臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第77號原 告 勵鵠營造股份有限公司法定代理人 蔡逸弘訴訟代理人 鄭仁哲律師複 代理人 余忠益律師被 告 黃文王訴訟代理人 林明正律師複 代理人 蔡金峰律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾壹萬貳仟壹佰壹拾肆元，及自民國九十九年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾參萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾壹萬貳仟壹佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告、訴外人羅淑嬌、陳媛惠、熊恆新、黃進發、李昆忠、
李文魁、林春子及黃萬生等9人於民國94年10月23日與原告簽訂房屋建造工程（下稱系爭工程）合約（下稱系爭建造合約），約定上開9人提供坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○號之土地，由原告負責興建地上5層之連棟建築，建造內容原則以每戶土地面積13.9坪計算，建築物編號為A、B及C棟，各棟一樓（含夾層）再分為A1、A2、B1、B2、C1及C2（門牌號碼為三和路4段20巷29至39號），兩造同日一併簽訂房屋建造工程合約書補充約定書（下稱系爭建造補充合約），約定兩造融資貸款擔保之權利義務；於同日被告與原告之法定代理人蔡逸弘（原名蔡昌男）簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被告依原委建方式應出資之總工程款中，由被告出資新臺幣（下同）80萬元及提供土地，其餘建造工程款項由蔡逸弘負責，並由被告分配取得C2一樓一戶（下稱系爭建物），由蔡逸弘取得C棟三、四樓兩戶，暨約定被告繳款方式，復簽訂二次施工協議書（下稱系爭增建協議書），約定於使用執照取得後應進行之二次施工範圍及被告之付款方式。
㈡被告於施工期間之95年7月8日以房屋分配及土地融資為由，
藉故要求工地停工，嗣95年9月15日兩造始達成協議，並簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議書），約定原告依現場建築物繪製竣工圖申辦使用執照，並據以辦理建築物與土地分配登記持分土地面積等相關作業，被告不再有任何異議；同日一併簽訂收據及切結書（下稱系爭切結書），約定原告給付被告65萬元，並同意嚴格遵守兩造雙方簽訂之合約及各項協議書內容，若有反悔或違約情事，被告願無條件加倍返還上述金額。惟被告於後續工程期間仍以各種理由一再違反並拒絕履行合約書及協議書內容，因此原告依前揭合約、協議書及切結書等約定，請求被告給付第10期及第11期工程款、原告代辦費用暨違約金等合計1,636,639元，茲分述如下：
⒈第10期及第11期工程款各10萬元，合計20萬元：
系爭建造合約第九條（付款方式）約定：「被告按實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工程款予原告（各分期工程款詳各起造人之工程內容及期款單附件）…」、系爭建造合約附件約定第10期工程尾款10萬元於鷹架拆除及取得使用執照後給付、系爭增建協議書第二條（工程期款）約定：「增建部分自一樓（含夾層）頂板結構澆注完成後，被告應付10萬元予原告。」而原告已於97年4月11日取得使用執照，隨後並完成一樓（含夾層）頂板結構。上開合約及協議書約定之付款條件已成就，爰依上開契約約款請求被告如數給付第10期及第11期工程款各10萬，合計20萬元。
⒉原告代墊之各項代辦費用136,639元：
工程期間原告代被告辦理及代墊費用，包括土地增值稅83,834元、土地移轉與登記費用17,739元、建物登記費用14,776元及外水電費用20,290元，合計136,639元。爰依系爭建造合約及相關協議書請求被告返還上開費用。
⒊違約金130萬元：
系爭工程施工期間，被告一再以各種理由拒絕履行合約與各項協議書，致使系爭工程無法順利進行，依系爭補充協議書、系爭切結書之約定，被告應以原告給付被告之65萬元加倍（即130萬元）返還原告。爰依系爭補充協議書、系爭切結書之約定，請求被告如數給付。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告1,636,639元，及自支付命令送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭建造合約第三條：「每戶工程造價為（詳建造報價單
附件）。造價計算應將建物附屬之必要設備均計算之（包括樓梯、夾層、屋突、機械房、水箱、通道及主結構體材料、代辦水電等）」。而系爭建造合約附件包含相關建材表、衛浴設備選購表，其上並蓋有原告公司章，建材表備註攔第3點：「鋁門窗應採中華、大同等正字標記同等及產品」、備註欄第4點：「衛浴採和成、凱聚、TOTO等或業主同意之高級系列產品，參考附件HCG和成產品編號」、備註欄第11點：「冷氣插座採220V三相施作」。由上可知原告有施作門窗、冷氣插座、衛浴設備等義務。又被告迄今已依約支付原告50萬元，另依監造人竣工查驗檢查報告表列示系爭工程於96年8月1日，主要設備之建築物電器設備、建築物給水設備等均已按圖施作，建築物立面之各向立面門窗框含玻璃及外飾亦已按圖施工，可證原告於「主建物」門窗、水電部分有施作義務。今本案系爭建物內無水電、無門窗、無衛浴設備、水泥塊遍布，故原告未完成水電、門窗及衛浴設備之安裝，亦未將房屋點交於被告，任由工程廢棄物堆置屋內，依承攬報酬後付原則，原告既未交屋，屋內設備又未施作，且未交付所有權狀，故工程尾款付款條件未成就，依民法505條規定，被告拒絕給付第10期工程尾款10萬元；至於二次增建工程10萬元部分因危及主結構，被告已發函解除契約。被告既已解除二次施工部分，原告仍強行施作，事後又因違建拆除二次施工部分，原告請求第11期款自無理由。且系爭建物有水電、門窗及衛浴設備未施作、室內均為廢棄物等之瑕疵，於原告除去上開瑕疵並交屋予被告後，被告始有給付工程款之義務，爰主張同時履行抗辯。
㈡關於原告主張被告尚有土地增值稅83,834元、建築物登記費
用14,776元、外接水電費20,290元、土地登記移轉費用17,739元等未付部分，其中土地增值稅，原告從未向被告請求，且原告未交屋未給權狀，被告主張同時履行抗辯；建築物登記費用部分，另一地主訴外人黃萬生需負擔一半費用，且房屋稅逾期利息858元之一半應由黃萬生共同負擔；外接水電費部分，雖簽約有9人，但系爭工程共有18戶建物，應除以18而非除以9，故應為10,145元，況原告不但未交屋，房屋現況也無水電，被告主張同時履行抗辯；土地登記移轉費用部分，此乃原告單方面將建物登記予其妻楊蕙蘭，應由原告負責；原告主張計算式中之613元，迄未見原告舉證證明，故此部分亦無理由。
㈢關於違約金130萬元部分，原告所提出之系爭補充協議書、
系爭切結書均屬偽造，被告否認之，實則係95年8月1日系爭工程主結構完成時（當時仍無水電、門窗、衛浴設備），因原告一樓樓梯蓋太寬，原先預計蓋4坪樓梯，事實上卻蓋7坪樓梯，公設多蓋導致被告屋內坪數減少近3坪，故被告與原告法定代理人、證人張博生現場測量後由原告同意於95年8月30日補貼被告現金65萬元，被告並於同日將現金50萬元存入坪林鄉農會被告之帳戶，被告為平日一收入無多之老農夫，極不易有大筆款項進帳。故系爭切結書所約定應給付被告之65萬元，乃係補貼被告面積減縮之損失，並非如原告主張屬違約金性質，準此，原告不得請求被告返還。
㈣依系爭建造合約第四條第㈡項：「本工程於甲方（即被告）
全部簽訂合約後10天內提出申請建照並通知甲方，領到建照後乙方（即原告）於甲方全部遷移後10天內申報開工。」第㈢項：「本工程於申報開工核准之日起300個日曆天完工，並於7日內請領使用執照。」第六條：「若逾期超過完工期限15天，乙方應補貼每筆地號每月1萬元房租。」今雙方不爭執兩造於94年10月23日簽訂前述系爭建造合約、95年7月10日取得建築執照、96年8月1日房屋竣工、97年5月23日取得使用執照，顯見原告未遵守於300日曆天完工及7日內請領使用執照之約定，有遲誤工程之情事；原告本應96年5月6日完工、請領使用執照並交屋予被告，卻於96年8月1日完工、97年5月23日拿到使用執照、至今未交屋予被告；故原告應給付被告14個月租金共計14萬元，被告並主張抵銷。至於原告辯稱施工遲延原因應歸咎被告不願配合貸款期限延長導致原告資金週轉困難云云，被告否認之，原告就此部分無法明確說明被告如何阻擋原告施作工程，依舉證責任分配，自難為其有利之認定。
㈤又原告未完成水電、門窗及衛浴設備之安裝，亦未將房屋點
交於原告，任由二次施工之工程廢棄物堆置屋內，導致被告遭新北市政府環境保護局諭令限期改善否則處以連續罰鍰，故被告依不完全給付損害賠償、民法第495條第1項之規定，請求原告給付損害賠償50萬元；另原告施作系爭建物有縮坪之情形，依民法第495條第1項規定，請求減少報酬80萬元；系爭建造合約之法律關係為承攬，原告卻於96年4月11 日將土地持分3.02坪，移轉登記予訴外人即原告法定代理人之配偶楊蕙蘭，若以每平方公尺公告地價57,700元加4成，即271,843.2元計算，被告受有820,966元之損失，依民法第227條第2項、第495條第1項規定，被告得請求原告賠償上開金額。若認原告本件請求有理由，被告爰就上開金額主張與原告之請求互為抵銷。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事實【參照原告於100年10月3日所庭呈之民事爭點整理狀、被告於100年10月25日之民事聲請調查證據（四）暨提出爭點整理狀】：
㈠兩造於94年10月23日簽訂系爭建造合約及系爭建造補充合約
，有上開契約在卷可稽（見本院卷第一宗第58至64、67至68頁）。
㈡被告有於94年10月23日簽訂系爭協議書及系爭增建協議書，
有上開協議書在卷足憑（見本院卷第一宗第65至66、69至70頁）。
㈢系爭工程於96年8月1日竣工，並於97年5月23日取得使用執
照，有系爭工程使用執照附卷可參（見本院卷第一宗第113至114頁）。
㈣被告有收受原告給付之65萬元。
㈤原告曾為被告代繳土地增值稅83,834元、土地移轉登記費9,621元、建物登記費14,776元，以上合計108,231元。
四、得心證之理由：原告主張，伊已完成系爭工程第10期及第11期工程，被告依約應給付上開期款計20萬元，且施工期間原告有代墊相關費用計136,639元，亦應由被告負擔，又被告因違反合約約定事項，依約被告應給付原告違約金130萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告請求被告給付第10期及第11期工程款各10萬元，有無理由？被告主張同時履行抗辯，有無理由？㈡原告請求被告返還各項代墊費用計136,639元，有無理由？被告就土地增值稅、外接水電稅部分，主張同時履行抗辯有無理由？㈢原告主張被告違約，依系爭補充協議書、系爭切結書請求被告給付違約金130萬元，有無理由？㈣被告抗辯原告施作系爭建物有未施作完成、未點交、棄置廢棄物之不完全給付情事，請求原告給付損害賠償50萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？㈤被告抗辯系爭建物有縮間之不完全給付情事，依民法第227條第2項、第495條第1項，請求減少報酬80萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？㈥被告抗辯原告施作系爭工程遲延完工，被告依約得請求原告給付逾期違約金14萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？㈦被告抗辯系爭建造合約為承攬契約並非合建，原告不得分得被告所有土地，惟原告卻移轉被告所有之土地約3.02坪予楊蕙蘭，致被告受有820,966元之損害，並為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠原告請求被告給付第10期及第11期工程款各10萬元，有無理
由？被告主張同時履行抗辯，有無理由？⒈第10期款部分：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解，最高法院86年度台上字第3873號判決參照。
⑵系爭建造合約第九條（付款方式）約定：「甲方（即被告）
按實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工程款與乙方（即原告）（各分期工程款詳各起造人之工程內容及期款單附件）…」；又系爭建造合約附件約定：「工程期款別：第一期款：簽訂本合約後，甲方應先付款15萬元整予乙方。第二期款：申辦取得拆除執照與拆除清運完成時，甲方付款15萬元整予乙方。第三至四期款：建照取得與基礎樓地板及一樓（含夾層）完成後，甲方付款10萬元整予乙方。第五至八期款：自2樓至5樓每層樓地板結構混凝土澆注完成後，甲方均付0元整予乙方。第九期款：裝修工程（可報請使照為準），甲方付款0元整予乙方。第十期工程尾款：鷹架拆除及取得使用執照後，甲方付款10萬原整予乙方。以上合計工程期款為60萬元整。」（見本院卷第一宗第47、64頁），揆諸上開契約約款，系爭工程款報酬60萬元之請款條件，乃係原告需完成系爭工程建物並取得使用執照即可請求，至於裝修工程亦僅需完成可請領使用執照之最低限度即可。
⑶又本院向主管機關調閱之使用執照申辦資料內所附之系爭工
程建造執照建物勘驗紀錄表列示：系爭工程分別於95年7月
11 日、7月31日、9月5日、9月20日、11月7日、11月24日、
12 月12日及12月29日申報放樣、基礎、夾層、二層、三層、四層、五層及屋頂勘驗；嗣於96年8月1日申報竣工，並於97年5月23日取得使用執照（使用執照號碼：97重使字第00327號），且原告於申請使用執照所附之系爭工程正向立面、背向立面、右向立面及左向立面等之竣工現況照片均顯示系爭工程鷹架已拆除，有主管機關使用執照資料卷及使用執照影本在卷可參（見外置主管機關使用執照資料卷及本院卷第一宗第113至114頁），堪認原告已完成鷹架拆除及取得使用執照等前述契約約定之工作內容。
⑷被告雖抗辯上開第10期工程款原告未完成水電、門窗及衛浴
設備之安裝，亦未將房屋點交於原告，任由工程廢棄物堆置屋內，第10期工程款之付款條件未成就云云。然查：依系爭建造合約第三條規定：「工程造價及內容：每戶工程造價為（詳建造報價單附件）。造價計算應將建物附屬之必要設備均計算之（包括樓梯、夾層、屋突、機械房、水箱、通道及其主結構材料、代辦外水電等）。建造內容原則以每戶土地面積為13.9坪面積計算，建造地上五層樓（含夾層、電梯設備費用另計）。則系爭建造合約對系爭工程建物之施作內容究竟為何，應參考上開第三條約定。惟就上開約定內之「建造報價單」內容為何，原告表示已無法尋得（見本院卷第二宗第192頁）；被告雖提出建材表及附件影本等件為證（見本院卷第二宗第152頁至第154頁），主張上開文件即係前揭第三條約定之建造報價單，然觀諸上開建材表、附件影本之內容，雖係有關地坪、牆面、天花板之建材說明，並含衛浴設備之照片，然其上並未註明建物之門牌號碼或註記系爭建物、亦未有日期，且其上之騎縫章，係訴外人羅淑嬌與原告之印文，亦與被告無涉，原告亦否認上開建材表及附件影本即係上開合約所謂之「建造報價單」，從而，尚難以被告所提出之上開建材表及附件影本，即認定原告依系爭建造合約，有提供裝設衛浴設備之義務。又原告主張系爭工程門窗業已施作，係為進行二次施工，始將系爭建物之門窗拆下，以利二次施工等語，而依主管機關使用執照資料卷所工程現場照片（見外置主管機關使用執照資料卷）所示，原告為取得使用執照，確已有施作系爭工程之門窗，故原告上開主張尚非子虛。參以系爭增建協議書所約定之工程內容，及工程實務上施作二次施工之流程、範圍，原告在施作系爭建造合約之建物至取得使用執照之程度後，尚須再行動工為二次施工，此時，相關之門窗本須拆下以利工程進行，而有關室內電線、衛浴部分，通常係建物結構主體、內部隔間等相關工程完工後，始再進行之細部工程，若先行施作完畢後再為二次施工，於二次施工時極易遭到破壞，致使上開施作無實益，徒增浪費，是在兩造於同日簽訂系爭建造合約、系爭增建協議書之情況下，可認原告基於兩造間所簽訂之相關合約、協議，縱認有施作內部電線、衛浴設備之義務，該等工作範圍與系爭建物之門、窗拆下後之復裝，均應在二次施工大部分均完工之後，於末階段始進行，惟因二次施工部分進行未完畢，被告即終止合約（詳後述），原告自終止合約時已無繼續施作之義務，故始有拆下之門、窗未予復裝、衛浴設備、室內電線未施作，屋內並尚有拆除二次施工之廢棄物棄置於內之現狀，然究難以此即反認原告就系爭建造合約之契約義務未履行完畢，自屬當然，是被告主張第10期工程款之付款條件未成就，尚無可採。
⑸綜上，原告已完成系爭建造合約之工作內容，其請求被告給付系爭工程第10期工程尾款10萬元等語，為有理由。
⒉第11期款部分：
⑴按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明，最高法院90年度台上字第667號判決意旨可資參照。
⑵被告與原告法定代理人蔡逸弘於94年10月23日簽訂系爭增建
協議書，內容約定：「立協議書人黃文王（以下簡稱甲方）與蔡昌男（以下簡稱乙方），雙方就甲方與群佑營造股份有限公司（即原告更名前之公司名稱）簽訂房屋建造合約書（即系爭建造合約），另訂委託增建協議書，其協議條件如下：一、工程期限：增建部分於使用執照領到後20天內動工，預計180日曆天內完工。二、工程期款：第11期款：增建部分自一樓（含夾層）頂版結構澆注完成後，甲方均付10萬元整予乙方。…」（見本院卷第一宗第69頁）。雖系爭增建協議書之立協議書人於字面上係被告與原告之法代定理人，惟系爭增建協議書係承續兩造之系爭建造合約而來，並於簽訂系爭建造合約時一併簽訂系爭增建協議書，此觀之系爭增建協議書之前言、日期即明，另其上亦蓋有兩造之印文，參以兩造於95年9月15日所簽訂之系爭補充協議書復記載：「一、甲（即被告）乙（即原告）雙方除嚴格遵守原簽訂之房屋建造工程合約書、協議書與補充約定書之內容外，...」、系爭切結書記載：「茲甲方黃文王收到現金陸拾伍萬元整，並同意嚴格遵守雙方所簽定之合約與各項協議書內容...」，益徵系爭增建協議書係存在於兩造之間（至於被告抗辯系爭補充協議書、系爭切結書係屬偽造一節，詳後述），故探究當事人之真意，可認蔡逸弘實質上係代表原告與被告簽立系爭增建協議書。被告就原告主張為系爭增建協議書之契約當事人一節，並未予爭執，僅主張同時履行抗辯、抵銷等，是依系爭增建協議書，堪認兩造約定完成增建一樓頂版結構澆注時，被告應給付原告10萬元。
⑶系爭工程於97年5月23日取得使用執照（見本院卷第一宗第
113至114頁），原告隨即進場進行二次施工增建工程，並於97年10月2日主管機關進行現場勘驗時完成二層挑空處組裝模板，有主管機關會勘紀錄會勘結論第2點略以：「... 二層挑空處已另行組裝模板，依承、監造人表示，工程現場於領得使用執照後係經起造人（部分）協議施作二次工程施工所致。」可稽（見本院卷第一宗第97頁）；另依被告提供之97年11月25日現場照片顯示，系爭建物一樓挑空處頂版已拆模僅剩部分支撐（見本院卷第一宗第153、154頁），堪認至97年11月25日原告已完成增建一樓（含夾層）頂版結構體澆注，且被告訴訟代理人於102年5月21日本院言詞辯論期日亦陳述：「依照被證10至12，第10、11期部分已經發覺是違建，我們要求不要施作，但原告堅持施作，確實有施作但已經遭到主管機關拆除…」等語（見本院卷第二宗第88頁反面）；堪認被告對於系爭建物二次施工增建一樓（含夾層）頂版原告已完成結構體澆注等情不爭執。嗣後被告於97年11月25日以古亭郵局第2883號存證信函通知原告解除系爭增建協議書有關二次增建施工之約定，有原告提出之存證信函在卷可稽（見本院卷第一宗第80至85頁），然因被告主張解除契約並不合法（詳後述⑷），堪認系爭增建協議書有關二次增建施工之約定於該存證信函送達之時經被告片面終止。綜上各情，迄被告通知終止系爭增建協議書時，原告已完成系爭工程一樓挑空處頂版之二次施工增建工作，依系爭增建協議書之約定及前述實務見解，原告自得請求被告給付已完成工作之報酬，即第11期工程款10萬元。
⑷至於被告抗辯因二次施工增建部分已危及主結構，並屬不可
補正事項，故爰引民法第227條第1項前段給付不能、同法第495條第2項規定解除系爭增建契約書云云。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文；復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條亦規定甚明。是依上開規定，必須有可歸責於債務人、承攬人之事由致不完全給付或工作發生瑕疵時，債權人或定作人始得據以解除契約。經查，兩造簽立系爭增建協議書，就系爭建物增建部分加以約定，可知二次施工增建之進行是在被告之同意下而為之，並由原告負責承攬施作；觀諸系爭增建協議書第四條亦約定：「乙方（即蔡逸弘代表原告）只負責本增建工程之營造施工，其使用上如有違反規定概與乙方無涉，甲方（即被告）應負其完全責任。」（見本院卷第一宗第69頁），顯見原告僅受被告委任負責施作，對於增建部分可能認定為違章建築而違反相關法令之情形，應非原告所應負責。被告雖一再抗辯於原告施作之初被告即已告知係屬違建應予停工，惟原告置之不理執意施作云云，然為原告所否認，被告對於在97年11月25日寄發內含解除系爭增建協議書意思表示之存證信函之前即已要求原告停工，但未獲原告置理一節，復未能舉證以實其說，從而，原告依系爭增建協議書施作之增建部分縱因違法拆除，自不可歸責於原告。況且，被告迄今亦未能舉出任何證據可證明系爭建物二次施工增建部分已影響系爭建物之結構體安全。從而，被告抗辯其得依法解除系爭增建協議書，並已依法解除云云，尚乏所據。惟被告解除系爭增建協議書雖無理由，但其既已表達禁止原告繼續施工之意思，堪認被告亦有終止契約之意思表示，被告複代理人於本院102年10月11日言詞辯論期日時亦表示若本院不採解除契約之主張，即主張有終止契約等語（見本院卷第二宗第144頁），此即本院認定被告已終止系爭增建協議書之依據。
⒊被告另主張同時履行抗辯云云。經查，系爭建物內目前無水
電、門窗及衛浴設備，尚有工程廢棄物堆置屋內之情形，係因增建遭拆除，系爭增建協議書又經被告終止，原告無從繼續施作所致，尚無法歸責於原告，前已敘及。再依系爭增建協議書第二條（工程期款）約定：「第17期工程尾款：工程完工與驗收完成後甲方付款5萬元整予乙方。第18期工程保固款：開立保固切結書（1年），甲方付款5萬元予乙方。」（見本院卷第一宗第69頁），參以系爭建物依原本約定係在系爭增建協議書之工作內容完成後，始有交屋之可能，故堪認兩造間就系爭建物之建造約定，係於完成二次施工後原告始有交屋及交付被告驗收之義務，惟因被告終止系爭增建協議書，故系爭增建協議書之契約向後失其效力，原告已不負交屋義務。故被告執上開事由為同時履行抗辯云云，亦無理由。
㈡原告請求被告返還各項代墊費用計136,639元，有無理由？
被告就土地增值稅、外接水電費用部分，主張同時履行抗辯有無理由？⒈按系爭建造合約第三條（工程造價及內容）約定：「㈠乙方
負責協助辦理如土地、建物之地政業務，天然瓦斯等非工程事項之業務，其所需之費用由甲方依各戶實際辦理內容，各自負責給付。」且系爭建造合約所稱甲方係包含被告等9位定作人（見本院卷第一宗第58、59頁），是以，土地增值稅、土地合併與滅失、移轉登記代辦費用、建物所有權第一次登記代辦費用及自來水與道路修補費等堪屬前述合約約定應由原告負責協助辦理，但費用仍須由被告等9位合約之甲方自行負擔之項目。
⒉原告請求土地增值稅83,834元部分：
原告主張為被告代付土地增值稅83,834元部分，業據原告提出新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書2紙附卷可證（見本院卷第一宗第87頁），其上清楚列示納稅義務人為被告，繳款數額分別為41,013元及42,821元，合計83,834元，被告對此部分亦不爭執，是應屬被告依前述系爭建造合約約定應負擔之費用。則原告請求被告返還此部分款項，自有理由。
⒊原告請求土地合併與滅失、移轉登記代辦費用17,739元部分：
本項原告請求之費用包括土地移轉代辦費（含規費）9,621元、土地合併與滅失登記代辦費6,780元（6167＋613＝6780）、房屋稅逾期利息858元及謄本規費480元等，爰分別審究如下：
⑴原告委託中興聯合地政士事務所代辦土地移轉，經該事務所
計算應屬被告負擔之費用為9,621元，有該事務所收費明細總表、收費明細表、主管機關規費徵收聯單及土地所有權買賣移轉契約書上所貼之印花稅票等件可稽（見本院卷第一宗第88 頁、第二宗第216至218頁），被告復於100年10月25日提出之民事聲請調查證據（四）暨提出爭點整理狀內表示不予爭執（見本院卷第一宗第204頁），堪認原告請求被告返還土地移轉代辦費（含規費）9,621元等語，為有理由。至於被告主張原告法定代理人之配偶楊蕙蘭亦應負擔土地移轉登記費用云云，惟查，該事務所收費明細總表列示楊蕙蘭應另繳費用7,138元，堪認原告就此部份並未向被告請求支付，被告顯有誤會。
⑵原告委託中興聯合地政士事務所代辦土地合併與滅失登記，
依該事務所收費明細表列示，土地合併測量登記代辦費（地主九人）為15,000元，建物滅失測量登記代辦費（黃文王、黃萬生）為5,000元，房屋稅籍註銷代辦費（六戶）為12,000元，另土地登記費規費（合併書狀費）為720元，建物登記規費（建物滅失測量）為400元，謄本規費400元，圖說影印費（土地合併）100元，代繳房屋稅（黃文王2人，95年間）為858元（見本院卷第89頁），則應屬被告負擔之費用為6,780元【計算式：15,000÷9＋5,000÷2＋12,000÷6＋（720＋400＋400＋100）÷9＋858÷2＝6,780】。則原告主張被告應返還原告代墊之土地合併與滅失登記費用6,780元等語，足堪認定。
⑶有關原告主張房屋稅逾期利息858元部分，原告雖提出卷附
之95年5月房屋稅稅額繳款書1紙（見本院卷第一宗第90頁），然依上開稅額繳款書上記載，係指「本稅」部分，「納稅義務人」為「黃文王等2人，而就「核定補繳利息」該欄位，記載為「0」，是上開繳款書僅得證明95年5月原告有代黃文王等2人繳交房屋稅，尚難證明原告另行支出房屋稅逾期利息858元，而代繳之房屋稅部分，原告業已計算於上開⑵土地合併與滅失登記費用6,780元之內，如同前述，是尚難認原告就其所主張代被告支出房屋稅逾期利息一節為真實，是其此部分請求，尚乏所據。
⑷原告委託中興聯合地政士事務所代申請土地謄本，經該事務
所計算應屬被告負擔之謄本規費為480元，有該事務所收費明細表及相關規費徵收聯單等件可稽（見本院卷第一宗第91頁、第二宗第221至223頁），堪認原告請求被告返還代墊之謄本規費480元等語，為有理由。
⑸綜上，原告請求被告返還代墊土地合併與滅失、移轉登記代
辦費用（包括土地移轉代辦費《含規費》、土地合併與滅失登記代辦費、房屋稅逾期利息及謄本規費等）計16,881元（9,621＋6,780＋480＝16881）等語，為有理由，逾此部分則無理由。
⒋原告請求建物所有權第一次登記代辦費用14,776元部分：
查本項原告係委託中興聯合地政士事務所代辦，經該事務所計算應屬被告負擔之費用為14,776元，有該事務所收費明細總表、收費明細表、主管機關規費徵收聯單及土相關發票等件可稽（見本院卷第一宗第91頁、第二宗第224至226頁），復為被告所不爭執，堪認原告請求被告返還代墊之建物所有權第一次登記代辦費用14,776元等語，為有理由。
⒌原告請求被告返還自來水與道路補修費20,290元部分：
原告就其支出自來水費146,351元、道路補修費36,260元部分，業據其提出臺北自來水事業處用戶繳費收據、三重區公所繳款書各1紙為證（見本院卷第一宗第93、94頁），上開三重區公所繳款書上科目列示「道路補修費三和路4段29迄39號」計36,260元，堪認此款項屬系爭工程施工期間依地方自治法規規定應繳之道路修補費用，被告對於原告有支出上開款項亦不表爭執，是原告請求被告返還代墊之費用20,290元【（000000＋36260）9=20290】，自有理由。至於被告抗辯因系爭工程之建物共有18戶，故上開費用應除以18云云，然此與系爭建造合約與原告訂立合約之人共9人，應由9人分配代墊費用之意旨不符，是被告上開抗辯尚無理由。
⒍綜上，原告請求被告給付代墊費用135,781元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒎被告另就土地增值稅、外接水電費用部分，主張同時履行抗
辯云云。然查，原告所請求之上開費用，係被告依系爭建造合約第三條約定本應負責給付者，原告雖先行支出，僅屬代墊性質，該等費用之返還與原告為系爭建物之興建，並無對價關係，故被告以原告未交屋、屋內現無水電等情，主張同時履行抗辯云云，自無可取。
㈢原告主張被告違約，依系爭補充協議書、系爭切結書請求被
告給付違約金130萬元，有無理由？⒈兩造於95年9月15日所簽訂之系爭補充協議書記載：「一、
甲（即被告）乙（即原告）雙方除嚴格遵守原簽訂之房屋建造工程合約書、協議書與補充約定書之內容外，雙方同意再補充協議內容如下：一、甲乙雙方除嚴格遵守原簽訂房屋建造工程合約書、協議書與補充約定書之內容外，乙方依現場建物築繪製竣工圖申辦使用執照後，並據以辦理建築物與土地分配登記持分土地面積等相關作業，甲方不得再有任何異議，甲方並無條件配合乙方指定之代書，統籌辦理建物所有權第一次測量、登記及房屋稅設籍及所有權移轉登記等手續，所需費用由雙方各自依分配比例負擔之。二、甲乙雙方若有一方因違約，致影響原房屋建造工程合約書之進行，並造成工程或其他地主之損失，違約之一方應放棄先訴抗辯權並負責全部損害賠償及法律責任。」（見本院卷第一宗第72頁）。另同日簽定之系爭切結書上記載：「茲甲方黃文王收到現金陸拾伍萬元整，並同意嚴格雙方所簽定之合約與各項協議書內容，日後若再有反悔或違反合約與補充協議書內容之情事發生，願無條件加倍還返上述金額予乙方，並放棄先訴抗辯權及負責全部損害賠償與法律責任，恐說無憑，特立此書」（見本院卷第一宗第73頁）。是依兩造上開約定，在兩造95年9月15日簽定系爭補充協議書及系爭切結書之後，若被告有違反兩造所簽定之合約、協議之情事，原告自得據以請求130萬元之違約金（即65萬元之加倍）。
⒉被告雖辯稱：系爭補充協議書及系爭切結書係屬偽造，被告
雖曾因原告法定代理人蔡逸弘表示欲供開立統一發票之用，而依其要求在空白紙上蓋指印，至未曾於系爭補充協議書、系爭切結書上簽名蓋章云云。然查，經本院委請法務部調查局針對系爭補充協議書、系爭切結書上原告之簽名字跡鑑定真偽，鑑定結果認系爭補充協議書、系爭切結書上之「黃文王」簽名筆跡與被告所不爭執真正之被告當庭書寫筆跡資料、印鑑登記證明聲請書、姓名更正登記申請書、換領國民身分證申請書、94年全面換發國民身分證申請書上之「黃文王」簽名筆跡，筆劃特徵相同，此有法務部調查局102年9月13日調科壹字第000000000000號鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第二宗第124頁、第125頁），堪認被告確實有於系爭補充協議書、系爭切結書上簽名而同意其上記載之內容。被告辯稱僅曾於空白紙上蓋指印一節，為原告所否認，被告迄又未能舉證以實其說，已難認可採，衡情一般人亦不會任意於空白紙上蓋用指印，且於空白紙上蓋用指印與開立統一發票有何關聯，疏難想像。參以系爭補充協議書及系爭切結書之簽名位置，即係上開文件當事人簽名欄位，並以相當之間隔接續在其他以電腦打字之內容之後，並無重疊或塗改之痕跡，是亦無可能係如被告所稱於空白紙張上蓋用指印後，原告再加以繕打其餘文字，況被告亦無法合理解釋其上之簽名字跡確屬真正一事。從而，被告上開抗辯顯與常理不符，自不足採信。又被告確已收受如系爭切結書上所記載之65萬元，此為兩造所不爭執，依上開約定，該65萬元係作為被告違約時給付違約金之計算基準，原告給付該65萬元之原因為何，與被告應否給付130萬元之違約金之判斷無涉，是於此爰不予以論究。
⒊原告主張被告於簽立系爭補充協議書、系爭切結書後確有違反兩造合約、協議之情事，係屬真實：
⑴原告之法定代理人曾於97年9月16日，與除被告、訴外人黃
萬生以外之系爭建造合約之其餘7位定作人簽訂聲明書，其內容略以：「…唯工程開工至今，因起造人之一：黃文王先生及其產權承受移轉（繼承）人黃添枝，一再以其與建商合約之糾紛為由，拒絕履行或違反其所簽訂之相關合約書及協議書、補充約定書之內容，並以各種方法及理由阻撓代書與政府地政、施工管理機關辦理相關業務，以達其阻撓工程合約之進行…」（見本院卷第一宗第78頁）；又原告之法定代理人由訴外人楊蕙蘭為代理人，與訴外人羅淑嬌、陳媛惠、朱擇一、黃進發、李昆忠、林春子（即系爭建造合約之其中6位定作人），於98年7月31日召開會議，會議討論與決議事項第5點記載：：「39號1F因起造人從工程開工至今，一再阻撓工地，並表示39號1F不再履約建造，因而所有工程建造期間之損失，均向39號1F求償，並不再建造39號1F。」（見本院第二宗第141頁）。再依系爭建造合約之附件即三和路四段20巷29～39號合建分屋分配表（見本院卷第一宗第63頁），上開39號1樓所有權人即係本件被告、訴外人黃萬生。
由上開內容可知，被告確實有於系爭工程施工期間阻撓施工之情形，而違反兩造合約、協議。
⑵再按系爭建造合約第十二條約定：「所有甲方應互相配合各
項代書作業（土地合併、分割，產權登記等）、貸款（建築、土地融資）等等之相關用印作業，...」（見本院卷第一宗第60頁）；另兩造所不爭執之系爭建造補充合約第三條（建築融資）約定：「甲方（即被告）需配合整體向銀行辦理建築融資，並應提供本約土地作為向銀行申請辦理建築融資貸款之擔保，....」（見本院卷第一宗第67頁），可知被告依約有配合向銀行辦理建築、土地融資貸款之義務。惟被告確有不配合辦理貸款展期之情事，此有臺灣銀行重新分行以正本寄送予系爭建造合約之甲方（副本寄送予原告法定代理人）、主旨載明：「台端前與蔡逸弘（原名蔡昌男）共同提供土地作擔保抵押向本分行申貸額度壹仟參佰萬元借款期限乙年（95.6.2 1─96.6.21）在案，目前結欠餘額為壹仟參佰萬元，前通知辦理展期，因有連帶債務人不同意本貸款辦理展期，致本案延宕多時未決，為免影響台端等之債信，請儘速依約還款」之96年10月19日重新營字第00000000000號函文1紙（見本院卷第一宗第75頁），暨原告法定代理人於97年1月7日所書立持交予臺灣銀行重新分行、內容為：「本人蔡逸弘前向貴行辦理個人投資理財貸款額度新台幣壹仟參佰萬元整...因連帶保證人之一黃文王不克前來辦理展期簽約手續。本人同意先代償黃文王保證部分新台幣壹佰參拾萬元整。期能使本借款案順利展期，倘日後對貴行債權有不能履約時由本人代為負責，對其債務保證清償。」之切結書1紙（見本院卷第一宗第76頁）、支票2紙（面額分別為90萬元、40萬元，共計130萬元）（見本院卷第一宗第77頁）在卷可證。從而，被告所為亦已違反系爭建造合約、系爭建造補充合約之約定。
⒋從而，原告主張被告有違反兩造合約、協議之情事，既可認
定屬實，原告依照系爭補充協議書、系爭切結書請求被告給付130萬元，自有所據。
㈣被告抗辯原告施作系爭建物有未施作完成、未點交、棄置廢
棄物之不完全給付情事，請求原告給付損害賠償50萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？原告就系爭建造合約之合約義務業已完成，至於未點交房屋、屋內尚有廢棄物棄置各節，亦非可歸責於原告等情，業如前述，茲不贅述，則原告依不完全給付法律關係、民法第495條第1項規定，請求原告給付損害賠償50萬元，並主張抵銷，自屬無據。
㈤被告抗辯系爭建物有縮間之不完全給付情事，依民法第227
條第2項、第495條第1項，請求減少報酬80萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？⒈被告抗辯，原告興建之系爭建物有「縮間（即寬度少了8台
吋，致面積約少了一坪）」之情形，即屬不完全給付云云。惟查，兩造於100年6月28日本院言詞辯論期日時對於：系爭建造合約的圖說就是建築執照之圖說，只要比對建築執照與使用執照是否相同，即可判別是否有縮間等情均表不爭執，業經兩造於100年6月28日本院言詞辯論期日時陳述明確，（見本院卷第一宗第135頁）。次查，新北市政府政府工務局核發建築物使用執照查驗項目記錄表所載項次三㈡「主要構造：主要樑柱、承重牆壁、樓地板、屋頂構造是否按圖施工」及㈢「室內隔間是否按圖施作完成」等項，勘驗結果均勾選「是」（見本院卷第一宗第169頁）；可知原告就主要構造（主要樑柱、承重牆壁、樓地板、屋頂構造）及室內隔間部分均有按圖施作完成。另原告所應分得之系爭建物登記建築面積一層及夾層分別為22.84平方公尺及7.66平方公尺，此見卷附之臺北縣三重地政事務所建物測量成果圖、建物所有權狀即明（見本院卷第一宗第116頁、第117頁）。又本院於100年8月24日以北院木民100年度建字第77號函針對：系爭建物於申請建築執照時所繪製之「建築（含陽台）及夾層」之結構平面圖面積為何之問題，於100年8月24日以北院木民100年度建字第77號函詢系爭工程設計及監造人吳慶濱建築師（見本院卷第一宗第162頁），吳慶濱建築師於100年9月21日以100建師（賓）字第0000000號函覆略以，系爭建物（即C2）於建造時，樓地板面積及夾層面積分別為22.04平方公尺及7.27平方公尺，由於建築執照之面積是以每戶外周牆牆心計算，權狀面積係以每戶外周牆之外皮計算，故權狀面積稍微多些，此有吳慶濱建築師100年9月21日100建師（賓）字第0000000號函文1紙附卷可證（見本院卷第一宗第180頁）；再比對上開函文之附件即使用執照峻工圖影印節本（見本院卷第一宗第184頁），可知系爭建物於建造時之樓地板面積及夾層面積，與使用執照峻工圖上之記載全然相同。從而，可推知建造執照及使用執照所附系爭建物之平面圖說確屬相同，堪認並無被告所說縮間之情事。
⒉被告另舉證人張傳生之證詞，欲證明系爭建物確有縮間情事
。然查，證人張傳生雖於本院審理時證稱：多年前伊去找被告時，聽到原告法定代理人、被告在談事情，原告法定代理人當場有承認把被告的房子蓋少坪數，大概不足一坪多，所以原告要貼錢給被告云云（見本院卷第一宗第104頁反面）。惟證人本身並未參與系爭建物之興建或監造，其對於系爭建物是否確有短少坪數之「縮間」情事，本難認可正確判斷。再者，原告表示：本件是依照建照尺寸施工，惟被告認為應依他所出之土地坪數來分配建物坪數，認為主建物短少，因為樓梯即公設面積變多，但被告只要房子不要公設，所以當時才補給被告65萬元讓工程順利進行等語（見本院卷第一宗第105頁）。從而，本件應係兩造間對於系爭建物專有部分（主建物）、共同使用部分（公設）之面積分配有不同之解釋；惟依系爭建造合約第三條約定，建造內容係以「每戶土地面積13.9坪計算」，建造地上五層樓，並非約定被告所提供之土地面積較多，即可分配較多之主建物，況原告確係按照建築執照之圖說按圖施工，前已敘及；從而，依上開事證觀之，原告確無縮間情事，至於原告雖為使工程順利進行，就被告所爭執之坪數部分選擇給付被告65萬元以求弭平爭議，惟究難以此即反認原告施作系爭建物確有縮間情事，自屬當然。又證人對於坪數不足之數量為何及兩造商談補貼之費用多寡，均證稱：已忘記了。是證人未就兩造間對於縮間爭議主張為確切之了解，僅就最後原告願意補貼被告一節為證述，實難以證人上開證述，即認定系爭建物確有縮間情事。
⒊從而，被告抗辯系爭建物有縮間之不完全給付情事，請求減少報酬80萬元，並為抵銷抗辯，亦無理由。
㈥被告抗辯原告施作系爭工程遲延完工，被告依約得請求原告
給付逾期違約金14萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？⒈按系爭建造合約第四條（工程期限）第㈢項約定：「完工日
期：本工程於申報開工核准之日起300個日曆天完工，並7日內提出請領使用執照。」第六條（工程延誤責任）約定：「若逾期超過完工期限15天，乙方（即原告）應補貼每筆地號（土地所有權人）每月1萬元房租（自施工期滿後15天起算）外，但不可歸責於乙方之不可抗力者不在此限。」（見本院卷第一宗第59頁）。經查，系爭工程於95年7月10日申報開工，96年8月1日竣工，有使用執照1份可稽（見本院卷第一宗第113頁），且為兩造不爭執，故依工期300日曆天計算，預定完工日為96年5月6日，被告對此亦表示不爭執（見本院卷第二宗第190頁），惟因被告曾同意就95年7月8日至同年8月28日間之停工，不追究工期損失，此有兩造簽訂之切結書1紙附卷可稽（見本院卷第一宗第200頁），故自95年7月10日至同年8月28日間之50日曆天期間堪認應不加計工期；又系爭建造合約約定逾期滿15日曆天後始起算逾期違約金，故系爭工程於96年7月10日以前完工均毋須補貼土地所有權人房租，然原告迄於96年8月1日始完工，此部分應補貼土地所有權人房租之逾期天數共為22日。
⒉又依系爭建造合約第四條（工程期限）第㈢項約定，原告應
於完工7日內提出請領使用執照。經查，系爭工程於96年8月1日完工，然原告迄96年9月26日始向主管機關申請使用執照，有使用執照申請書上工務局收文日期記載可證（原本見外置主管機關使用執照資料卷，影本附於本院卷第二宗第227頁），是此部分應補貼土地所有權人房租之逾期天數為49日。
⒊原告雖主張係被告阻撓施工、不配合貸款因而導致遲延完工
云云，惟針對因被告之緣故致遲延完工之因果關係，原告迄未能舉證證明，就因此而遲延完工之天數，原告亦未能說明（見本院卷第二宗第143頁反面）。從而，雖被告就系爭工程而言，確有違反兩造合約、協議之情事，但究難遽為認定系爭工程之逾期完工即係被告所導致，而全然不可歸責於原告，故原告就其逾期完工部分仍應負責。
⒋綜上所述，原告共逾期71日（22＋49=71），依系爭建造合
約第六條約定，原告應給付被告之補貼房租費用為23,667元（10000×71÷30= 23667）。被告計算逾期違約金天數過長，亦未扣除原告毋庸給付之期間，其請求超出上開範圍者，即屬無據。
㈦被告抗辯系爭建造合約為承攬契約並非合建，原告不得分得
被告所有土地，惟原告卻移轉被告所有之土地約3.02坪予楊蕙蘭，致被告受有820,966元之損害，並為抵銷抗辯，有無理由？⒈按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之
性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約；則土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，其契約性質，係屬承攬（臺灣高等法院72年2月22日（72）廳民一字第0119號民事法律問題座談司法院第一廳研究意見參照）。經查，系爭建造合約第九條（付款辦法）約定：「甲方（即被告）按實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工程款予乙方（即原告）（各分期工程款詳各起造人之工程內容及期款單附件）…」（見本院卷第一宗第60頁），系爭建造合約附件工程期款別約定，被告應於第1、2、3及10期給付工程款合計60萬元予原告（見本院卷第一宗第64頁），系爭協議書第一條（共同出資與分配）約定：「甲（即被告）乙（即原告法定代理人代表原告）雙方約定甲方依原委建方式應出資之總工程款中，由甲方出資80萬元整及提供土地，其餘建造工程款項由乙方負責，並由甲方分配取得C2一樓一戶，由乙方取得C棟三、四樓兩戶。」第二條（產權登記）約定：「㈠甲乙雙方同意，本建物提出建造執照申請時，乙方分得之樓層起造人由乙方自行指定。㈡甲乙雙方合約簽定後，由甲方配合過戶乙方應分配取得之土地持分予乙方（乙方自行指定之人）...㈢本約建物興建完成辦理建物所有權第一次登記時，甲方同意乙方將分得之房屋，配合乙方指定之代書，統籌辦理建物所有權第一次測量、登記及房屋稅設籍及所有權移轉登記等手續，所須費用由雙方各自依分配比例負擔之。」（見本院卷第一宗第65、66頁）。是依上開約定觀之，兩造係訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，揆諸前開說明，兩造間就系爭工程合建之關係應定性為承攬契約無疑。而被告除給付現金為承攬報酬外，於系爭工作物完成後尚需移轉部分土地持分予原告以作為承攬報酬之代價。被告抗辯兩造間係承攬關係，故原告不得分有土地云云，全然無視兩造間合約、協議之約定，洵無足取。
⒉本件被告於96年4月10日向地政機關申請辦理由被告將其所
有位於三重市○○段○○○○號、權利範圍9365/100000之土地，移轉其中權利範圍3524/100000部分予楊蕙蘭之登記等情，有新北市三重區地政事務所以100年9月6日新北重地登字第0000000000號函檢附之土地登記申請書及附件可證（見本院卷第一宗第172頁至第179頁），而被告移轉予楊蕙蘭之上開土地持分計算是依系爭工程完工後各戶所分得之面積計算得來，有原告所提出之三重市○○路新建房屋土地持分等明細表1紙在卷可證（見本院卷第二宗第195頁）。承上，原告法定代理人蔡逸弘依照系爭協議書約定，指定楊蕙蘭為產權登記名義人，使楊蕙蘭取得上開土地持分，並完成登記，全係本於系爭協議書而來，被告並無受有損害可言。故被告抗辯：原告任意將原屬於被告所有之新北市○○區○○段○○○○號土地的3524/100000持分（約3.02坪）移轉給楊蕙蘭，使其受有損害云云，亦屬無稽。
⒊被告另抗辯系爭協議書係當初原告法定代理人表示雖然這樣
寫，但不會真的過戶等語，事後過戶顯係原告違反規定云云。然原告否認被告上開抗辯，被告就其上開抗辯復未舉出任何事證以實其說，尚難採信。從而，被告抗辯受有820,966元之損害，並主張抵銷云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告請求被告給付第10期及第11期工程款20萬元、代墊之代辦費用135,781元、違約金130萬元，合計1,635,781元，為有理由；而被告主張系爭工程有逾期，爰依約請求逾期違約金23,667元，亦屬有據。經與原告得請求數額抵銷後，原告尚得請求被告給付1,612,114元（0000000－00000＝0000000）。從而，原告依據系爭建造合約等約定，請求被告給付1,612,114元，及自支付命令送達（即99年12月6日，見本院支付命令卷第8頁）翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第六庭 法 官 劉素如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 黃紹齊