臺灣臺北地方法院民事裁定 100年度抗字第47號抗 告 人 虞長鴻相 對 人 顧涵諒上列當事人間聲請裁定認可事件，抗告人對於民國100年1月13日本院所為之99年度聲字第471號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。」、「前二項規定，以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項、第3項定有明文（下簡稱兩岸人民關係條例）。又當事人依本條規定，聲請法院裁定認可在大陸地區作成之民事確定裁判，其性質為非訟事件，其裁定程序應適用非訟事件法相關規定。而本條立法係擷取民事訴訟法第402條第1項規定之主要精神，而於該條例第74條第1項予以為具有原則性之概括條款，授權審判者依個案之具體情況公平裁決，較諸前述民事訴訟法第402條第1項之規定更富有彈性，更能因應兩岸人民各種不同之情況，而彰顯其規範之功能。是前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項未將民事訴訟法第402條第1項第3款以外之規定同時列入，顯屬立法者之有意省略，並無以類推適用予以補充（漏洞補充）之餘地。從而綜合各該法律事件個案之所有具體情況，認為大陸地區判決有違反中華民國法律而對臺灣地區人民有失公平之情形，自得認為該大陸地區判決違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，依前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項之規定不予裁定認可，反之，則不應受限於前述民事訴訟法第402條第1項之規定而導致於該法律事件更趨複雜。
二、然而，外國法院之確定判決，有敗訴之被告未應訴者，不認其效力；但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限，民事訴訟法第402條第1項第2款亦有明文。雖兩岸人民關係條例關於大陸地區判決認可之審核要件，並無與民事訴訟法第402條第1項第2款規定相同之內容，惟大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402條之規定或基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為兩岸人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時納入考量，故在大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第402條第2款但書規定之情形下，始准予認可（臺灣高等法院89年11月法律座談會意見參照）。次按民事訴訟法第402條第1項第2款之立法本旨，在確保我國民於外國訴訟程序中，其訴訟權益獲得保障。所謂「應訴」應以被告之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷。倘若被告所參與之程序或所為之各項行為與訴訟防禦權之行使無涉，自不宜視之為「應訴」之行為。而在外國行送達者，須向當事人或法定代理人本人為之，向其訴訟代理人送達者，亦無不可，惟以該國之替代送達方法為之，對於當事人之防禦權是否充分保障，上訴人可否充分準備應訴，自應予詳細調查（見最高法院97年台上字第109 號判決意旨）。
三、本件抗告意旨略以：㈠民事訴訟法第402條第1項第2款業於92年2月7日修正公布，
其立法理由略以：「…至於是否送達當事人本人，則非必要…」，原裁定援引以修正前之民事訴訟法第402條第1項第2款為基礎之最高法院裁判為據，顯有違誤。
㈡涉外事件關於訴訟程序事項，應適用法庭地法，即依中華
人民共和國民事訴訟法第84條為「公告送達」（即公示送達），而非依我國法律為據。本件判決業經大陸地區法院公示送達，自屬合法送達。
㈢本件判決並無違背我國公序良俗之情，原裁定顯有違誤。
㈣為此提起抗告，求為廢棄原裁定並認可大陸地區福建省廈
門市思明區人民法院於98年（即西元2009年）9月7日所作成之（2009）思民初字第698號民事確定判決等語。
四、經查，兩岸已於98年4月26日簽訂「海峽兩案共同打擊犯罪及司法互助協議」，於該協議第7條約定相互協助送達司法文書，財團法人海峽交流基金會亦制訂「辦理兩岸司法及行政文書送達作業規定」，大陸地區法院得直接請求臺灣地區法院協助送達司法文書與相對人，然大陸地區福建省廈門市思明區人民法院未合法送達開庭通知與相對人，致相對人未曾實際到庭應訴，是系爭大陸判決未依中華民國法律上之協助送達，該公示送達並不合法，顯有民事訴訟法第402條第1項第2款規定之事由，有違兩岸人民關係條例第74條規定「臺灣地區公共秩序或善良風俗」之情事，自不應認可系爭大陸判決。準此，由於系爭大陸判決僅採用公示送達方式在大陸地區對相對人為訴訟文書之送達，確有令相對人無從得知被訴而實際出庭應訴，無法保障相對人充分行使實質攻擊防禦權之情事，不符我國民事訴訟法程序上程序保障原則之要求，及民事訴訟法第402條第1項第2款規定確保我國國民於外國訴訟程序中，其訴訟權益獲得保障之立法本旨，揆諸前揭規定及說明，自堪認系爭大陸判決有違背我國公共秩序或善良風俗之情形，不應准予認可。
五、從而，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第21條第2項、第46 條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 羅月君法 官 宣玉華以上正本係照原本作成本裁定除以違背法令為理由，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀。並繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 謝梅琴