續無法進駐施工，尤其是地上權之設定顯與合建契約書合建之目的衝突，而直至兩造94年9 月17日之協調會，原告自認在財務調度上受有限制，難以即時解除在該合建土地上設定之貸款額度，還要求被告必須規劃原告以上開土地向銀行借款之23億元債務之有效支援解除方案，否則合作案難以啟動，實際上除被告無法以合建土地取得建築融資外，於興建完成後，原告更無法依合建契約書移轉土地持分予被告，顯然系爭合建工程無法進行之主因乃是原告違約以上開土地作為擔保向銀行借款及設定地上權，又無力償還銀行借款，故系爭合建工程之延宕根本不可歸責於被告。
⑵另依兆豐銀行96年7 月23日承作信託案概要簡表中其他說明
事項之第1 點，可證原告負債過多，而將合建土地信託於兆豐銀行之事實，合建土地既已信託移轉予兆豐銀行，且其目的在於有效保障原告對融資銀行債務清償，則被告欲完成合建工程顯然必須先與原告之債權銀行及信託銀行進行協商解決原告之債務，否則，原告之債權銀行及信託銀行為保障其權益亦會出面阻止被告於合建土地上進行建築工程，實際上等於被告除負責建築工程外，尚要處理原告個人債務問題，顯然對於系爭合建工程之進行影響甚大。
⑶合建契約書第6條第1項後段約定，如因原告延遲點交土地，
以致影響被告申報開工及動工時，被告不負違約責任。原告違約將合建土地設定抵押權及地上權予銀行，又無力償還銀行借款以致被告無法進駐施工，原告實有延遲點交土地之行為，依上開約定，被告不負違約責任。且被告於99年9 月間多次欲進場施工均遇原告阻撓，原告顯有拒不點交合建土地之情事，舉輕以明重，原告拒不點交合建土地以致被告無法進駐施工，被告亦不應負違約責任，故原告以被告停工達3個月以上主張解除合建契約，顯不足採。
(二)原告不得以被告未提出新規劃案為由，主張解除合建契約書，其請求回復原狀，亦顯無理由：
1、為配合98年底捷運新莊線完工及工業區申設商業設施額度政策之開放，兩造於94年3 月10日簽定94年補充協議書，其中第3 條約定有關雙方負擔比例及條件，俟新規劃案完成時重新協議定之，而所謂之新規劃案乃針對建照使用項目變更為「一般事務所」之變更設計案，被告於94年補充協議書簽定後，即向主管機關提出申請，並取得新北市政府給予3 公頃配額之一般事務所用途之許可，惟變更建造執照須原告提出土地使用同意書，原告遲遲不肯出具土地使用同意書，直至簽訂被證1 之95年1月4日合售協議書後，始提出土地使用同意書，造成被告申請變更建造執照使用項目之延宕，以致後續申請變更時，主管機關新北市政府告知當時變更容量已飽和，無法核准通過，請被告自行撤回申請，是無法進行新規劃案，必須回復至原經核准之建造執照設計圖為建築，故無提出新規劃案之必要。
2、上開94年補充協議書第3 條係約定原補充協議有關雙方負擔比例及條件，於新規劃案完成時重新協議訂之，並未課以被告有一定要提出新規劃案之義務，被告未提出新規劃案並不違反契約義務，原告主張此為契約義務，非但與合建契約書、94年補充協議書及合建契約書之歷次修正文義及整體解釋不符，亦與事實相背。縱認被告未提出新規劃案而違約，此部分僅影響雙方負擔比例及條件需重新協議時之前提，並不影響整個合建案之進行，對原告而言亦無實質之損害產生，實不足以解除合建契約書及其歷次修正、補充協議，故原告僅以被告未依其所催告期限提出新規劃案，即逕自解除契約，請求回復原狀，顯無理由。
(三)縱認原告有權利解除契約，原告解除合建契約書之行為亦屬權利濫用及違反誠信原則：
1、原告解除合建契約書之行為係以損害被告為主要目的，顯然為權利濫用：民法第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。最高法院71年度台上字第737 號判例要旨亦認權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本件原告因本身負債過多，欲將其所有之20筆合建土地出售，其無法在95年合售協議書約定之1年內出售合建土地，亦無法在98年8月委託戴德梁行公開標售時出售其所有之20筆合建土地，遂一方面阻止被告進駐施工，造成被告停工之違約假象後，即於99年12月31日提起本件訴訟，其主要目的即為解除與被告簽訂之歷次合建契約，以沒收被告3億元之保證金（依合建契約書第5條第1項第1款約定，原告以被告違約提起本件訴訟，若得第一審勝訴判決，即得於被告交付之本票逕行填寫自判決日期起第45天為到期日而提示兌現），另一方面便於其出售系爭20筆合建土地。原告此舉所得之利益除沒收被告3 億元之保證金外，亦包括其出賣土地所得，若暫以98年8 月份原告委託戴德梁行標售時之保證金5億元整，以總價10%計算其底標價格約50億元計算，原告出售系爭土地所得有53億元左右，扣除銀行借款23億8 千萬元整，原告有近30億之獲利，相較之下，解除合建契約書後被告除有3 億元保證金遭沒收之損害外，自簽訂合建契約書以來對系爭合建案所投入之人力、物力及費用即有1億2仟多萬元整以上，在94年9 月23日以前光是給付建築師頭期款即有1115萬元，而系爭合建案完成之預期利益，若以未變更都市計畫興建廠房辦公室計算，總銷售金額達174 億2125萬元，扣除建築成本92億4813萬元，亦有約81億7312萬元之預期利益；若經變更都市計畫興建住宅，總銷售金額達235 億7675萬元，扣除建築成本71億9929萬元，亦有163 億7746萬元之預期利益。二者相比，被告因解除合建契約書所受之損害顯大於原告因此所受之利益，且被告所有之2筆合建土地（即新北市○○區○○○段中興小段100-1、101-2 地號）共計3615平方公尺，坐落在原告所有土地之後端，若不與原告所有之系爭20筆土地合建，非但無法達到完整利用之目的，其出入口亦為原告所有上開土地所阻礙，實無利用之價值，故原告解除契約之行為非但造成被告鉅額之損害，且原告本身實際已無資力，被告亦無法向其實際求得損害賠償。況如眾所周知者，原告曾為上市公司，其本業經營獲利甚豐，若能正常營運當無虧損可能，而原告之所以從資本總額180億元降到實收資本額僅6億6千9百萬元，造成負債過大之情況，並非本身經營不善，而係特定實際負責人等個人行為所致，若坐令原告得以解除合建契約之方式除去被告合建工程之權利，任由原告變賣資產，甚或將原告資產流於特定個人之提款機，不僅影響社會經濟，亦不符社會公平正義，故縱認原告有解除契約之權利，原告解除契約之行為所得之利益極少，被告及國家社會因此所受之損害甚大，其行使權利應有權利濫用情事。
2、民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。原告明知兩造對於系爭合建工程之延後施工早有合意，亦明知被告基於兩造最大之利益用盡心力在變更都市計畫申請，爭取變更建造執照設計，取得最大容積之努力及對於系爭合建案所投入之人力、物力，且每項前置作業均必須先行支付費用，更明知系爭合建案無法實際續行施工乃是原告自己違反合建契約書義務而以其所有之合建土地向銀行鉅額借款又無力償還所致，竟故意阻止被告進駐施工，企圖造成被告停工違約之假象，再以此理由向被告解除契約，又在明知被告根本不必提出新規劃案之情況下，卻以限期命被告提出新規劃案為由而主張解除合建契約書，實際上是欲出售系爭合建案其所有之20筆合建土地並沒收被告3 億元整之保證金，更甚者，原告將其所有之20筆合建土地分別於96年8月8日及99年10月4日信託登記予兆豐銀行，又於100年4 月19日將上開土地信託登記予台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行），並設定存續期間至130年4月13日之最高限額抵押權予台新銀行，擔保債權總金額26億4 千萬元之借款，原告違約不斷以合建土地擔保借款增加其負債，以致被告無法實際進駐施工進行開發，造成被告之損害，卻提起本件訴訟主張合建契約書已解除，顯然有違誠信原則。
(四)本件原告主張之解除系爭合建契約事由均不成立，系爭合建契約仍存在，被告不負回復原狀之義務。故聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造前於78年2 月18日就坐落於新北市○○區○○○段中興小段93之1 地號等42筆土地（含系爭土地）簽訂有合建契約書，約定由被告提供興建資金，由原告提供土地，共同興建大樓。
(二)嗣後兩造復分別於78年6 月12日簽訂「修訂合建契約書」（下稱修訂合建契約書）、78年7 月10日簽訂「修訂合建契約書（第二次）」（下稱第二次修訂合建契約書）、88年9 月29日簽訂「房地合建契約補充協議書」（下稱88年補充協議書）、89年6月5日簽訂89年補充協議書、94年3 月10日簽訂94年補充協議書，並於95年1月4日簽訂95年合售契約書。
(三)原告於88年4 月20日、21日將合建土地設定抵押權及地上權予台東中小企銀，復於91年6月27日及同年9月30日將合建土地分別設定抵押權予土地銀行及慶豐銀行，再於96年8月8日將合建土地信託予兆豐銀行，信託期間至99年7 月31日止。
前揭信託期間屆滿後，原告又於100年4月19日將合建土地信託並設定最高限額抵押權予台新銀行。
(四)兩造於84年6 月起，將合建土地（連同被告所有之土地）出租予大唐公司等，作為停車場之用，租期並陸續延至99年9月30日止。
(五)坐落於系爭土地上如新北市三重地政事務所100 年6月3日函附土地複丈成果圖（即附圖）所示編號1 至20（面積分別如附表一）之鋼板樁20支，係由被告設置，現仍未拔除。
四、得心證之理由：原告起訴主張被告無正當理由停工逾3 個月，以及未提出新規劃案，而有違約情事，故其已解除系爭合建契約，並請求回復原狀，被告則以前詞置辯，是本件爭點在於：㈠原告以被告無正當理由停工逾3 個月為由解除契約，請求回復原狀，有無理由？㈡原告以被告未提出新規劃案為由解除契約，請求回復原狀，有無理由？㈢如原告主張解除契約為有理由，其解除權之行使有無權利濫用及違反誠信原則？茲分述如下：
(一)原告以被告無正當理由停工逾3 個月為由解除契約，請求回復原狀，並無理由：
1、原告主張被告停工逾3個月，其得依合建契約書第10條第2項解除契約；被告則抗辯兩造就系爭湯城第三、四期合建工程已有延後施工之合意，其並無停工逾3 個月之情況。查合建契約書第10條第2 項係約定：「乙方（即被告）違約或無正當理由停工達3 個月以上，甲方除得依本約第5條第1款辦理外，甲方得沒收乙方本投資案之一切權利、地上建築物及在建工地現場之一切機具材料。若另有設計人、監造人、起造人及承造人之債務，概由乙方負責清理，與甲方無涉。」（見本院卷㈠第32頁），故本件首應審酌者即為被告有無無正當理由停工達3個月以上之情況。
2、經查，新北市政府工務局核發之本件83重建字第840 號建造執照固載明自開工核准日起37個月完工、核准開工日期為84年3月9日，惟該建造執照之期限已展延至101年2月（見本院卷㈠第47至48頁）。又兩造於78年2 月18日簽訂合建契約書後，旋即於78年6月12日簽訂修訂合建契約書、於78年7月10日簽訂第二次修訂合建契約書（見本院卷㈠第35至41頁）；嗣於湯城第一、二期合建完成後，復陸續就湯城第三、四期於88年9 月29日簽訂88年補充協議書、於89年6月5日簽訂89年補充協議書、於94年3 月10日簽訂94年補充協議書（見本院卷㈠第42至46頁）；最後並於95年1月4日就湯城第三、四期合建土地及上開建造執照簽訂95年合售契約書，約定於1年之期限內尋覓買方承購上開標的（見本院卷㈠第76至77頁）。而上開88年補充協議書後之歷次補充協議，其簽訂時間均已在原告主張之原訂完工期限即84年3月9日起算37個月之後；且其中89年補充協議書第1條約定：「...為達銷售目標，雙方同意修改原合建契約建築物結構體使用材料改以鋼骨結構興建，每坪造價較鋼筋混凝土增加9,000元...」、第4條約定：「建築物應以合於政府工業用地法令相關規定興建並銷售，其中部份如經獲核准變更為乙種工業區商務中心並得將商務中心集中興建銷售時，甲方同意將所應分得之商務中心面積，依本補充協議書第3條每坪銷售底價加2萬元一次售予乙方，雙方同意無任何折價要求。」、第7 條約定：「因陸續申請變更設計而增加之設計費用....甲方同意負擔百分之四十。」、第8 條約定：「乙方保證『湯城第三、四期』營建工程....最遲應於中華民國94年12月前完成結構體之興建....」；嗣兩造於上開約定之結構體興建完成期限即94年12月前，復簽訂94年補充協議書，載明：「…因配合民國98年底捷運新莊線完工及政府相關法令之變更，房地興建案建照工期已展延至民國101年1月31日，雙方同意修訂原補充協議內容如下：第一條：乙方保證『湯城第三、四期』營建工程非有正當理由及天災、地變、戰爭、人力不可抗拒之災害、政府法令變更限制或歸責於甲方之責任者外，應於101年1月底前完成結構體之興建...」（見本院卷㈠第44至46頁）。此外，兩造均不爭執其真正之94年9 月17日「湯城第三、四期開發案第三次協調會議備忘錄」亦載明：「3.太電因在財務調度上受有限制，難以即時解除在該合建土地上之設定貸款額度（約NT$17億元）及土地增值稅（約NT$6 億元），故湯臣開發在進行處理前，宜先規劃對上列款項共NT$23億元有效之支援解除方案，否則合作案難以啟動。」（見本院卷㈠第287 頁）。由上足認兩造確已經由歷次補充協議書之簽訂，達成就系爭湯城第三、四期合建工程為變更設計以及延後施工之合意；被告辯稱其自81年完成湯城第一、二期建築並取得使用執照分屋完畢後，針對第三、四期合建案，於83年6月9日取得建造執照後，兩造為求合建案之最大獲利，欲從乙種工業區申請變更為一般事務所，並配合捷運新莊線之路線規劃，而合意延後湯城第三、四期工程之施工，故其僅在系爭土地上打下鋼板樁，即著手準備變更使用用途之申請等語，應堪採信。
3、另查，就系爭湯城第3期合建用地，兩造曾於84年6月與大唐管理顧問股份有限公司簽訂空地租賃契約書，將該土地出租予上開公司使用，其後並每年另訂新約延展租賃期限，迄至90年6月15日止；兩造復於90年6月就系爭土地等湯城第三期建築用地改與大唐公寓大廈管理維護股份有限公司簽訂空地租賃契約書，將土地出租予該公司使用，再於91年6 月間改與大唐公司締約，將土地出租予大唐公司作為停車場使用，其後復陸續延展租賃期限至99年9 月30日止，有各該租賃契約在卷足稽（見本院卷㈠第199至275頁）。而該等92年前之租賃契約以及93年間之租賃契約第6 條均明文約定「....甲方（即原告）於原與乙方（即被告）簽有合建契約擬動工興建，應於動工前3 個月通知丙方（即承租人），提前終止契約....」，而該等租賃契約均經兩造與承租人簽認，益證兩造顯已合意就湯城第三期等合建工程暫不動工，始會將合建土地長期出租予第三人使用，並於租賃契約中表明「擬動工興建時」得提前終止租賃契約。
4、復查，合建契約書第1條第3項約定：「甲方（即原告）應負責保證所提供之土地產權清楚，無任何債務或其他糾紛」，第8條第2項亦約定：「甲方並保證自本約簽訂日起，除本約約定內容外不再以本合建土地向任何金融機構或私人辦理抵押權、擔保典權轉讓等行為，乙方也不得將本合建權利主體轉讓他人，否則應負違約賠償之責。」；惟原告曾於88年4月20日將合建契約書所載20筆原告所有之合建用地，設定存續期間為88年4 月20日至118年4月19日止之最高限額抵押權予台東中小企銀，擔保總金額為本金最高限額11億2千8百萬元整之借款，復於88年4 月21日將上開土地設定地上權予台東中小企銀，嗣於91年6月27日設定存續期間為91年6月26日至141年6月25日止之最高限額抵押權予土地銀行，擔保總金額達10億元，再於同年9月30日設定存續期間為91年9月26日至121年9月25日止之最高限額抵押權予慶豐銀行，擔保總金額為本金最高限額1億8千萬元整；其後復於96年8月8日將上開合建用地信託予兆豐銀行，信託目的為促使原告公司資產處分計畫順利執行及有效保障其對債權銀行清償之目的，信託期間至99年7 月31日止等情，為兩造所不爭執，並有新北市三重地政事務所100年4月14日新北重地登字第1000005314號函附土地登記申請書及其附件（見本院卷㈠第109至162頁），以及澳盛銀行100年10月13日函、元大銀行100年10月18日函附原告借款相關資料，暨土地銀行提供之原告借款相關資料、兆豐銀行100 年10月19日函附信託案相關資料等附卷可佐（見本院卷㈡第58至79、123至134、136至142、202 至
218 頁）。而該等抵押權設定契約書中，均有原告如擬變更擔保物之現狀如改良、增建、拆除，或有設定其他權利等情事時，應事前徵得抵押權人即銀行書面同意之約定（見本院卷㈡第78頁反面、第134、216頁）；且原告於88年間為向台東中小企銀貸款，而將系爭土地設定地上權予台東中小企銀，依他項權利證明書所載，地上權權利存續期間為不定期限（見本院卷㈡第69、71頁），而地上權係指在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利，原告將系爭土地設定地上權予台東中小企銀，顯與兩造簽訂合建契約，欲以系爭土地興建湯城第三、四期之締約目的相違背。由原告自88年迄至99年間，陸續以系爭土地向銀行擔保借款或將其信託予銀行，且於兩造舉行之開發案協調會中，原告亦不諱言業以合建土地設定抵押向銀行貸款（見本院卷㈠第287 頁），益徵兩造顯已達成就湯城第三、四期合建案暫不施工之合意，否則原告應無可能甘冒違反與銀行間之合約、遭追討鉅額貸款，以及違反系爭合建契約、應對被告負賠償責任之風險，擅自將系爭土地設定抵押權或地上權予上開銀行。
5、由上可知被告雖未能依原取得上開建造執照時所定期限，於申報開工日即84年3月9日起37個月內完成湯城第三、四期合建工程，且僅於系爭土地上設立20支鋼板樁，而有實質停工之狀況，惟此係因兩造合意暫不動工、延後完工期限所致，不可歸責於被告，自難認被告係無正當理由停工達3 個月以上，是原告以此為由，主張依合建契約書第10條第2 項之約定解除合建契約，並請求回復原狀，即無理由。
(二)原告以被告未提出新規劃案為由解除契約，請求回復原狀，亦無理由：
1、原告主張依94年補充協議書，被告有提出新規劃案之義務，因被告經其催告後仍未提出新規劃案，顯有違約，其得解除系爭合建契約；被告則抗辯其並無提出新規劃案之義務，縱認其負有該等義務，其未能提出新規劃案亦係因原告遲不出具土地使用同意書，無法進行新規劃案，致無法變更建造使用項目為「一般事務所」，不可歸責於被告，原告不得據此解除契約。是本件應先審究者為被告是否負有提出新規劃案之義務。
2、經查，兩造簽訂之合建契約書第2 條係約定：「乙方（即被告）負責本合建案房屋之建築設計、請照、起造人名義之申請、營造計劃、工程施工及安全措施、機械設備等費用，乙方並應依建築法規所能申請之最大建築面積，興建永久性鋼筋混凝土建築物，並負領訖建物使用執照、接通內外水電及建築物保固之責任。」，亦即依上開約定，被告所負義務為支付前述各項費用、完成建築物之興建，並取得使用執照及保固等，並未包括就系爭合建案提出任何規劃以供原告參考；兩造嗣後所簽訂之修訂合建契約書、第二次修訂合建契約書、88年補充協議書及89年補充協議書，亦均未約定被告負有該等提出規劃案之義務。而兩造於94年3 月10日簽訂之94年補充協議書第3 條亦僅約定：「原補充協議書有關雙方負擔比例及條件，俟新規劃案完成時重新協議訂之。」（見本院卷㈠第46頁），並未載明所謂新規劃案之具體內容為何，亦未約定被告負有提出新規劃案之義務，是原告主張被告負有提出新規劃案之義務，已屬無據。另由兩造簽訂94年補充協議書後之履約過程觀之，94年9 月17日舉行之湯城第三、四期開發案第三次協調會議中，兩造亦僅提及需於94年9 月24日前提供土地使用權同意書給建管單位、需考量原告23億元債務之有效支援解除方案，有上開協調會議之備忘錄在卷足稽，該備忘錄第4點並載明：「合建案之始簽起自78年2月18日，距今已14年有餘，歷數次之刪補且一、二期與三、四期之內容及間隔亦相差千里，應予重新訂定，其中包括分配比例、應否負擔或分攤增加之費用款項、管銷及代銷費用之支出、提供受益補償、發包監督作業之方式、餘屋分配做法及推案是否採信託方式等大綱，均應於重新訂定之合約中加以界定。」（見本院卷㈠第287 頁），並未提及被告需先行提出新規劃案，兩造始能協商合建案之分擔比例及條件，且其後兩造復於95年1月4日簽訂95年合售協議書，由上可知自94年補充協議書簽訂後，迄至99年9 月間兩造就系爭土地之使用衍生爭議止，長達5 年多之期間，原告均未主張被告有提出新規劃案之義務或催告被告提出新規劃案，益徵被告辯稱其並未負有提出新規劃案之契約義務，堪以採信。從而，原告以被告經催告後仍未提出新規劃案，已違約為由，主張解除系爭合建契約並請求回復原狀，即無理由。
(三)原告既不得以被告無正當理由停工逾3 個月，以及被告未提出新規劃案為由解除契約，並請求回復原狀，業經本院認定如前，是本件即無庸再就原告解除權之行使有無權利濫用及違反誠信原則加以論述。
五、綜上所述，系爭合建契約簽訂後，兩造已達成就湯城第三、四期合建工程暫不施工、延展完工期限之合意，亦即被告係經原告同意而暫緩施工，並非無正當理由停工，是原告以被告停工逾3 個月為由主張解除契約，即無理由；又依兩造簽訂之合建契約書及歷次補充協議，被告並無提出新規劃案之義務，故原告以被告經催告仍未提出新規劃案為由，主張被告違約、解除契約，亦無理由。原告既無權解除系爭合建契約，其依民法第259 條請求被告回復原狀，拔除系爭土地上如附圖及附表一所示之20支鋼板樁，即無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
書記官 吳貞瑩