臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第98號原 告 宸峰工程科技有限公司法定代理人 黃義順訴訟代理人 楊申田律師
曾彥森被 告 盛德營造股份有限公司法定代理人 葉正滉訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠兩造於民國97年6 月25日簽訂工程發包合約書（下稱系爭合
約），由原告承攬「樺福建設捷運中和線頂溪站（捷三）聯合開發新建工程」（下稱系爭聯合開發案）中之鋼骨加工、製作及安裝工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）4347萬3770元。系爭工程施工期間，因工程需要追加鋼構129T工程（含原柱頭補強、鏟修六支柱、樑上加勁鈑、鋼承板鋪設工程）。原告於99年9 月17日經被告驗收合格報請訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司）進行初驗，原告既已完成系爭工程全部工作及追加工程，依契約約定，被告即應給付工程尾款及保留款共計9,363,770 元。明細如下：⒈工程款共計5,695,393 元，包含：⑴製作工程款（鋼骨加工及製作）509,607 元。⑵安裝工程款（現場搬運及吊裝）1,193,000 元。⑶高張力螺栓S10T工程款17,952元。⑷剪力釘工料款54,420元。⑸鋼筋續接器電焊工資（廠內施工）84,560元。⑹鋼筋續接器電焊工資（工地）116,820元。⑺樑穿孔點工工資14,000元。⑻追加鋼構工程超出原合約重量129T部分未付款70萬元。⑼追加第二節輪吊工程款35萬元。⑽追加鋪設安全網133,828 元。⑾延續塔吊設備租借費用2,521,206元。⒉保留款共計3,668,377元，包含：⑴製作工程保留款2,243,907元。⑵129T追加工程保留款131萬元。⑶鋼承板保留款114,470 元。爰依不當得利法律關係請求被告給付上開延續塔吊設備租借費用，另依兩造之合約請求被告給付其餘款項。並聲明：⒈被告應給付原告9,363,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告應給付追加第二節輪吊工程款35萬元：
依兩造之97年9 月17日鋼構施工協調會會議記錄內文2.，兩造確認97年9 月21日凌晨開始進行第二節第二區之吊裝，採用輪吊施作，第二節施工須於10月13日前吊裝完成，若逾期將依合約規定扣款，輪吊費用最高70萬元，由被告負擔1/3，原告則請求與被告就70萬元之費用負擔各一半。此追加第二節輪吊工程業已如期完成，且原告所支出之輪吊費用超過70萬元，應由被告負擔一半即35萬元。
⒉被告應給付追加鋪設安全立網133,828元：
依99年11月30日修正之營造安全衛生設施標準第20條第1 項：雇主依規定設置之護攔，應具有90公分以上之欄杆（按此部分所應設置之安全網係指與欄杆同等效用之安全立網，與防墜之安全網不同），故原告原施作1.2 米安全立網即符合規定。惟應被告要求改鋪設3.2米之安全網，故需先將原1.2米之安全網拆除，再鋪設3.2 米之安全網，其所需之費用為133,828 元，應由被告追加給付原告。此部分係依被告公司系爭工程之工地主任姚順銘之指示而施作。至於被告主張營造安全衛生設施標準第22條之規定，乃規範防墜安全網設置，和此部分與欄杆同等效用之安全立網無關。依證人姚順銘之證述，可知原告原設置之立網符合勞工安全衛生法令之規定，否則勞檢無法通過，而危險性評估報告非屬兩造契約之一部分，原告自無義務依該報告設置逾越契約範圍之安全立網，且原告僅需符合勞工安全衛生法令之要求，即已盡到維護工地安全之責任，故被告於兩造合約之外另要求原告設置
3.2米之安全立網，其所需費用自應由被告負擔。⒊被告應依不當得利法律關係給付延續塔吊設備租借費用2,521,206元：
依系爭合約之工程估價單注意事項3.，在鋼構吊裝期間原告固有提供塔吊設備供被告使用之義務，亦有將小塔吊吊裝至組裝完成之義務，惟並無於吊裝期間完成後，繼續提供塔吊給被告無償使用之義務。查系爭工程已於98年4 月10日吊裝完成，於同年4 月16日上樑吊裝總完成，原告配合被告塔吊吊掛作業依約僅至98年4 月底，蓋鋼構全數早已吊裝完成，原告即無需繼續使用塔吊設備，故原告已於98年4月3日先送交塔吊拆除計劃書範本以供被告參考，被告即應依工程估價單注意事項3.進行塔吊之拆除及完成小塔吊之組裝，惟被告卻迭以送審期間需曠日費時、非可歸責原告之鋼構開孔補強等籍口，圖無償繼續使用塔吊，屢拒絕配合拆除塔吊，遲至98年11月8日始完成塔吊拆除作業。故自98年5月起至98年11月止共7 個月之期間，被告因繼續使用塔吊致生延續塔吊設備租借等費用合計共2,521,206 元（未稅），原告自得依不當得利之規定請求被告支付。由證人賴大恆之證述可明延續塔吊使用之費用應由被告負擔，雖證人陳翊霆否認曾告知賴大恒「由被告繼續承接使用塔吊，被告使用部分就由被告負擔費用」，惟查，證人陳翊霆之證述與原證8 之函文意旨不合，且依原證1 工程估驗單注意事項3.，上樑吊裝完成後，原告理當儘快將被告之小塔吊組裝完成，減少塔吊租用之費用，並無拖延不拆之理，故證人陳翊霆所述亦與經驗法則不符，不足採信。被告遲未租用小塔吊以供原告於吊裝完成後，另組裝小塔吊，以利拆除塔吊，乃被告為節省小塔吊租用費用而拒未辦理拆除塔吊之計劃，並非原告拒絕拆除。
⒋被告應給付工程保留款：
按依系爭合約之工程估價單注意事項16付款方式，施工完成，經被告驗收合格，即應付清尾款5%（依實際安裝數量計價），即工程保留尾款於經被告驗收合格後付清。經查，被告於99年9 月17日完成全部工程，認其所有分包廠商施作部分均已驗收合格，而報請業主樺福公司驗收，並於100年4月22日取得系爭聯合開發案使用執照，系爭建物既已經主管機關審核認定結構安全無虞而核發使用執照，可證原告所施作之鋼構工程部分已經被告驗收合格，故被告自應依約給付系爭工程之保留款。
⒌原告並未逾期完工，被告主張以逾期罰款1151萬7641元為抵銷，並無理由：
本件兩造於97年6月25日訂立系爭合約，原告雖於同年6月28日即提出被證7 之工程預定進度表，然該份工程預定進度表乃係在無其他施工廠商介面時，完全由原告單一施工而無須與介面廠商配合之預定進度表，非可作為兩造完工之期限約定，蓋整體工程進行中，斷不可能無需與其他平行廠商配合，而僅由原告獨立施工完成後，始繼續施作他工程之情形。故該預定進度表如有其他介面廠商一併施工時，即會由被告就平行包廠商間之工作協調，此時自會影響原告之預定進度，原提送之預定進度表即無法為兩造完工期限之依據。因此，原告除於97年6 月28日曾提送被告預定進度表外，復於97年7月10日、同年8月20日就當時工程之實際施作配合情形，製作原證17之預定進度表，至97年8 月20日提送被告之預定進度表，其完成之預定時間已為98年4 月12日，而非被告主張之97年11月30日。又業主樺福公司與被告於97年4月2日就系爭工程鋼構圖面變更會議紀錄議題1.，確認與原2F柱對接之第一節柱（2~3F）由CROSS改為BOX（採6CM 鋼板），工期將增加65天，可明鋼構圖面變更已影響原告製造圖之繪製及送審，必當影響系爭工程之完成期限，此乃不可歸責於原告之事由，自應展延完工期限。抑有進者，因本件工程2F柱偏移（不可歸責於原告），被告於97年7 月30日以發97盛字第
106 號工程聯絡單檢送原告偏移補強方法，另需再修改製造圖送審，明顯影響工進。又原告於97年8 月28日所發工程聯絡單，提出鋼樑開孔補強、鋼樑水電開孔設計延後等問題，亦會影響工程進度，益明被告主張以97年11月30日為系爭工程完工期限，並非確論。末查，系爭工程除原約定之工作外，另有追加工程，理應展延工期，始符公允，尤無仍以97年11月30日為完工期限之理。至系爭工程自97年12月20日停工，至98年3月17日始復工，97年12月20日至98年1月13日獲准復工期間，係因施工現場發生工安事件而遭北區勞檢所勒令全部停工，原告對此雖不爭執，然自98年1 月13日獲准復工至98年3 月17日正式復工續行施作，乃因被告遲未依約給付工程款及追加工程款之故，屬不可歸責於被告之事由。故被告主張原告逾期完工，並以系爭合約第17條逾期罰款之約定據以抵銷，顯無理由，不應准許。縱認原告有逾期完工情事，該等違約金亦過高，應依民法第252條之規定予以酌減。
⒍原告係經被告同意後改採250M-T水平式塔吊施作，被告主張扣減工程款，亦無理由：
系爭合約工程估價單固以400M-T揚臂式塔吊承攬，然因被告工程進度需求，必須縮短25天工期吊裝時間，故將第一節（3F+4F）及第二節（5F+6F）變更為第一節（3F+4F+5F+6F ）重量25噸，但400M-T揚臂式塔吊無法吊裝，須另以輪吊300噸方可吊裝，因此增加承攬之費用，但工程估價單內並無輪吊之費用，且因上述第一節（3F+4F）及第二節（5F+6F）超重部分如以輪吊吊裝完成後即無須以400M-T揚臂式塔吊吊裝，改為250M-T水平式塔吊吊裝即可。經原告提出以400M-T揚臂式塔吊承攬與以250M-T水平式塔吊＋輪吊方式承攬之吊裝工程價格分析表，以250M-T水平式塔吊＋輪吊方式吊裝之費用高於以400M-T揚臂式塔吊吊裝之費用，基於工期之需求及現場之實際狀況（3F至6F無法以400M-T塔吊吊裝），在兩造同意及業主之核可下，改以250M-T塔吊加輪吊方式吊裝。準此，原告並未因改以250M-T水平式塔吊加輪吊方式吊裝而溢領安裝工程款，被告抗辯本件原告溢領安裝工程款859,722元而主張扣抵，洵不足採。且兩造於原證6即97年9月17日之鋼構施工協調會第2 點：「本日會議與宸峰確認9/21凌晨開始進行第二節第二區之吊裝，採用輪吊施作，…。」即可證明被告同意採用塔吊加輪吊方式施作。抑有進者，原告為鋼構之承攬人，其義務為完成兩造約定之工作，亦即只要原告完成一定工作即可請領報酬，至於採用何種工法乃係原告施作時依現場情況以能達到目的且最經濟之方法為考量，至於兩造系爭合約工程估價單所載估價方式，乃完成一定工作之總價估算，並非原告必須以此方式施作，故原告改採經被告同意之塔吊加輪吊方式完成工作，亦得依完作工作之約定報酬請領工程款，並無溢領工程款之問題。
二、被告抗辯略以：㈠系爭工程款部分：
⒈就原告主張製作工程款為509,607 元、高張力螺栓S10T工程
款為17,952元、剪力釘工料款為54,420元、樑穿孔點工工資為14,000元、追加鋼構工程款為70萬元，被告並不爭執。
⒉惟依兩造於98年4 月間會同估驗計價結果，兩造核算之安裝
工程款為1,168,873元、廠內施工鋼筋連接器電焊工資為156
800 元、工地鋼筋連接器電焊工資為44,000元。連同上開兩造無爭執之製作工程款509,607 元、高張力螺栓S10T工程款17,952元、剪力釘工料款54,420元，總計金額為1,951,652元；扣除保留款5%即97,583元及相關扣款40,060元，該期計價含稅為1,904,709 元，原告也依據上開會同估算金額開立發票請款。故原告主張安裝工程款為1,193,000 元、廠內施工鋼筋連接器電焊工資為84,560元、工地鋼筋連接器電焊工資116,820元云云，均不正確。
⒊被告無庸負擔第二節輪吊工程款35萬元：
兩造於97年9 月17日鋼構施工協調會中，就第二節輪吊工程費用所達成結論為︰「二、本日會議與宸峰『確認』9/21凌晨開始進行第二節第二區之吊裝採輪吊施作﹐第二節施工須於10/13 日前吊裝完成，若逾期將依合約規定扣款，輪吊費用最高為70萬元（由宸峰提出相關證明）由盛德負擔1/3 ，宸峰負擔2/3 （如期完成始成立）」，有會議紀錄可稽。至於會議紀錄中最後另起一行載︰「宸峰公司請求與盛德公司70萬費用負擔各一半」等語，旨在補記協商過程中，原告曾為如此意願表達而已，最終所得結論乃是第二節輪吊施作，原告如於97年10月13日完成，被告就輪吊費用，在最高為70萬元之範圍內負擔1/3 ，如原告未如期完成，則被告不分擔此費用。此由原告嗣於98年5 月22日交予被告之輪吊吊裝作業明細表中載稱︰盛德公司補貼1/3 等語即明。而本件輪吊吊裝作業，原告係於97年10月15日方完成，有原告製作之上揭輪吊吊裝作業明細表可稽。原告既未依約定於97年10月13日如期完成，依兩造上述協議，被告自不分擔此費用。故原告請求第二節輪吊工程款35萬元，顯無理由。
⒋原告不得請求系爭安全網費用133,828元：
系爭合約之工程估價單注意事項欄⒌明載︰「上述價格（即工程總價)含下列項目︰…。2安全網。…」，故工程總價已包括上開安全網施作在內，不另計價。原告主張本項目係追加云云，顯與合約約定不符。退一步言，倘如原告所言其所設置與欄杆同等效用之立網以1﹒2米即符合規定，嗣因被告公司人員要求始更換為3﹒2米，則依約原告當可拒絕施作，迺原告就合約本不予計價之項目，自行同意被告公司人員要求而加以更換，事後藉詞此為追加工程，請求工程追加款云云，應屬無稽。又系爭合約之工程估價單注意事項欄⒑明載︰「施工中一切人員、機具、交通、環保、安全等問題概由乙方（即原告）負全責」。而系爭合約中標準書5 施工安全第5.5明載：「…高處物品掉落或失足墜落應作萬全防備…」、第5.8 明載：「施工時工作範圍內應隨時整理，…維持良好之施工人員之安全及工程進度，所有費用均由乙方（即原告）負擔」。依證人姚順銘之證述，可知本件安全立網之更換，係肇因於原告人員施作不當，常掉落工具傷及民眾及損害他人屋簷，證人姚順銘乃與原告協商改善；而維護施工安全及防備高處物品掉落為原告之義務，且相關責任係由原告負擔，況一旦掉落工具危害民眾生命，會招致主管機關勒令停工，有礙工程進度，則依上述工程估價單注意事項欄⒑及合約中標準書5 施工安全第5.5及第5.8之約定，此項更換費用自應由原告負擔。且更換立網旨在防止原告責任之發生，利於原告，反要求被告給付更換立網之費用，不符事理之平。原告稱系爭安全網費用為133,828元云云，亦為空言。
⒌原告不得請求塔吊租借費用2,521,206元：
⑴依系爭合約所附工程估價單注意事項欄⒉，兩造約定在塔吊
拆除前，該塔吊係無償供被告使用，故在塔吊拆除前，被告縱曾使用塔吊，原告亦不得對被告為任何費用之請求，原告泛言主張98年5月起至同年11月止共7個月期間所生吊塔租借費用。且系爭塔吊為原告施工之自備工具，雖置於工地，但為原告所管領與占有，被告自不因此而當然受有利益，原告空言主張自98年5月起至同年11月止共7個月期間所生吊塔租借費用，依不當得利之規定向被告請求支付云云，不符不當得利之要件。又塔吊為原告承攬本工程之必要設備，且為原告須自備之機具，是上開塔吊是否拆除，乃是由原告視其工作情形而定，且拆除作業係由原告負責。而拆除塔吊因事涉公共安全問題，必須事先擬具拆除計書，送交相關機關審核通過，排定期日，始得進行實際拆除作業，故需先預估何時無須使用塔吊，先行著手相關作業。本件工程因位於新北市○○路，屬於省道，應送審之機關單位甚多，包括里長、市公所、兩警所分局、公路局、新北市交通總隊及交通局等，預估審核期間約須4 個月。原告於98年4月3日僅曾送交塔吊拆除計畫草稿乙份予被告，被告工務所人員檢閱後發現就交通安全維護如何控管等未規劃說明，乃即轉知原告速整理重新提報，迺原告遲於98年7 月17日才送交「未用印」之塔吊拆除計畫書予被告，經被告公司人員通知原告補正用印，原告置之不理，迄至98年9 月間塔吊遲未拆除，已嚴重影響本件其他工程之進行，被告被迫自行製作塔吊拆除計畫書，送交主管機關審核，而於98年11月間獲准拆除，原告方開始進場拆除，是本件塔吊拆除如有延滯之情，責任在原告，原告主張被告圖無償繼續使用塔吊云云，與事實不合，被告亦未以任何方式阻止原告拆除塔吊。況本件原告施作系爭工程16至19樓穿樑補強開孔位置錯誤，於98年7日19日、7月24日仍利用塔吊施作，是依約原告亦非於98年4月即可拆除塔吊。
⑵原告所提原證13租借費用表係其自行所撰。且觀原告與力業
工程股份有限公司（下稱力業公司）之工程合約書，該公司僅得向原告請領原證13租借費用表中第2、7、8 項費用，並無第1、3、4、5、6項費用。且依原證13之工程合約書第4條㈠單價，雖記載塔吊租金每月220,000 元、操作手薪資每月70,000元，操作手加班費每小時450 元，但其備註欄均註明「實作實算」。原告未舉證證明98年5月至同年11月止共7個月期間，上述塔吊及操作手實際作業日數，空言主張塔吊未拆除期間衍生上述費用，也屬無稽。又依原告所提原證25資料以觀，自98年5月起至98年11月8日止，其應支付力業公司之款項為1,182,420元，加計5%營業稅後為1,241,541元；再依原告所提其與力業公司結算全部保留款之99年2 月計價單以觀，原告已就全部數量及金額與力業公司結清，此觀其所提99年2月計價單中所列合約數量與完成數量均相等（100%），且並將保留款一併支付力業公司即明。從而，原告主張原證25號資料係與力業公司協商先行支付之金額，差額待原告依合約向被告請求後支付力業公司云云，顯非實在。
⑶原告所提原證12號「98年11月2 日塔吊拆除施工協調會會議
紀錄」中雖載有「⒑宸峰公司鋼構結構完成於98年4月初待4月16日鋼樑上樑大典完成，後續塔吊使用由盛德營造接使用」等語。然上開會議僅係為拆除塔吊施工而召開，非為討論塔吊使用權，該點內容僅係原告公司法定代理人黃義順表達其公司意見予被告而已，業據證人賴大恆到庭證述，足認該次會議並未達成上揭部分之結論，況該部分亦未載明應支付費用，復未約明費用如何計算，難認兩造有達成支付費用之合意，原告不得執此請求塔吊租借費用。且徵之經驗法則，本件系爭塔吊費用若經被告同意負擔，原告即無須再於無關之上開施工協調會中表達其意見。
㈡系爭工程尚未經被告及業主樺福公司驗收合格，原告不得請求系爭保留款：
關於製作工程保留款為2,243,907 元、129T追加工程保留款為131萬元、鋼承板保留款為114,470元，被告並不爭執。惟系爭合約第18條明載︰「工程全部完竣後，經監工人員初驗合格後，再由工地主任派員複驗，認為合格，方作正式驗收…」，第5條明載︰「…1、付款方式︰依估價單規定。」；上述合約中工程估價單注意事項欄16付款方式明載︰「C 、施工完成，經甲方（即被告）驗收合格付清尾款…」。依上開約定可知，原告須於完工後向被告申辦驗收，經正式驗收認定合格，始得請領尾款即保留款。然就系爭工程，原告不僅未向被告申辦驗收，且本件係屬鋼構工程，因事涉大樓結構安全部分，依工程慣例，應於主管機關審核認定結構安全無虞，核發使用執照後，再由原告向被告申辦，會同業主樺福公司辦理最後驗收。而業主樺福公司及被告迄今未辦理驗收，有樺福公司100 年6月9日陳報狀在卷可參，原告空言主張於99年9 月17日經業主樺福公司初驗云云，與事實不符。
退一步言，縱令原告得請求系爭保留款，亦僅得以核發使用執照之翌日為得請求之日，而系爭工程之大樓係於100年4月22日方取得使用執照，原告主張就保留款部分以本件起訴狀繕本送達翌日作為利息之起算日，也屬無稽。
㈢原告溢領工程款溢領安裝工程款項為859,722 元，且逾期完工，應支付違約金11,517,641元，被告主張抵銷：
⒈兩造於98年4 月間會同估驗計價時，安裝工程款部分核算金額1,168,873 元，係以合約中所載400M-T揚臂式塔吊計價。
然市場上採用400M-T揚臂式塔吊承攬鋼骨工程吊裝作業，與採用250M-T水平式塔吊承攬鋼骨工程吊裝作業，若按噸計價，確有價差，且以400M-T揚臂式塔吊費用較高。於97年6 月間，市場上每噸單價差約400元至500元，有中華起重升降機具協會100 年7月4日起升字第1005060302號函在卷可佐。本件原告實際上係以250M-T水平式塔吊作業，以每噸單價價差
450 元計算安裝工程款（現場搬運及吊裝），本件安裝工程款金額應為1,089,729元（175.8762噸×[6646元－450元]＝1,089,729 元）。又原告係以合約中所載400M-T揚臂式吊塔計價，向被告請領安裝工程款，若以每噸單價價差450 元計算，就原告自承已完成並領款之噸數即1910.4936 噸，原告溢領之安裝工程款為859,722元（450元×1910.4936噸＝859,722元），被告自得主張扣抵，是本件安裝工程款僅餘230,007元（1,089,729－859,722＝230,007）。再者，原告為鋼骨加工、製作及安裝工程專業廠商，對本件如何施作早有了解，若吊裝須有其他工法之配合，乃原告需負擔。而本件原告始終僅用250M-T水平式塔吊作業，此觀原告所提原證13中之工程合約書即明，其空言主張被告趕工，同意改以250M-T加輪吊方式吊裝云云，要無可採。又兩造之97年9 月17日鋼構施工協調會，係因原告工進落後，乃就「第二節第二區」部分之吊裝作業協議改採輪吊施作，與塔吊無涉，並為策原告如期完成，乃另約定被告在一定條件下負擔部分輪吊費用，原告據此主張被告及業主同意就本工程改以250M-T加輪吊方式吊裝云云，洵為無稽。再觀之原告所提原證13中之工程合約書，可知原告早在97年7 月16日向力業公司訂約使用之塔吊即為250M-T水平式塔吊，而上述鋼構施工協調會則係在97年9 月17日舉行，尤見原告主張被告及業主同意就本工程改以250M-T加輪吊方式吊裝云云不可信。
⒉原告逾期完工，依約應賠償11,517,641元：
⑴系爭合約第17條逾期罰款明載︰「乙方（即原告）如未依照
合約規定期限完工，則應支付甲方（即被告）逾期違約金，每日賠償乙方承攬總價之千分之三（含本合約及材料採購合約之合併總價），上限為前述金額10% ，其金額在乙方工程款中扣除，但天災人禍非人力所能抵抗之原因或完全屬於甲方之因素，經甲方確認者，得免去賠償金額之一部或全部。」。而本件合約總價為41,403,590元，兩造間另訂之材料採購合約總價為73,772,820元，合併總價為115,176,410 元，是每逾1日應賠償被告345,529 元（115,176,410×3/1000＝345,529），但賠償上限金額為11,517,641元(115,176,410×10%＝11,517,641）。
⑵系爭合約第6條第2項明載：「完工期限：依照甲方（即被告
）工地規定日期完工」，而依原告於97年6 月28日提出之鋼構吊裝施工計畫書，預定進度表明載「完成時間97年11月30日」，並以97年11月30日為「塔吊拆除」之日，經被告審核後同意，則97年11月30日即為本件原告應完工之日。而本件原告並未在97年11月30日完成吊裝作業，為原告所自承，且於97年12月間因原告疏於管理竟發生職業災害，遭主管機關勒令停工，嗣向被告借款300 萬元解決職災賠償爭議，原告於98年3 月17日方為復工，原告又怠於塔吊拆除作業之申請，於98年12月間才拆除塔吊完工，自97年12月1 日起計至98年11月30日，遲延日數高達365 日。又系爭合約第6條第3項明載：「因故延期：如因工程變更設計，工程數量臨時增加，或因天災人禍所不能抗拒，致需延長完工時期時，乙方（即原告）得以書面申請甲方（即被告）申請核定延期日數，絕對同意遵守」，兩造既就延長工期約明一定之申請程序，而本件原告從未對被告提出任何延期之申請，臨訟始泛言須延長完工期限云云，自無可採。另依樺福公司100年7月19日陳報狀所檢附之工程進度表可知，被告與訴外人樺福公司就本件「鋼構工程」約定應於98年1 月14日完成，足證本件兩造約定完成鋼構工程吊裝作業之時間為97年11月28日無訛，蓋被告係以原告預估完成時間再加計45天作為被告對業主之進度。退一步言，即令依照被告與訴外人樺福公司就「鋼構工程」應於98年1 月14日完成之約定，作為兩造完工日，且不計塔吊遲延拆除時間，原告於98年4 月16日方完成鋼構工程吊裝作業，遲延日數也高達92日，則依系爭合約第17條，原告仍應賠償被告系爭合約所定上限11,517,641元（92×345,529＝31,788,668)，被告主張抵銷，仍屬有據。至原告提出之原證17預定進度表，係原告片面製作，被告未曾收受。
原告於訂約時，既同意依合約總金額千分之三計算每日違約金，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時被告所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，則其空言泛稱違約金額過高，即無可採。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年6 月25日訂立系爭合約，由原告承攬系爭工程。
工程總價為41,403,590元（未稅）。
㈡本件被告尚未給付之工程款部分，製作工程款為509,607 元
、高張力螺栓S10T工程款為17,952元、剪力釘工料款為54,420元、樑穿孔點工工資為14,000元、追加鋼構工程款為70萬元。保留款部分，製作工程保留款為2,243,907 元、129T追加工程保留款為131萬元、鋼承板保留款為114,470元。
四、原告請求被告給付9,363,770 元，惟為被告所拒，並以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠原告得否請求被告給付系爭工程保留款3,668,377 元？㈡原告得否請求被告給付系爭安全網費用133,828元？㈢原告得否請求被告給付塔吊租借費用2,521,206元？㈣原告主張安裝工程款（現場搬運及吊裝）金額為1,193,000元、廠內施工鋼筋連接器電焊工資為84,560 元、工地鋼筋連接器電焊工資為116,820元，是否正確？㈤被告是否應負擔第二節輪吊工程款35萬元？㈥本件被告主張原告逾期完工，應支付違約金11,517,641元，而為抵銷抗辯，有無理由？㈦被告抗辯原告就塔吊工項溢領工程款859,722元，而主張抵銷，有無理由？茲析述如下：
㈠原告得請求被告給付系爭工程之保留款3,668,377元：
⒈原告主張被告於99年9 月17日完成全部工程，報請樺福公司
驗收，並已領得使用執照，應給付工程保留款等語，惟為被告所否認。經本院向樺福公司函詢系爭工程是否已驗收完畢、取得使用執照，樺福公司於100 年6月9日陳報：「…承攬商盛德營造股份有限公司之合約責任，除取得使照外，尚應包括送水送電（須於使用執照請領後方可申請）及配合本公司交屋完成。目前本公司僅完成送水送電，承購客戶及地主均尚未驗屋、交屋，故迄今尚未辦理工程驗收。二、捷三聯開案已於民國100年4月22日取得使用執照。」等語明確（見本院卷㈠第152頁），被告對此亦不爭執（見本院卷㈠第171頁反面），堪認系爭聯合開發案確已於100年4月22日取得使用執照。按建築法第70條第1 項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」，是建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等，須經主管建築機關查驗合格後，始能取得使用執照。經查，原告承攬之系爭工程，係屬系爭聯合開發案之主要構造鋼結構工程，系爭聯合開發案既已取得使用執照，足認其主要構造，包含原告承攬之鋼結構部分，業經主管建築機關查驗合格。從而，原告主張系爭工程業經被告完成驗收，始能申請及取得使用執照，即屬有據。至樺福公司前開函雖載稱尚未辦理工程驗收，惟係因被告尚未協助樺福公司完成驗屋、交屋工作，要與系爭聯合開發案之鋼結構工程無涉，且屬被告對樺福公司之契約責任，自不得據此認定系爭工程未經被告驗收合格。
⒉復按系爭合約之工程估價單注意事項第16條付款方式第c.項
約定：「施工完成，經甲方（即被告）驗收合格付清尾款5%（依實際安裝數量計價）。」（見本院卷㈠第21頁），是依兩造之約定，系爭工程經被告驗收合格後，即應給付原告5%之保留款。經查，系爭工程已完工並驗收合格，業如前述，而系爭工程尚有製作工程保留款2,243,907 元、129T追加工程保留款131萬元、鋼承板保留款114,470元，合計為3,668,
377 元，亦為兩造所不爭執，則依前開約定，原告主張被告應給付保留款3,668,377元，即有理由，應予准許。
㈡原告不得請求被告給付系爭安全網費用133,828元：
⒈按系爭合約之工程估價單注意事項第5 條約定：「上述價格
含下述項目：…⒉安全網。⒊安全索。⒋安全欄杆。…」（見本院卷㈠第21頁），堪認系爭合約之總價已包含安全網等安全防護設施之費用甚明，則原告主張被告應另行給付追加鋪設3.2米安全立網之費用，已屬無據。
⒉又營造安全衛生設施標準第19條第1 項規定：「雇主對於高
度2 公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作台、擋土牆、擋土支撐、施工構台、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。」，第20條並規定：「雇主依規定設置之護欄，應依下列規定辦理：具有高度90公分以上之上欄杆、高度在35公分以上，55公分以下之中間欄杆或等效設備（以下簡稱中欄杆）、腳趾板及杆柱等構材。…以金屬網、塑膠網遮覆上欄杆、中欄杆與樓板或地板間之空隙者，依下列規定辦理：㈠得不設腳趾板。但網應密接於樓板或地板，且杆柱之間距不得超過1點5公尺。㈡網應確實固定於上欄杆、中欄杆及杆柱。㈢網目大小不得超過15平方公分。㈣固定網時，應有防止網之反彈設施。」，原告並未舉證證明其原先設置之1.2 米安全網符合上開標準第20條第8 款之規定。且曾任職於被告公司，擔任系爭工程工務所副主任，主辦鋼構之證人姚順銘復到庭具結證稱：原告原本設置之垂直安全網網目較大，寬大概是15到20公分，高度是90公分，因系爭工程在捷運頂溪站，後面就是市場，常有人進出，施工中原告會使用螺絲起子、把手等工具，掉落時砸到菜販或民眾，民眾向捷運局反應投訴，伊始與原告協商改用高度3.2 米之安全網，系爭工地係危險性評估工地，原本90公分之立網係要保護施工人員安全，但原告施工之責任除保證施工人員安全外，尚應確保環境安全，不應有費用產生，如物品掉落造成人員受傷，被告會通知原告賠償等語明確（見本院卷㈡第15頁反面至第17頁）。系爭工程之工程估價單注意事項第9 點亦載明：「施工中一切人員、機具、交通、環保、安全等問題，概由乙方（即原告）負全責。」（見本院卷㈠第21頁）。由上堪認原告原先設置之
1.2 米安全網網目大小是否符合上開營造安全衛生設施標準之規定，仍有疑問，縱認符合規定，依系爭合約，原告有維護施工期間工地安全之責任，則其為維護工地安全所支出之裝設3.2米安全網費用，自應由原告自行負擔。
⒊此外，原告主張其將1.2米之安全網更換為3.2米之安全網，
因此支出費用133,828元，係提出其自行製作之原證7工程報價單為據（見本院卷㈠第65頁），惟為被告所否認，原告既未舉證證明其確因此支出133,828 元，則其請求被告給付上開費用，即屬無據。
㈢原告不得請求被告給付塔吊租借費用2,521,206元：⒈按系爭合約之工程估價單注意事項第3 條約定：「本案乙方
（即原告）鋼構吊裝期間之塔吊需無條件配合提供給甲方（即被告）使用，塔吊拆除前需無條件配合甲方，將甲方另一台塔吊吊裝至組裝完…」（見本院卷㈠第21頁），是依兩造之約定，塔吊在拆除前，需無條件提供予被告使用。至原證12之兩造98年11月2 日塔吊拆除施工協調會會議紀錄，其中第10點固記載「宸峰公司鋼構結構完成於98年4月初待4月16日鋼樑上樑大典完成，後續塔吊使用由盛德營造承接使用。」（見本院卷㈠第72頁），惟參與當日會議之證人姚順銘，以及當時擔任系爭聯合開發案工地主任之證人賴大恆，均具結證稱：當日會議係塔吊拆除之施工協調會，並未達成上開第10點之結論，該點係原告法定代理人黃義順表示要反應原告之意見讓被告公司知道，而由黃義順自行加註，98年4 月16日之後，原告仍有零星工程需使用塔吊等語（見本院卷㈡第13至17頁）；曾任職於被告公司擔任工務經理之陳翊霆亦具結證稱：伊未曾向賴大恆表示被告使用塔吊部分由被告負擔費用，伊記得當時有查看兩造合約，工程估價單注意事項第3 點有記載原告的塔吊要拆掉，幫被告裝一個小的塔吊，由被告繼續使用小的塔吊，伊到職時因為上樑已經結束，被告曾催促原告拆除大的塔吊等語（見本院卷㈡111 頁反面至第112 頁）。此外，被告抗辯原告因施作16至19樓穿樑補強開孔位置錯誤，於98年7 月間仍使用系爭塔吊作業，嗣於98年12月19日進行塔吊拆除施作等情，有工地日報表、工程日報表等在卷足稽（見本院卷㈠第130、140頁），且為原告所不爭執。由上堪認系爭塔吊於98年12月19日拆除前，被告依系爭合約之約定有權使用塔吊，無須另行給付費用予原告，且被告亦未曾承諾於98年4 月16日之後承接使用系爭塔吊，更未曾同意負擔上開日期之後之塔吊租借費用。故縱認被告於98年5 月至11月間曾使用系爭塔吊，亦係基於兩造合約之約定，並非無法律上之原因，從而，原告依不當得利法律關係請求被告給付上開期間之塔吊設備租借費用，即無理由。⒉至原告雖主張系爭塔吊遲至98年12月間始拆除，係因被告拒
不配合，可歸責於被告云云，惟為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。然查，證人陳翊霆於本院審理中證稱：系爭塔吊至98年11月間始著手辦理拆除事宜，是因為被告雖同意原告拆除塔吊，並催促原告拆除塔吊，但系爭聯合開發案基地前之道路為主要道路，佔用主要道路時，需維護使用道路人員、車輛之安全，要在各路口設置告示牌，進行前置作業，而原告一直無法就塔吊拆除計畫中道路佔用部分獲得主管機關的核可，後來因原告無能力與主管機關協調，被告幫原告修改道路佔用計畫，並至新北市政府參加協調會，歷經2週時間才獲核可等語（見本院卷㈡第112頁）；而原告雖曾於98年4 月29日發函表示「4月3日已送上塔吊拆除計畫書範本以供參考，擇日再提送正本」，但被告旋於98年5月6日回函表示「LY300按裝位置及荷重表、HC200拆除各塔節重量、交維如何控管等皆未規劃說明，請貴公司（即原告）速作整理重新提報。」，嗣原告於98年7 月17日始再行提送未用印之塔吊拆除計畫，經被告於98年8月6日發函退回，要求原告再行提送等情，亦有兩造往來函件在卷足稽（見本院卷㈠第66至71頁），核與證人陳翊霆證述系爭塔吊未能儘速拆除之原因相符。由上堪認系爭塔吊拖延至98年12月間始完成拆除工作，非可歸責於被告，則原告僅以其曾於98年4月3日提出塔吊拆除計畫草稿，指稱被告係故意拖延系爭塔吊拆除時間，以繼續使用系爭塔吊云云，尚難憑採。
⒊此外，原告主張98年5月至11月間系爭塔吊租借費用達2,521
,206元，係以其自行製作之原證13延續塔吊設備租借費用表為據，惟為被告所否認，自應由原告就其確曾支出上開費用舉證以實其說。惟原告僅就上開費用表中所列項次2、7、8部分，提出其與力業公司間之工程合約書，以及其付款予力業公司之計價單、估驗單、發票、領款單等為證（見本院卷㈠第74至84頁、卷㈡第25至49頁），經核付款金額亦與原證13費用表所列金額不符。原告既未舉證證明其確實支出2,521,206元，則其請求被告給付上開金額，亦難認有據。㈣原告得請求之安裝工程款（現場搬運及吊裝）、廠內施工鋼
筋連接器電焊工資、工地鋼筋連接器電焊工資合計為1,369,673元：
原告主張被告尚未給付之安裝工程款為1,193,000 元、鋼筋續接器電焊工資（廠焊）為84,560元、鋼筋續接器電焊工資（現地焊）為116,820元，固據其提出「宸峰/盛德工程重量請款比較表」為證（見本院卷㈠第57頁），惟為被告否認，並提出工程估驗計價表及原告開立之發票（見本院卷㈠第13
2、133頁）資為抗辯。經查，原告所提之請款比較表並未經兩造審核簽認，反觀被告提出之第11期工程估驗計價表，雖亦未經兩造審核簽認，惟原告確曾於98年4 月28日開立發票予被告，有發票影本在卷足憑（見本院卷㈠第133 頁），發票金額核與第11期工程估驗計價表所載金額（見本院卷㈠第
132 頁）相符，堪認兩造就第11期估驗款金額已達成合意，故被告抗辯依第11期工程估驗計價表所載，原告得請求之安裝工程款（現場搬運及吊裝）為1,168,873 元、鋼筋續接器電焊工資（廠內施工）為156,800 元、鋼筋續接器電焊工資（工地）為44,000元，應屬實在。故原告主張被告應給付之安裝工程款（現場搬運及吊裝）、鋼筋續接器電焊工資（廠內施工）、鋼筋續接器電焊工資（工地），於合計金額為1,369,673 元（計算式：1,168,873元+156,800元+44,000元＝1,369,673 元）之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。
㈤原告主張被告應負擔第二節輪吊工程款35萬元，並無理由：
查兩造於97年9 月17日召開之鋼構施工協調會會議紀錄記載：「本日會議與宸峰確認9/21凌晨開始進行第二節第二區之吊裝，採用輪調施作，第二節施工須於10/13 前吊裝完成，若逾期將依合約規定扣款，『輪吊費用最高70萬元（由宸峰提出相關證明）由盛德負擔1/3、宸峰負擔2/3（如期完成始成立）』。宸峰公司請求與盛德公司70萬費用負擔各一半。
」（見本院卷㈠第64頁），堪認兩造已就第二節施工費用於最高70萬元之範圍內，由被告負擔1/3，原告負擔2/3，但第二節施工須於97年10月13日前吊裝完成，否則被告不負擔該等費用，且若逾期將依系爭合約之約定計算逾期違約金等情，達成合意。至原告雖主張依該協議後段請求被告負擔70萬元一半之費用即35萬元，惟由該會議紀錄前後文觀之，可知此係屬原告片面請求之事項，並非兩造協議內容；此由原告自行提送之輪式吊車吊裝第二節鋼樑柱表，亦載明「盛德公司補貼1/3」即明（見本院卷㈠第134頁）；是原告主張被告應負擔該第二節施作費用之一半云云，顯屬無據。又被告抗辯原告完成該第二節吊裝作業之日期為97年10月15日，已逾兩造約定之97年10月13日，有上開輪式吊車吊裝第二節鋼樑柱表在卷足稽（見本院卷㈠第134 頁），復為原告所不爭執，原告既未於97年10月13日前吊裝完成，被告抗辯依前開協議，其無庸負擔1/3 之輪吊費用，即屬可採。從而，原告請求被告給付該第二節施作之費用35萬元，並無理由，不應准許。
㈥原告遲延完工，依約應給付11,517,641元之違約金，被告所為抵銷抗辯為有理由：
⒈按系爭合約第6 條工程期限約定：「1.開工期限：乙方（即
原告）應於簽訂合約後甲方（即被告）通知日起3 天後開工。2.完工期限：依照甲方工地規定日期完工。3.因故延期：
如因工程變更設計，工程數量臨時增加，或因天災人禍所不能抗拒，致需延長完工時期時，乙方得以書面申請甲方核定延期日數，絕對同意遵守。」（見本院卷㈠第16至17頁），是兩造對於系爭工程之完工期限，係約定以被告工地規定日期完工。查依樺福公司之100年7月21日陳報狀所附被告最後提送之系爭聯合開發案工程進度表，其中鋼構工程預定開工日為97年4月7日、完工日為98年1月14日、工期為283日（見本院卷㈠第180至181頁），是系爭聯合開發案中之鋼構工程預定完工日為98年1 月14日，應堪認定，則依上開約定可知，兩造就系爭工程約定之完工期限應為98年1月14日。
⒉本件僅得展延工期34日：
⑴原告固主張因鋼構圖面變更影響原告製造圖之繪製及送審，
影響工程之完成期限，係不可歸責於原告，應展延工期云云；惟查，樺福公司與被告之97年4月2日鋼構圖面變更會議紀錄「議題」欄雖記載因原2F柱對接之第一節柱（2～3F ）由CROSS改為BOX（採6cm鋼板），若確定為BOX（採6cm 鋼板），工期將增加65天，惟「決議」欄係記載工期部分請承商提出圖面由技師核算，以不影響工期為考量，另行討論（見本院卷㈠第164頁）；且原告係於上開會議召開後之97年6月28日始提送工程進度表，系爭工程縱因上開圖面變更因素，應增加65天工期，衡情原告提送工程進度表時應已知悉，而將該工期之影響列入工期進度之計算及評估，是原告主張應再展延工期65日，尚不足取。原告雖又主張因系爭工程2F柱偏移，以及鋼樑開孔補強、鋼樑水電開孔設計延後、1F夾層部分樑位置與牆位置干涉及圖面不符等問題，致影響工期云云，惟為被告所否認，自應由原告就該等有利於己之事實負舉證責任，惟原告並未舉證證明上開事由實際影響工程要徑之天數為何，亦未曾依系爭合約第6條第3款之規定提出展延工期之申請，自難認其展延工期之主張為可採。
⑵原告復主張系爭工程有追加工程，應予追加工期等語。經查
，系爭工程因辦理鋼構追加工程款金額1380萬元，有98年3月13日會議紀錄及鋼構追加明細表在卷足憑（見本院卷㈠第60至61頁），且為被告所不爭執，衡諸常情，工程總價增加，工程期限亦將隨之增加，則按原合約金額及原定工期比例計算，應增加之工期為34日（原定工期283天/合約總價115,176,410 元×追加工程款13,800,000＝34，小數點以下四捨五入）。
⒊系爭工程之預定完工日為98年1 月14日，展延工期34日後，
應於98年2月17日完工。至原告雖主張依其97年8月20日提送之原證17系爭工程預定進度表，預定完工日期已延至98年4月12日，惟被告否認曾收受上開原證17之預定進度表，原告復未舉證證明被告曾同意該工期之變更，自難以上開預定進度表作為本件工期之依據。又依原告提出之98年11月2 日塔吊拆除施工協調會會議紀錄，原告自承係於98年4 月16日鋼樑上樑大典完成（見本院卷㈠第72頁），故本件縱計至原告自承之鋼樑上樑大典完成日，而不計塔吊拆除期間，自98年2月17日至98年4月16日，原告亦已逾期完工達58日。復按系爭契約第17條就逾期罰款部分約定：「乙方（即原告）如未依照合約規定期限完工，則應支付甲方逾期違約金，每日賠償甲方承攬總價之千分之三（含本合約及材料採購合約之合併總價），上限為前述金額10% ，其金額在乙方工程款中扣除，但係天災人禍非人力所能抵抗之原因或完成屬於甲方之因素，經甲方認為確實者，得免去賠償失金之一部份或全部。」（見本院卷㈠第135頁），而系爭合約之總價為41,403,
590 元，材料採購合約之總價為73,772,820元，合併總價為115,176,410 元，亦有系爭合約及材料採購合約之工程估價單在卷足稽（見本院卷㈠第16、136 頁），依上開金額核算，每逾期1日之罰款金額即為345,529元（計算式：115,176,410元×3/ 1000＝345,529 元），復為兩造所不爭執，則逾期58日之罰款即達20,040,682元（計算式：345,529 元×58日＝20,040,682元），已逾系爭合約所定逾期罰款上限，即承攬總價10% 之11,517,641元，故原告依約應支付之逾期違約金即為11,517,641元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。從而，被告主張原告逾期完工，應依系爭合約之約定支付11,517,641元之違約金，並以原告應支付之上開逾期違約金與其應給付之工程款相抵銷（見本院卷㈠第127頁），即屬可採。
⒋按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年度台上字19號判例要旨參照）。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。查本件原告固主張被告就系爭聯合開發案並未對樺福公司負逾期賠償責任、未受有損害，而請求酌減違約金云云；惟被告否認其未受有損害，並主張其與樺福公司間之合約之所以未逾期完工，係因其就其他工程趕工所致，原告施作結構體遲延，衍生事務費，且導致被告無法獲取樺福公司核給之縮短工期事務費6,708,000 元。依前揭說明，自應由原告就兩造約定之違約金過高、顯失公平等，加以舉證，惟原告並未就其主張之事實舉證以實其說，且觀諸系爭逾期違約金條款，係經兩造特別協商，而以手寫方式註明上限為合約合併總價之10%（見本院卷㈠第135頁），堪認原告於締約時，應已衡量自身履約之意願、能力、違約時所受損害之程度等因素，始決定簽訂系爭合約，故其臨訟始主張系爭合約所定逾期違約金過高，應予酌減云云，尚不足採。
㈦被告以原告溢領塔吊工項之工程款859,722 元為由主張抵銷，並無理由：
按系爭合約之工程估價單工作項目載明「現場搬運及吊裝（含塔吊400M-T揚臂式）」（見本院卷㈠第21頁），固堪認兩造就鋼構現場搬運及吊裝之費用，原係以400M-T揚臂式塔吊為計價之基準。且以400M-T揚臂式塔吊承攬鋼骨工程吊裝作業，其吊裝費用每噸單價高於以250M-T水平式塔吊承攬之費用，97年6 月間兩者每噸單價相差約400元至500元，復有中華起重升降機具協會100 年7月4日起升技第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第179 頁），且原告施作系爭工程係以250M-T水平式塔吊施作，亦為兩造所不爭執。然無論係以原告實際施作時採用之250M-T水平式塔吊加輪吊方式吊裝，或以系爭合約原先計價時所採之400M-T揚臂式塔吊方式吊裝，目的皆為完成系爭工程鋼構之吊裝，且系爭合約僅約定各工項數量實做實算，並就所使用之鋼材、剪立釘等材料約定需達一定標準（見本院卷㈠第21、44至46頁），並未約定原告實際施作時，必須採用400M-T揚臂式塔吊方式吊裝，始符契約所定標準。故原告主張其為鋼構之承攬人，其義務為完成兩造約定之工作，僅需完成一定工作即可請領報酬，系爭合約工程估價單所載估價方式乃完成一定工作之總價估算，並非必以此方式施作，應屬可採。從而，被告依上開兩種吊裝方式之每噸價差450 元、原告自承施作完成且領款之數量1910.4936噸計算，而認原告溢領塔吊工項之工程款859,722元，並主張抵銷，即無理由。
五、綜上所述，本件原告得依兩造間之承攬契約法律關係，請求被告給付工程款6,334,029 元（計算式：〈兩造不爭執之製作工程款509,607元＋高張力螺栓S10T工程款17,952 元＋剪力釘工料款54,420元＋樑穿孔點工工資14,000元＋追加鋼構工程款70萬元〉＋〈原告得請求之現場搬運及吊裝安裝工程款1,168,873元＋廠內施工鋼筋連接器電焊工資156,800元＋工地鋼筋連接器電焊工資44,000元〉＋工程保留款3,668,377元＝6,334,029元），惟被告得以原告逾期完工應給付之違約金11,517,641元為抵銷，抵銷後原告已無工程款可資請求。故原告依兩造間之契約及不當得利法律關係，請求被告給付9,363,770 元，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 謝淑芬