臺灣臺北地方法院民事判決 100年度消字第28號原 告 陳彥妤兼法定代理人 陳世宜
洪于茜共 同訴訟代理 人 張嘉真律師
陳誌泓律師張子柔律師被 告 厚生股份有限公司法定代理 人 徐正材被 告 大陸建設股份有限公司法定代理 人 張良吉被 告 大陸工程股份有限公司法定代理 人 殷琪共 同訴訟代理 人 葉大殷律師
黃世芳律師上 一 人複 代理 人 李宗霖律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告厚生股份有限公司應給付原告新臺幣貳萬壹仟陸佰元、被告大陸建設股份有限公司及被告大陸工程股份有限公司應連帶給付原告新臺幣貳萬壹仟陸佰元，及均自民國一百年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告厚生股份有限公司負擔百分之一，被告大陸建設股份有限公司及被告大陸工程股份有限公司連帶負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告厚生股份有限公司如以新臺幣貳萬壹仟陸佰元、被告大陸建設股份有限公司及被告大陸工程股份有限公司如以新臺幣貳萬壹仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分兩造業於房屋土地預定買賣契約書第34條約定，合意以本院為第一審管轄法院，有該房屋土地預定買賣契約書在卷可稽，故本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體部分原告主張：
㈠原告陳世宜、洪于茜、陳彥妤於民國96年5月19日，與被告大
陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）、厚生股份有限公司（下稱厚生公司）簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱買賣契約書），承購被告興建銷售之「世紀花園橋峰」大樓（建照號碼：臺北縣政府建造執照95板建字第133號）編號D3棟29樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地，雙方約定房地總價款為新臺幣（下同）3,577萬元，其中土地價金為1,967萬元、房屋價金為1,610萬元。被告大陸工程公司嗣於99年6月2日將其建設業務分割至被告大陸建設股份有限公司（下稱大陸建設公司）。㈡系爭大樓30樓、31樓之糞管及其他污水管逕往下穿越原告所購
系爭房屋主臥室樓頂板，並行經主臥室天花板後，才進入管路間，此種糞污水管經過主臥室樓頂板、天花板之瑕疵，原告於96年5月購屋來皆不知，更未經被告人員告知說明。此種他樓層糞污水管往下穿越行經其他樓層房屋主臥室情形，依通常交易觀念，對於需承受他樓層糞污水管之房屋而言，不具備一般人對於居家期待之居住品質，亦無房屋使用一般效能，顯屬物之瑕疵，被告給付不合債之本旨。又被告提供廣告圖說標榜系爭大樓乃「樓高3米5豪宅」、「解構空間元素美學生活風格」、「脫穎的美學標準」，惟系爭大樓30樓、31樓之糞污水管卻穿越系爭房屋主臥室樓頂板，行經主臥室天花板，不但導致主臥室天花板有一高約50公分之長方體，顯有礙觀瞻且不當侵犯原告自有空間之完整利用及使用範圍，更具空間壓迫感，影響原告居住品質及精神。且一旦系爭大樓30樓、31樓住戶使用其廁所或馬桶時，將會發生噪音與臭氣，對生活及睡眠品質產生嚴重不良影響。另因糞污水管有一定使用年限，一旦破裂損毀時，糞污水管內之糞污水勢將滲漏，導致系爭房屋主臥室天花板及下方物品家具遭污染浸濕，況系爭大樓30樓、31樓住戶無論係進行糞污水管維修或進行自有空間設計改變，施工範圍將牽涉系爭房屋主臥室，此對原告生活之干擾與威脅重大。衡諸被告廣告說明，系爭房屋之居住品質及一般使用效能已受減損，房屋交易價值因此降低，屬物之瑕疵，不合契約本旨，原告得依物之瑕疵擔保及不完全給付之規定而為主張。再原告於100年5月27日，至系爭房屋辦理初驗，發現系爭房屋廚房天花板最高處僅250公分，與被告廣告強調3米5高度，落差達1米，不符原告簽訂買賣契約書時，認知系爭房屋有挑高空間之契約預定效用，亦屬物之瑕疵，原告得依物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，向被告主張減少價金及損害賠償。原告因前述瑕疵及不完全給付所受損害，先以系爭房屋及土地價金（不含停車位）之1成即3,577,000元為損害賠償額。
㈢系爭房屋有上方樓層露台之排水管，穿越次臥室樓頂板之情形
，除造成次臥室空間不足，影響原告對次臥室完整使用權利外，亦對原告居住安寧造成影響，依通常交易觀念顯屬房屋之物之瑕疵，被告應負民法第359條之物瑕疵擔保責任。房屋之居住效用及價值，非僅在於面積而已，高度與房屋室內空間使用效能有關，亦屬影響居住效用之重要環節，於預售屋買賣，倘出賣人交付房屋之室內高度，較預定室內高度減少，或房屋室內高度足使一般人居住時產生壓迫或不適，衡情，自應認該室內高度不足，屬房屋瑕疵，兩造簽訂買賣契約書時，被告未告知原告系爭房屋客廳會有較標準樓層客廳多出數根橫樑交錯密布於天花板之情形，此非但令原告有受壓迫感覺，更影響原告可得利用之立體空間，住家品質、效用較契約所定顯有減損，系爭房屋經濟價值亦受嚴重影響，被告應負民法第359條物之瑕疵擔保責任。依建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及第300條規定，可知屋頂突出物高度有不得超過9公尺之限制，且若屋頂突出物之高度或體積不符合規定，將連帶影響整棟建築物結構重量、載重力及耐重組合之計算，不僅將對公共安全有重大危害進而可能造成建築物倒塌災害，而系爭大樓兩側屋頂突出物之高度分別為10.6公尺及14.5公尺，已超過9公尺之法定限制，且與系爭大樓建築執照及使用執照所載不符，足見系爭大樓未按圖施工，又依都市設計審議報告書，系爭大樓獎勵後允建容積率為百分之877.5，依系爭大樓建築執照及使用執照，容積率已達百分之877.2，然因屋突部分面積為618.72平方公尺，將令系爭大樓容積率再增加百分之5.11（計算式：618.72平方公尺÷基地面積12,105.72平方公尺＝
5.11%），容積率總合達百分之882.31，超出系爭大樓容積率之法定限制，致令系爭大樓成為應予拆除之實質違建，對原告之住戶權益影響甚鉅，被告應負民法第359條之物之瑕疵擔保責任。
㈣預售屋銷售者應於契約中明定土地移轉年度或日期，且不得使
預售屋之購屋者在房屋移轉前即負擔土地增值稅，否則即屬利用交易資訊不對稱或消費者之相對弱勢地位，從事「顯失公平之行為」，應依公平交易法第31條規定負損害賠償責任。兩造簽訂買賣契約書第15條約定之「使用執照核發日」非一明確日期，使土地產權移轉時間產生不確定性，且依買賣契約書第12及15條約定，系爭大樓完工日期（即申請使用執照日期）應為100年2月17日，惟被告卻在99年預見系爭土地公告現值至100年將大幅攀升達每平方公尺115,000元（增加幅度為百分之33）之多，利用交易資訊不對稱與申辦使用執照時程掌控，趕在99年12月17日取得使用執照，再於99年12月20日發函限原告於同年月24日至28日間配合辦理土地所有權移轉登記事宜，並以99年度地價計算土地增值稅，將本應由被告吸收之100年之土地增值稅，改由並未實際享受房地利益之原告負擔，致原告實際係在100年交屋，卻提前以99年度地價為基準計算土地增值稅，完全逸脫原告依約對土地增值稅負擔之預估範圍，此對原告顯然有失公平且有違誠信。被告上述行為構成公平交易法第24條所定「顯失公平之行為」，應依公平交易法第31條規定負損害賠償責任。倘認系爭土地公告現值，於100年大幅攀升為兩造締約時不可預料，致適用買賣契約書第15條約定之效果對原告顯失公平，原告備位依民法第227條之2規定，聲請減少買賣價金，使契約效果趨於公平。又以系爭土地公告現值由99年度每平方公尺349,000元，升至100年度每平方公尺464,000元，增加幅度達每平方公尺115,000元，及原告所購買之土地持分為39/20,000進行土地增值稅之試算，原告因被告上開行為至少受有547,885元損害，依民事訴訟法第244條第4項規定，先表明所受損害最低金額為547,885元。
㈤買賣契約書第2條約定「本契約所出售之房屋、土地、停車位
為厚生與大陸合作興建」、第23條第4項約定「大陸及厚生應各自履行本約之內容，不負連帶義務」，被告大陸建設公司及被告厚生公司就原告本件請求而負擔之金錢債務，雖不負連帶責任，但亦未於契約書中特別約定分擔額，是依民法第271條規定，被告大陸建設公司及被告厚生公司應各對原告負擔一半之損害賠償責任。又被告大陸工程公司雖將建設業務分割予被告大陸建設公司，惟依民法第305條、公司法第319之1條及企業併購法第32條第4項規定，就兩造間買賣契約所生權利義務，被告大陸工程公司與被告大陸建設公司應連帶負責。從而，就原告所請求之上開損害賠償4,124,885元（計算式為：3,577,000元＋547,885元＝4,124,885元），被告厚生公司應負擔一半，即2,062,442元（計算式為：4,124,885元2＝2,062,442元），被告大陸工程公司、大陸建設公司則應就另一半損害賠償金額，即2,062,442元，對原告負連帶清償責任。㈥被告均屬消費者保護法第2條第2款所定企業經營者及公平交易
法第2條所定之事業，而兩造間契約關係亦屬消費者保護法第2條第3款所定消費關係，且由買賣契約書第1條約定可知買賣契約書附圖5第89頁平面圖屬於契約之一部，惟由上開平面圖可知，系爭房屋主臥室並無標示有樓上糞污水管下穿行經樓頂板、天花板之情形，且被告印製廣告圖說更標榜「樓高3米5豪宅」「解構空間元素原始功能，創新美學空間組合，界定出空間大小及質感，形成美學效應，豐富生活情趣，在空間組織上精簡並順暢動線，發揮最大空間效應，遠遠超越國際都會豪宅應具備之設計水平」、「規劃新豪宅動線，取擷現代極簡線條」等，被告對原告所負義務自不得低於平面圖及廣告圖說內容，被告明知系爭房屋有糞污水管下穿並行經主臥室樓頂板、天花板之瑕疵，且經施作天花板工程後，房屋淨高有不足3米5情事，竟故意隱瞞，未於締約時告知，更於廣告圖說為不實表示，已違反消費者保護法第22條及公平交易法第21條規定，並致原告受有損害，原告依公平交易法第31條、第32條、消費者保護法第51條及民法第184條第2項規定，先請求被告連帶給付損害賠償額1倍之懲罰性賠償金共3,577,000元。
㈦為此，本於買賣契約物之瑕疵擔保、不當得利及債務不履行不
完全給付之法律關係，依民法第359條、第179條及第227條規定，起訴請求減少並返還價金或賠償損害，再依公平交易法第31條或民法第227條之2規定，起訴請求被告負損害賠償責任，另依公平交易法第32條及消費者保護法第51條規定，起訴請求被告賠償損害額1倍之懲罰性賠償金等語。並聲明：
⒈被告大陸建設公司及被告大陸工程公司應連帶給付原告2,062,
442元、被告厚生公司應給付原告2,062,442元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告3,577,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈧對被告抗辯所為之陳述略以：
⒈買賣契約書附圖5第89頁平面圖，根本未記載任何管線配置，
無從看出糞污水管線設置之瑕疵，且於簽約時原告未受告知有系爭糞污水管瑕疵存在，被告謂「建築執照核准圖說」非合約文件，遑論從未提供原告，亦非原告能力所能判讀，至原告洪于茜父親固為建築師，然僅曾於系爭大樓尚未興建前，經被告提供單張平面配置參考圖，無從據此得知系爭房屋主臥室存有糞污水管行經之瑕疵，原告無從於締約時即明知或有重大過失不知系爭糞污水管瑕疵存在，被告未依債之本旨而為給付。被告之廣告圖說將系爭大樓與「比佛利希爾頓大飯店、好萊塢高地飯店」、「杜拜帆船飯店、拉斯維加斯威尼斯飯店」等相類比，一般人難想像媲美世界級飯店之豪宅主臥室，竟出現上樓層糞污水管行經下樓層主臥室之嚴重瑕疵，況此種瑕疵將令原告入住後之生活及睡眠品質遭受影響，終日受樓上住戶使用浴廁時所產生之噪音甚至臭氣干擾，不僅與被告所稱豪宅居住品質天差地遠，甚至不及普通人應享有之生活品質，被告辯稱系爭糞污水管瑕疵影響原告居住安寧僅為主觀臆測，屬卸責之詞，由被告自承設計系爭大樓時已強化噪音管控，足見被告亦將居住安寧，視為兩造締約時所約定應具之價值、效用或品質，則被告所為已依債之本旨為給付、系爭房屋無瑕疵之抗辯，殊不可採。系爭大樓建築師之說明書，係於兩造簽約後之100年5月6日方出具，與本件爭點無關，況說明書附件亦有缺漏，原告否認真正，遑論系爭大樓既為該建築師設計，其為避免自己責任，所出具之說明書自有迴護被告之虞，不足為對被告有利之證據，且依說明書內容可知系爭大樓縱因外觀設計獲獎，但仍無法改變有瑕疵存在之事實，再被告辯稱糞污水管係位於主臥室衣帽間上方，後改口稱係位於陽台出入口，前後矛盾，實則糞污水管係位於主臥室書桌正上方，系爭房屋主臥室天花板上有他樓層糞污水管穿越經過，該瑕疵對系爭房屋價值之減損及原告生活及睡眠品質之影響甚大，被告將此種管線設計，稱之為「本案建築之風格」，並據之主張非屬社會觀念上之瑕疵，顯然無稽。被告所謂系爭房屋符合施工技術與建築法規，惟此對原告生活品質及系爭房屋交易價值造成重大影響，洵屬二事。至被告所採之包覆補救方式，除無法證明確實得消除噪音外，更令主臥室上方出現有1高約50公分之長方型體，明顯壓迫系爭房屋完整空間使用，且糞污水管縱加包覆，仍無法避免「樑壓床」情事，嚴重衝擊居住品質及通常使用效能，顯著降低房屋之交易價值。依一般建築常規，於集合式住宅中，各樓層之衛浴相對位置皆相同，縱使上樓層之管線破裂，影響下樓層之範圍至多限於下樓層之衛浴空間，然被告為使系爭房屋上樓層具有樓中樓退縮設計，而得以高價售出，未採墊高廁所地板之方式，將糞污水管行經該樓層地板，在完全未告知原告系爭房屋與上樓層衛浴空間位置相異情形下，令上樓層之糞污水管往下穿越樓層板並占用系爭房屋主臥室之上方空間，他日若上樓層糞污水管破裂，將直接影響原告主臥室之環境衛生與舒適，顯見原告依被告之廣告圖說，應享有之品質與尊嚴無存。此外，兩造曾就系爭糞污水管瑕疵之補償方式磋商，被告同意原告支付800萬元即可由系爭房屋換至A3-28F房屋，由被告提議再給付800萬元，可見被告認為系爭糞污水管瑕疵對系爭房屋造成800萬元減損，被告臨訟辯稱800萬元為房價上漲及位置落差所致不可採。無論依使用執照、建築執照或廣告文宣，皆表明系爭房屋樓高應達3.5米，惟系爭房屋多處高度未達3.5米，甚至落差1米，嚴重影響房屋室內空間使用效能，並使一般人居住時產生壓迫或不適，已然減少系爭房屋應為挑高設計之契約預定效用，違反建築法規，被告雖稱原告知悉系爭房屋為轉換層，且轉換層樓高依買賣契約書第11條第1項約定，悉依建築執照規定興建，原告否認，兩造簽約前，被告未告知系爭房屋為轉換層，且原告非建築專業，無從由上樓層為樓中樓即知系爭房屋為轉換層，況建築執照及使用執照記載系爭大樓各樓層高度皆為3米5，並未就轉換層樓高特別規定。系爭排水管外露瑕疵，與是否獲主管機關核准變更無關，縱經核准變更，亦不足影響系爭排水管外露瑕疵造成系爭房屋「通常效用或契約預定效用」降低之情形，被告徒以業經主管機關核准變更為明管，辯稱排水管外露並非瑕疵無理由。竣工圖上所載「1060（公分）」（東側）及「1450（公分）」（西側）即為實際竣工之屋突高度，此為被告竣工後所標示，並經主管機關核備在案，實非原告自行臆測加註，系爭大樓有屋突高度與使用執照不符之情。被告對內政部79年9月21日台內營字第256543號函釋引據失意，將函釋所規定得不計入層數之主體「基地地面至地板面之空間」錯誤適用於屋突，且系爭大樓領有建築執照及使用執照，無從作為認定系爭大樓屋突合法之理由，因主管機關通常僅進行形式審查，被告執此主張不可採。此外，專有部分建物及其座落基地，二者在買賣交易上無法分離，無從將土地價值與其上建物價值割裂而獨立認定，是存在於房屋之瑕疵，亦將連帶影響座落基地之價值，故系爭瑕疵應減少之價金，自應將系爭房屋及座落基地之價金併列計算，被告空言主張原告不得將土地價金列入計算基準無理由。減少價金請求權，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價格比較後所得之差額而為斟酌，與事後房價漲跌無關，且本件原告所受損害係因系爭房屋存有糞污水管及樓高不足等瑕疵，與屋價上漲，非基於同一原因事實發生，無抵充之適用，被告抗辯系爭房屋之交易價值未減損，原告未受損害，洵無理由。
⒉買賣契約書第15條雖約定以「使用執照核發日」當期之土地公
告現值為申報依據，然使用執照究竟何時核發，操之於被告之送件申請日、主管機關之作業時程及被告補件之配合程度等諸多不確定因素，非明確日期，使土地產權移轉時間產生不確定性，至於被告雖提出內政部制定之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，惟該契約範本非兩造之契約，被告據之主張，洵無理由，遑論內政部非公平交易法之主管機關，被告據此主張買賣契約對原告無顯失公平之處，違反主管機關行政院公平交易委員會（下簡稱公平會）之函文及公平會委員見解暨「行政院公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明」。被告挾其優勢地位，單方面掌控取得使用執照之時點，減少其應支出之土地增值稅成本，並將此不利益轉由買受戶負擔，對買受戶顯失公平，已違反公平交易法第24條規定，且被告大陸工程公司99年3月31日之合併財務報表及系爭建案代銷公司新聯陽公司發佈之廣告，被告本預定於100年2月完成系爭建案，係預見土地將大幅增值，方於99年12月17日取得使用執照，催促買受戶於2週內配合辦理過戶，以求坐享繳納較少土地增值稅之利益，而若以系爭建案全體住戶之基地初估，被告依買賣契約書第15條約定所得節省之土地增值稅額達205,289,559元，對整體交易秩序影響至鉅，侵害消費者權益，已違反公平交易法第24條規定。被告雖主張廣告內容僅抽象文字敘述，並非「具體而明確之廣告內容」，惟被告所謂「具體而明確之廣告內容」標準，係增加消費者保護法第22條及公平交易法第21條規定所無之要件，更悖於公平會之見解，顯乏依據。況被告所提供之廣告圖說一再將系爭大樓與「比佛利希爾頓大飯店、好萊塢高地飯店」、「杜拜帆船飯店、拉斯維加斯威尼斯飯店」等相類比，足令原告形成系爭大樓具有豪宅水準之與商品實情不符之錯誤認知，已構成消費者保護法第22條之不實廣告及公平交易法第21條之虛偽不實及引人錯誤之表示，倘容被告先以此等虛偽不實之表示成功引誘原告購買，事後卻能以廣告內容不夠具體卸責，豈非令消費者保護法及公平交易法保護消費者免受不實廣告蒙蔽之旨無存，故被告主張無足採。
⒊臺北市建築師公會於102年12月2日作成（102）鑑字第2616
號鑑定報告書（下稱鑑定報告書），就鑑定事項1僅以「將此區塊面積、高度與主臥室之面積、高度比較並參酌人體功學尺度與空間之關係後，尚不致影響使用之功能與方便」，未就所謂「人體功學尺度與空間之關係」具體說明，逕認定糞污水管穿越系爭房屋主臥室不構成瑕疵，理由不備，依民法第354條規定應以「通常效用或契約預定效用」是否有減少或滅失為瑕疵認定標準，非僅以建築常規為判斷，鑑定報告書逕將建築執照核准圖說及建築常規作為認定瑕疵之標準，認系爭糞污水管設置情形非瑕疵，顯悖常理，建築實務有採取墊高上樓層地板設置糞污水管方式，鑑定報告書未就此說明，即肯認上樓層之糞污水管得往下穿越樓層板並占用系爭房屋之上方空間，殊屬違誤。就鑑定事項2謂裝修費用43,200元，未就各項單價提出具公信力之參考單價或訪價依據，其合理性尚有疑義，且該裝修費用至多僅得填補系爭房屋技術性貶值之損失，原告因系爭瑕疵所減少之交易價值，顯然無法經由鑑定報告書所謂裝修費用受填補，鑑定報告書有違誤。鑑定報告書指出系爭房屋室內高度，最高處304cm，最低處233.5cm，已大幅減少系爭房屋應為挑高3米5設計之契約預定效用，鑑定報告書認定無據，鑑定報告書未說明所謂已考量「樓板厚度與裝修材厚度」究竟為多少？何以於室內最高處304cm至最低處233.5cm皆有適用？尚有理由不備。鑑定報告書僅依照建築執照核准圖說施工，認定系爭房屋橫樑分佈情形非瑕疵，完全未依通常效用、契約預定效用及通常交易觀念判斷，且雖有提及相關法令，惟未說明係依何條項作出客廳天花板橫樑為設計必須之結論。鑑定報告書僅以系爭大樓領有使用及建築執照，認定系爭大樓乃按圖施工合法，然主管機關之核准為形式審查，不足為認定合法之唯一依據，又鑑定報告書認屋突皆係供機房使用，惟機電設施實際上只占屋突內部空間部分，且鑑定報告書片面不當節錄內政部73年9月21日函文，據以認定超出屋突部分（東側）未達1.7公尺，故無須計入層數計算，顯然引據失義且違函文內容，並忽略西側屋突已超出5.5公尺，實不足採。據上堪見鑑定報告書明顯違誤，其專業性及公信力堪疑，鑑定人江星仁建築師到庭亦稱鑑定報告書未依交易觀念及契約預定效用作為瑕疵認定標準，係以建築技術成規為判斷瑕疵依據，且鑑定人說詞前後矛盾，益見鑑定報告書，不足為法院裁判之依據。
被告抗辯則略以：
㈠原告雖主張系爭房屋上方樓層之污水管穿越系爭房屋，惟該管
路設計方式，於原告簽約時即載明於買賣契約書附圖5第89頁平面圖，被告施工興建均依買賣契約書所載圖面及建築執照核准圖說設置施工，無變更設計情事，且依買賣契約書第11條第3項約定：「本建築物施工標準悉依建築主管機關核定之建造執照圖說及本約附件四：『建材與設備說明書』施工…」，而原告於簽約前已將前述文件資料攜回審閱7天後，顯見原告同意以主管機關核准之圖說為施工標準，並已得知上層住戶之平面配置，知悉可能有管線穿越情形。有關集合式住宅之浴廁、陽台排水等設計，需考量建物整體性排水設備及功能，無法任意遷就個別住戶需求而變更，系爭房屋上方樓層污水管設計，係考量集合住宅整體排水設計及功能，而為合理規畫下方樓層室內空間使用，以不影響室內臥室空間之方式，配置於主臥房鄰近陽台處，亦符合現行施工技術與建築法規，並非如原告所述有橫貫主臥室之情事。故本件無設計不當或違反建築法規情事，原告指摘被告未依債之本旨為給付無理由。又參照系爭大樓建築師對設計及施工說明，可知並非僅有被告建築之房屋有此情況，任何採取該等設計之建案，同有管線穿透下方樓層樓頂板之配置方式，依此種設計能獲頒建築設計卓越獎之殊榮以觀，顯示此種管線配置方式為本案建築之風格，非瑕疵。原告主張系爭污水管線設計將影響居住安寧、污水管因使用年限破損等情，均僅係原告主觀未來生活所為臆測，非於交屋時果真有此等瑕疵存在。另交易價值及通常效用之減損，若雙方無特約時，係於交付時由物體本身為客觀判斷，而依一般社會交易觀念，房屋效用及品質，係以維護正常居住結構安全，不致產生危害為考量，而系爭房屋既已依相關建築法規設計，經主管機關核准後，按圖就全部結構體及排水管線施工，復由主管機關即新北市政府核發99板使字第555號使用執照，可知被告並無違反任何建築法規，且此污水管線設置亦不致影響結構安全，已足擔保原告於居住時之通常效用及品質。況且，原告對污水管線設計之現況爭執主張應採墊高上樓層廁所地板之方式，僅原告主觀想法，且如欲變更污水管線設計，反可能使系爭大樓結構受損，產生居住危害，污水管線穿越系爭房屋之設計非瑕疵。再由原告主觀上對契約預定效用而論，買賣契約書未約定房屋內之污水管線不得以明管施作，而依買賣契約書附件4「建材與設備說明書」中有關「給水、排水設備」第1點，已特別註明「污廢水管及雨水管採鑄鐵管減少噪音產生」，被告對污水管線所生噪音可能造成住戶生活影響等情，業於設計系爭大樓時考量，並於選用材料時強化噪音控管，因而原告主張日後將受噪音影響無可採，另污水管線中之透氣管僅供通氣用，管線內無水流，亦無產生噪音之虞，尤其，污水管線上方並無馬達及幫浦，均不致影響原告甚鉅。況系爭大樓其他樓層住戶亦同有上方樓層之污水管穿越下方樓頂板情況，惟其他樓層住戶均不認為此種設計為瑕疵，顯見不論主、客觀，系爭大樓污水管線之設計方式均非瑕疵。且任何集合式住宅上方樓層污水管線破裂，勢必影響下層住戶，此非原告獨有之情況，任何下方樓層之住戶均有容忍義務，原告所指非瑕疵。依買賣契約書附件5「工程變更暨建材挑選處理辦法」第1條第2項第1款及第8款規定，已說明不可變更範圍為：「⒈變更後影響建物…管道…⒏浴廁管道間及影響其他樓層住戶使用範圍」，原告有遵守義務，豈得因其他樓層必要設置之污水管道，據以主張有瑕疵，且系爭污水管線所占空間不到1坪，被告將管線設計於鄰近陽台入出口處，已選擇對原告影響最小之範圍，再同有相同情況之其他樓層住戶，均認為僅需以天花板裝潢即可修飾，不致影響系爭房屋正常使用效用與生活品質，足見此種管線設計對原告影響顯無關緊要，不得視為瑕疵。原告又謂管線區塊高度為140cm達主臥室樓層淨高一半，然依鑑定報告書揭明「主臥室樓層淨高為302.5cm、有管線處之淨高為237.5cm」，則管線區塊高度應為65cm（計算式：302.5－237.5＝65），原告顯有誤會，且鑑定報告書亦指出將管線區塊面積與主臥室面積比較，尚不致影響使用功能，也不影響房屋結構安全，研判不構成瑕疵。原告於簽約前，多次前往系爭建案現場觀看建案模型，考量欲購買樓層時，即知悉系爭房屋上方為樓中樓設計，因樓中樓有露台設計，故系爭房屋主臥室衛浴空間與上方樓中樓位置不同，仍決定購買系爭房屋，原告亦知悉一般標準層之住戶每層均有4戶，惟系爭房屋因樓中樓設計關係屬於轉換層，每層只3戶，顯見此種轉換層會有管線內縮情況，為原告購屋時所考量，復以，買賣契約書附圖5第89頁平面圖為系爭大樓30層平面圖，與29層平面圖相較，依肉眼即可知30樓有露台設計，甚且原告洪于茜父親即為專業建築師，於購屋及大樓興建過程中，多次陪同原告前往系爭大樓了解現況及施工進度，以樓中樓此種管線設計方式為所有建案施工常態，且管線穿越樓頂板為樓中樓下方樓層所必有情形，原告在明知上方樓層為樓中樓，且有專業人員陪同，不可能未知悉系爭房屋有該常態設計，因而原告事後指稱此種污水管線設計為瑕疵，顯屬無稽。綜上，依民法第354條第1項規定，有關污水管線之設計對於系爭房屋之價值減損，顯然無關緊要，難謂有何瑕疵可言，故被告之設計既無瑕疵，而已依契約本旨為給付，則被告並無可歸責之事由存在，原告請求減少價金及損害賠償，顯無理由。再者，「損害」必須有現存財產因損害事實發生而實際財產減少，原告未舉證證明所受具體損害為何，難認有實際損害可言。原告雖以換屋價差指稱被告認為污水管瑕疵對系爭房屋造成至少800萬元價值減損，然被告係因A棟房屋，較系爭房屋所在之C棟位置佳、視野好，且新板特區房價已有大幅飛漲，方要求原告補貼換屋價差，與系爭房屋有無污水管瑕疵無涉。況且，本件是否有市場交易價格減損之客觀事實存在，原告亦未舉證，若以系爭房屋現時價值與原告購入之價值相較，早已飆漲5成有餘，原告若此時將系爭房屋脫手轉售，尚有2,000萬元至3,000萬元利潤存在，難認系爭房屋之交易價格有減損，原告主張顯無理由。縱認系爭房屋之污水管線設置有瑕疵，惟系爭房屋所座落土地無瑕疵可言，則系爭瑕疵與土地價金無關，土地價值不應受影響，且兩造間買賣契約之土地價金與房屋價金係分別計算，顯然可分而得獨立認定，故原告將土地價金併算為減少價金之計算基準，不合理。污水管線穿越樓頂板狀況，對系爭房屋之價值或效用影響尚微，原告依系爭房地價金之1成作為損害賠償額，亦屬過高，以污水管線位於系爭房屋主臥室邊緣陽台，所占空間不到1坪，則原告所得請求減損之價金，應依原告簽約時買賣價金每坪44萬元，所受影響坪數以1坪計，因房屋價格占總價百分之45，再依原告請求減損價值為1成計算，則原告至多僅得請求減少價金19,800元（計算式為：
44萬元×45%×1×10%＝19,800元），故原告向被告請求減少價金3,577,000元，顯無理由。
㈡系爭房屋管線外露，於施作天花板美化後，天花板淨高仍可達
234公分，此為一般住宅天花板合理高度，亦合於建築技術成規，對原告而言無任何損害。廣告圖說有關樓高之文字，係針對標準樓層之說明，原告明知系爭大樓有樓中樓設計且所購樓層為轉換層，原告主張系爭房屋樓高應3.5米為無理由，且鑑定報告書揭明依檢送相關資料圖說，系爭房屋之樓層高度為330公分（應為350公分之誤），對照設計圖說尺寸及現場測量尺寸，再考量樓板厚度與裝修材厚度，兩相符合；系爭房屋室內高度尺寸，經參閱相關圖說資料，研判兩者尚相符合；系爭房屋尚無樓高不足。原告於98年6月29日所簽訂之「客變簽認圖」中，已標示有客廳橫樑，且經原告所簽認，原告實不得再主張客廳橫樑貫穿為瑕疵，加以，鑑定報告書亦研判系爭房屋客廳尚有依照建築執照核准圖說施工，此等設計及建築方式，依建築常規，研判尚非瑕疵，即便依通常效用、契約預定效用或通常交易觀念，亦非屬瑕疵，足證客廳天花板之橫樑無瑕疵。原告主張系爭大樓兩側屋突高度分別為10.6公尺、14.5公尺，與系爭大樓竣工圖所載「900屋突」之記載不符，系爭大樓自R1F層至RF層高度，共計10.6公尺，該高度即係樓梯間及昇降機設備所需高度，且因系爭大樓共計31層樓，故載客電梯採用高速電梯（210M/MIN），於9公尺內無法施作（含機房空間），故多出1.6公尺；該1.6公尺高度，依內政部86年7月14台內營字第0000000號函釋，原應計為建築物層數，惟因1.6公尺未達可供人使用之高度，故依內政部73年9月21日台內營字第256543號函釋，該1.6公尺不做層數計算。簡言之，該1.6公尺無法單獨列為系爭大樓第32層樓，僅能將該1.6公尺計入系爭大樓之建築物高度內。系爭大樓建案經新北市政府都市設計審議通過後，復經工務局建築管理科審查通過，取得建築執照，再經工務局使用管理科審查通過，取得使用執照，可見系爭大樓之屋突及建築物高度無違反相關法令，且與建築、使用執照內容相符。系爭大樓屋突依建築技術規則建築設計施工編第162條第1項第2款規定，不計入計算容積率之總樓地板面積；又超過9公尺之部分，因屬於機電設備空間、安全梯之梯間等，且無實質樓地板設置，故依內政部86年7月14日台內營字第0000000號函釋，亦不計入計算容積之總樓地板面積，因此，系爭大樓之容積率符合法規，並無超出系爭大樓使用、建築執照之法定限制。又竣工圖標示「執照高度1060（公分）」，係因屋突係供電設備空間等使用，且增加高度不足1.7公尺，故將所增加之1.6公尺計入建築物高度，而得到「執照高度1060（公分）」。況且，鑑定報告書亦以系爭大樓之容積率、建築物高度及層數尚無不符合系爭大樓使用執照及建築執照之法定限制，既無違反建築技術規則之相關規定，因此研判對系爭房屋無造成價值減損。
㈢系爭建案係由被告厚生公司與被告大陸工程公司合建，即由被
告厚生公司提供土地，由被告大陸工程公司出資興建，再由雙方依合建契約約定比例各2分之1共同銷售，而依土地稅法第5條規定、買賣契約書第22條第1項後段約定，系爭房地過戶移轉於原告時之土地增值稅納稅義務人分別為被告厚生公司及被告大陸工程公司，並無由原告負擔系爭房地過戶所生之土地增值稅，難認原告受有損害。況參照土地增值稅繳款書可見，被告大陸建設公司、厚生公司於100年間繳納之土地增值稅係以每平方公尺464,000元計算，即以100年度之土地公告現值為標準，並無原告所稱係以99年度土地公告現值計算土地增值稅之情事，亦見原告無損害。又買賣契約書第15條所約定為房地產權移轉時限，而第17條係約定交屋事宜，顯見產權移轉登記與交屋為二事，而交屋程序需符合買賣契約書第17條約定始能完成，原告將交屋時限與產權移轉登記混為一談，主張因提前辦理土地產權移轉受損害，顯屬無稽。買賣契約書第15條第1項第1款約定之「使用執照核發後6個月內」、「使用執造核發日『當期』」用語，係明確約定依使用執照核發日當期之土地公告現值，為申報土地所有權移轉現值，並無產生土地產權移轉之不確定性因素存在，與原告主張之公平會公壹字第10058號函釋所指單純以「使用執照申請後」之表達方式，隱含土地產權移轉之不確定性之情況不同。因此，系爭建案既係於99年12月17日取得使用執照，被告於同年月20日函請原告配合辦理所有權移轉登記，並依契約約定之使用執照核發日「當期」即99年度土地公告現值為基準，據以申報土地所有權移轉現值，符合約定。買賣契約書有關土地產權移轉及土地增值稅計算之約定、被告依約辦理土地所有權移轉，無不公平之處。又依系爭房屋於96年銷售時有效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中「壹、應記載事項第21條稅費負擔之約定」規定，可見依「使用執照核發日之當年度公告現值」計算土地增值稅，亦為預售屋定型化契約範本主管機關認為對買賣雙方皆為公平之條款，並無對買方有顯失公平。至原告所提「行政院公平交易委員對於預售屋銷售行為之規範說明」，係規範土地增值稅由購屋人負擔之情況，惟本件土地增值稅非約定由購屋人負擔。再參照買賣契約書第12條約定，被告於契約所訂施工期限1,460個工作天內之99年12月17日完工申請使用執照，並無任何不當之處，原告遽指被告預見土地公告現值將大幅調昇，趕在99年12月17日取得使用執照，辦理土地產權移轉，使被告得以提前按99年度土地公告現值為基準計算土地增值稅，顯屬無據。原告以本件土地產權移轉及土地增值稅計算有涉及違反公平交易法之情，向公平會提出檢舉，經該會認定「依現有事證，尚難認有違反公平交易法第24條規定」，足見原告於此主張無理由。原告係於96年初，以每坪44萬元之價格購入系爭房地，現每坪市價已逾60萬元以上，原告因看好系爭房地增值空間方購入，該地段房價之漲幅幅度及增值空間，應為原告購屋時所預料。倘原告主張系爭土地公告現值大幅攀升而有情事變更原則之適用，則被告是否亦可據此請求原告增加給付，足見原告主張本件有民法第277條之2情事變更原則之適用，顯屬無稽。買賣契約書第6條第3項已就房地及車位總價有所約定，故原告主張本件有情事變更原則適用，亦與買賣契約書第6條第3項約定不符。綜上，原告主張被告提前以99年度地價計算土地增值稅，造成其受有547,885元之損害，顯無理由。
㈣廣告內容以抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表
示，且僅涉及純粹個人主觀好惡或評價，此時應傾向廣告屬於「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約之一部分。被告之廣告內容僅為抽象文字敘述，從未有「具體而明確」之承諾，而可得作為契約內容之一部，亦無誇大不實之說明使消費者陷於錯誤情事，縱曾以抽象、感性文字表達，亦屬於廣告可得容許，無違反消費者保護法第22條及公平交易法第21條規定。又被告未因變更設計，而將上方樓層之污水管穿透系爭房屋樓頂板，且被告係依契約約定之建築技術及設計方式施工，無廣告不實情事。原告所購買之系爭大樓，不論建材或設備均有一定品質，外觀、景觀、公共門廳等設計概念均特聘設計顧問公司規劃，亦有公共俱樂部供休憩之用，加上所處地段生活機能便利、交通發達，並無為虛偽不實之廣告表示，原告指摘被告違反消費者保護法及公平交易法之規定，顯屬無稽，是原告請求被告給付懲罰性損害金為無理由。
㈤參照96年系爭大樓30樓原雨排水施工圖說，即依一般排水配管
原則採明管設計，嗣被告變更設計，將雨排水管穿越29樓戶內，業經主管機關臺北縣政府水利局核准，且建築物於施工中申請變更設計本為建築常態，被告依照水利局核准之變更設計圖說施工，於法無違，鑑定報告書認「原設計圖說係為埋入暗管，並未見有該排水明管設計」，未參酌變更設計之圖說，顯有誤會，而以現代建築技術與建築規劃，系爭雨排水管線之設計方式為施工常態，雨排水管線之設置亦不致影響結構安全，於交屋後亦無漏水之虞，足擔保原告於居住時之通常效用及品質，不應認定係瑕疵，況系爭排水管外露瑕疵僅佔12㎡，於原告裝修天花板即可遮蔽，未影響空間使用功能，依民法第354條第1項但書規定減少程度無關重要者，不得視為瑕疵。兩造簽約時，並無特別約定保證有某種品質存在，原告亦未舉證證明被告有保證品質，縱有如原告聲稱之瑕疵，原告亦不得依民法第360條規定請求損害賠償，原告辯稱鑑定報告書所列裝修費用43,200元不足包含交易性貶值，顯屬無稽，本件是否有市場交易價格減損之客觀事實存在，原告未舉證。另外，原告於101年8月1日鑑定當日對屋突層反覆測量並進入屋突層內測量，未爭執屋突層內均為機電設備，於鑑定後翻異辯稱屋突內部分空間未供機房使用，應計入容積空間，實無理由。
㈥並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告等於96年5月19日與被告大陸工程公司、厚生公司等簽訂
房屋土地預定買賣契約書，購買被告大陸工程公司、厚生公司興建、銷售之「世紀花園橋峰」大樓（建照號碼：臺北縣政府建造執照95板建字第133號）編號D3棟29樓之預售屋1戶。兩造約定房地總價款為3,577萬元，其中土地價金為1,967萬元、房屋價金為1,610萬元。
㈡被告大陸工程公司於99年6月2日，將其建設業務分割至新設立之被告大陸建設公司。
㈢系爭大樓30樓之污水管（包括糞管）、排氣管與雨水管及透氣
管，往下穿越系爭房屋之主臥室樓頂板，並行經主臥室天花板後進入管路間。
㈣系爭大樓使用執照發照日期為99年12月17日（臺北縣政府使用
執照99板使字第555號），被告等於99年12月20日通知原告於99年12月28日前配合辦理產權移轉登記文件之用印作業手續，原告於99年12月28日辦理用印作業完竣，且被告係以99年度公告現值計算其應負擔之土地增值稅。
㈤原告於100年1月7日以臺北廿四支郵局第14號存證信函送達被
告等，催請被告等應於函到7日內，更改經過系爭房屋主臥室糞污水管之位置，否則將依民法瑕疵擔保等規定，行使減少價金請求權。被告大陸建設公司則以臺北安和郵局第328號存證信函，拒絕原告之請求。
㈥系爭大樓建造執照記載系爭房屋樓高為3.5米，系爭房屋廣告亦載有「樓高3米5豪宅」文字。
㈦原告於100年5月27日至系爭房屋辦理初驗時，系爭房屋廚房天花板最高處僅250公分，低處則為221公分。
㈧原告於100年8月6日再至系爭房屋辦理第二次初驗時，系爭房屋有下列情形：
⒈房屋各處測量高度如下：
⑴客廳（平頂下方至木地板）：303.5公分；⑵客廳（大樑底至木地板）：242公分；⑶主臥室（平頂下方至木地板）：303公分；⑷書房（平頂下方至本地板）：304.5公分；⑸主臥室浴室（天花板下方至磁磚地磚面）：235公分；⑹臥室1（平頂下方至木地板）：303公分；⑺臥室2（平頂下方至木地板）：304公分；⑻公共浴室（天花板下方至地磚）：235公分；⑼工作陽台（天花板下方至地磚）：233公分；⑽書房陽台（天花板下方至地磚）：227公分。
⒉臥室1有系爭大樓30樓露台之排水管不經過該樓層之空間及管
路間，而逕往下穿越系爭房屋之臥室1樓頂板，並行經該臥室天花板後才進入管路間之情形。
㈨依買賣契約書第12條及第15條約定，系爭大樓係以申請使用執照之日為正式完工日期。
㈩兩造已將前述㈢、㈦、㈧之情形，依買賣契約書第14條約定記
載於缺失改善單上，迄今情形相同，系爭房屋亦尚未完成交屋程序。
系爭大樓30樓露台之排水管，往下穿越系爭房屋之次臥室樓頂板，並行經次臥室天花板後進入管路間。
系爭房屋客廳天花板有如卷存聲證13照片（參見本院卷2第137頁）所示之橫樑。
兩造爭執點：
㈠原告主張依民法第359條物之瑕疵擔保、第227條不完全給付及
第179條不當得利之規定，向被告等請求減少並返還價金及損害賠償等節，是否有理？⒈上方樓層污水管及其他管線，穿越系爭房屋主臥室樓頂板之情
形，是否屬於滅失或減少系爭房屋之通常效用或契約預定效用？是否該當民法第354條規定之瑕疵？是否因對系爭房屋之效用減少程度無關重要，而不得視為瑕疵？⒉上方樓層露台之排水管穿越系爭房屋次臥室樓頂板之情形，是
否屬於滅失或減少系爭房屋之通常效用或契約預定效用？是否該當民法第354條規定之瑕疵？是否因對系爭房屋之效用減少程度無關重要，而不得視為瑕疵？⒊系爭房屋客廳上有如聲證13照片所示之橫樑之情形，是否屬於
滅失或減少系爭房屋之通常效用或契約預定效用？是否該當民法第354條規定之瑕疵？是否因對系爭房屋之效用減少程度無關重要，而不得視為瑕疵？⒋承上，若屬瑕疵時，被告是否因原告明知或重大過失而不知，
故不負擔保責任？⒌系爭房屋是否有未達樓高3.5米或3.3米情形？又現實樓高情形
是否該當民法第354條規定之瑕疵？⒍被告是否應負不完全給付之責？⒎系爭大樓之屋突高度或體積，是否有未符合建築執照及使用執
照、建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及第300條規定之情形？又現實屋突高度或體積之情形是否該當民法第354條規定之瑕疵？被告是否應負不完全給付之責？⒏原告請求減少價金或損害賠償，得否將土地價金一併作為計算
之基準？原告請求被告返還價金或賠償損害3,577,000元，是否有理由？㈡原告主張依公平交易法第24條、第31條及備位以民法第227條
之2情事變更原則之規定，向被告等請求損害賠償，是否有理？⒈買賣契約書第15條約定，是否顯失公平，而違反公平交易法第
24條規定？⒉原告於99年申報辦理產權移轉登記，是否因而受有土地增值稅
之損害？損害數額若干？⒊原告依公平交易法第31條規定請求被告損害賠償，有無理由？⒋本件有無民法第227條之2情事變更原則之適用？㈢原告依公平交易法第31條、第32條、消費者保護法第51條及民
法第184條第2項之規定，向被告請求懲罰性賠償金，是否有理由？⒈被告是否有於系爭大樓之廣告文宣，為虛偽不實之表示？是否
違反公平交易法第21條及消費者保護法第22條規定？⒉原告是否因被告廣告文宣虛偽不實而受有損害？原告請求被告
連帶賠償損害額1倍之懲罰性賠償金，是否適當？本院得心證之理由：
㈠原告主張依民法第359條物之瑕疵擔保、第227條不完全給付及
第179條不當得利之規定，向被告等請求減少並返還價金及損害賠償等節，是否有理：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。而所謂不完全給付，即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反誠信與衡平之原則稱之；不完全給付係因債務人之積極的給付，以致債權人遭受損害，因此又稱債權的積極侵害。復按債務人所提出者是否符合債之本旨，應從債務人所提出之給付，依通常交易觀念或依當事人之決定及公平原則，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為給付不符合債之本旨。故除通常交易觀念及當事人之特別約定，非該品質及設計，無法滿足債權人之目的時，債權人始可主張給付不符合債之本旨，否則，若允許債權人任意以無關債之價值、效用及品質部分指摘未依債之本旨提出而拒絕受領，此將阻礙交易秩序及有失公平原則，此觀前開民法第354條第1項但書規定減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵乙節自明。是若出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；反之，則無令出賣人負物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任餘地。
⒉原告主張系爭房屋存有遭上方樓層之糞污水管往下穿越行經主
臥室樓頂板後，才進入管路間之情形，並提出系爭房屋主臥室照片及格局示意圖為證（參見本院卷1第146頁），被告固不爭執（參見兩造不爭執事實㈢），然就前揭情形是否造成系爭房屋滅失或減少價值、通常效用或契約預定效用，而構成物之瑕疵，兩造則互有爭執，經送請兩造合意之臺北市建築師公會就系爭房屋進行鑑定，其本於專業意見出具之鑑定報告書中，明確指出「查一般建築工程之建築設計係由建築師規劃平面、立面，發揮創意並依照建築技術規則之各章節相關規定、中央主管建築機關建管法令函釋及地方政府建築管理規則之規定設計之。就一般建築工程實務面觀之，住宅類大樓樓上層之浴室、廚房或露台、陽台地板會有給、排、污水管（包含糞管）、排氣管與雨水管及透氣管等等的配置實屬必然，因管路涉及排水斜率，致一般樓地板厚度不足以包覆此等管線，故此等管線往往穿越樓地板至樓下層之平頂上方空間，因此樓下層必需以具防噪音之天花板裝修美化處理之，此為一般大樓或公寓設計之手法之一，非法所不許。經檢視29、30樓平面圖在西南角區塊處配置一間浴廁，因此30樓配置之給排水管路往下穿越至29樓主臥室樓頂板，乃屬必然之事。系爭29樓房屋有30樓之污水管（包含糞管）、排氣管與雨水管及透氣管往下穿越主臥室樓頂板，並行經主臥室天花板後進入管路間之情形，經參閱相關圖說後研判尚有依照相關核准圖說施工。前開設計與建築方式，依一般建築工程實務面，尚符合建築技術成規，並非法所不許。因此研判尚不致構成瑕疵之情形。至於上述露明的管路依通常效用、系爭契約預定效用或通常交易觀念有無瑕疵？繫乎該區塊面積是否影響該室空間的使用功能與方便及是否影響房屋結構安全，經查該區塊面積約2平方公尺、淨高237.5cm，主臥室面積約19平方公尺、淨高約302.5cm，將此區塊面積、高度與主臥室之面積、高度比較並參酌人體功學尺度與空間之關係後，尚不致影響使用之功能與方便，也不影響房屋結構安全，研判不致構成瑕疵之情形。」（參見鑑定報告書卷第6至7頁），據上，足見上方樓層房屋糞污水管穿越樓地板至下方樓層之平頂上方空間之建築方式，尚非一般建築工程之變態情形，系爭30、31樓房屋糞污水管，穿越系爭房屋主臥室樓頂板之情形，雖造成原告不快，但既係依照相關圖說施工，且尚無違建築技術成規，而現場實際量測，依一般建築常規情形，亦不至於有影響房屋使用功能及結構安全，難認系爭房屋因此存有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。原告雖再質疑鑑定報告書未按照民法對瑕疵之定義予以判定上方樓層糞污水管穿越下方樓層樓頂板是否構成瑕疵。然而，鑑定人江星仁親自到庭具結後稱：「鑑定報告書中認定在29樓主臥室，對30樓管線之包覆區塊，屬於無瑕疵，已有將居住人預定空間使用狀態及通常市場交易觀念問題考量；系爭房屋（鑑定時）是沒有裝修的，在我們以往鑑定的案例或實務上，這類型房屋最後一定會裝修，在鑑定時會考慮在人體工學上以後裝潢的空間是夠用的；在未來裝修之後，使用上我們認為沒有影響，以容積的觀念而言，以空間的量體與整個房間的空間，我認為比較起來市場交易價格並無影響」等語（參見本院卷3第266頁），可徵鑑定人本於專業，認定系爭30、31樓房屋糞、污水管及其他管線穿越系爭房屋主臥室樓頂板之情形不該當瑕疵時，並非僅慮及管線設計方式無違反建築成規，或管線施工結果符合相關核准圖說等節，亦有將上方樓層管線穿越下方樓層主臥室樓頂板之情形，對於房屋結構安全、使用功能及市場交易價格之影響，併列為考量基準，原告雖稱此種上層糞污水管穿越系爭房屋主臥室樓頂板情形，恐會生日後噪音、漏水及相關修繕之問題，應屬瑕疵，但原告顧慮之前揭情事，現實尚未發生，且該等疑慮與裝潢包覆之施做情形及日後對管線通道之維護勤惰息息相關，並非必然發生之事，原告藉此主張屬於瑕疵，亦有疑義。基此，原告仍執前詞爭執鑑定人僅以建築常規作為瑕疵之判斷標準，進而質疑鑑定報告書之可信性，顯有誤會。是以，原告主張被告應就糞污水管下穿行經主臥室樓頂板之情形，負物之瑕疵擔保或不完全給付之責任，尚無足採。
⒊原告另主張上方樓層露台之排水管穿越系爭房屋次臥室樓頂板
之情形，顯然嚴重減少系爭房屋之通常效用及契約預定效用，並提出系爭房屋次臥室照片為證（參見本院卷1第263至264頁）。被告對於系爭30樓房屋露台之排水管有穿越系爭房屋次臥室樓頂板之事實並不爭執（參見兩造不爭執事實）。然而，就前揭上方樓層露台排水管下穿系爭房屋之情形是否構成瑕疵，鑑定報告書則表明「系爭29樓房屋有30樓露台之排水管往下穿越次臥室樓頂板，並行經次臥室天花板後進入管路間之情形。經檢視相關建築及配管圖說後，原設計圖說係為埋入暗管，並未見有該排水明管之設計，目前現場此等設計及建築之方式，依建築常規、通常效用、系爭契約預定效用或通常交易觀念，雖非法所不許及亦未影響空間使用功能，但卻顯有瑕疵情形。上述瑕疵應可透過防噪音包覆材（現況已包覆防噪音材）及裝修天花板美化處理之，裝修費用（含稅管費用）計算如下：【（3,000元/㎡）×12㎡】×1.2＝43,200元。系爭29樓房屋有30樓露台之排水管往下穿越次臥室樓頂板，並行經次臥室天花板後進入管路間之情形。經參閱相關圖說後研判此管路未依相關設計圖說施工。此等設計及建築之方式，依建築常規、通常效用、系爭契約預定效用或通常交易觀念，研判有瑕疵之情形。此等瑕疵之情形對系爭29樓房屋造成之價值減損金額，可以包覆防噪音材（已包覆）及裝修費用作為對系爭29樓房屋造成之價值減損金額，經核算該金額為43,200元。」（參見鑑定報告書卷第7至8頁），則鑑定報告書已就系爭房屋上方樓層露台之排水管以明管方式穿越次臥室樓頂板部分，認為有生噪音影響之瑕疵，則被告嗣以系爭30樓房屋露台排水管，又經水利局核准變更設計，增設穿越系爭房屋次臥室樓頂板之明管等情置辯，並有提出系爭30樓房屋原排水施工圖說及水利局核准變更設計圖說在卷可稽（參見本院卷3第121至122頁），堪見被告不否認就原核准設計圖說，系爭房屋次臥室並無上方樓層露台排水管以明管方式穿越之事實，既係於原告與被告厚生公司、大陸工程公司簽訂買賣契約書後，方透過變更設計途徑，增設穿越系爭房屋次臥室之排水明管，當非原告締約時可得預料，況且，關於究否為瑕疵之認定，應係以是否有減少或滅失系爭房屋之「價值、通常效用或契約預定效用」為衡量基準，經主管機關核准變更設計僅判斷依據之一，被告抗辯鑑定報告書於此研判乃誤認，並非可取。此外，原告主張就系爭30樓房屋露台之排水管穿越系爭房屋次臥室樓頂板之情形，其得請求被告賠償交易性貶值。按民法第360條規定買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，準此，該條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，買受人亦僅得依同法第359條規定主張解除契約或請求減少價金。遍閱原告與被告厚生公司、大陸工程公司間買賣契約書全文內容，並未查得被告厚生公司、大陸工程公司有就系爭房屋之排水管管道之設計應具備如何特定之相關品質等內容予以保證之情事，原告亦僅以系爭大樓為高價新建案、廣告文宣將系爭大樓類比為豪華飯店，逕自推論系爭房屋不應存在上方樓層露台排水管穿越外露之狀態，並未就被告厚生公司、大陸工程公司曾告知甚或保證，就上方樓層之排水管線均以埋入暗管或不穿越下方樓層臥室之方式施工處理乙節與予舉證。據此，尚難認被告厚生公司、大陸工程公司有對原告保證系爭房屋排水管線設置之情狀，自與民法第360條所謂出賣人所保證買賣標的物之品質一節有別，原告據此主張被告應就上方樓層露台排水管穿越系爭房屋次臥室樓頂板之瑕疵，擔負賠償交易性貶值損害之責任，殊無足採。經本院訊問鑑定人江星仁，其具結稱：「排水管下穿的部分，對於排水功能沒有影響；鑑定問題2所認定防噪音包覆材裝修及美化費用之計算基礎，有參考鑑定手冊，但鑑定手冊的單價比每平方公尺3,000元更低，是約1,200元，因為在鑑定過程，原告一直談到噪音問題，所以設想未來裝修使用比較好的材料改良，所以用比鑑定手冊高的單價，另外乘以1.2，是因為鑑定手冊有這個係數，這個係數是代表管理費等等的費用。矽酸鈣板是一般性的材料，就是比較差的材質。矽酸鈣板比較沒有防噪音的功能，因為防噪音必須加一些吸音棉的材質。以鑑定書內現場照片來看，包覆的材質不像吸音材質，因為包覆的方式不像為了隔音。因為包覆的方式很粗糙，還有露出部分；暗管修復不易，明管修復比較容易，但明管未必比暗管容易破損」等語（參見本院卷3第266頁至第267頁、第269頁），可徵鑑定人認為關於此部分致生之噪音瑕疵，倘以吸音材質較佳之材料予以包覆外露之排水管，即足以解決排水時所產生噪音瑕疵，且一般而言，排水管等管線以明管方式施工之情形，於臺灣房屋興建工程中並非少見，衡情，亦多會透過施作天花板工程予以遮掩美化，少有買受人會刻意要求天花板內之排水管等管線之配置情狀，甚者，依現今房地產交易之規範與慣例，出賣人無庸就系爭房屋之原始設計，對買受人進行細部告知，故有無變更原設計而增設穿越系爭房屋次臥室之排水明管在市場上難認有明顯價差可言，是以，本件上方樓層排水管穿越下方樓層次臥室之瑕疵，經以天花板裝潢遮掩，並施以包覆隔音材質後，不會因有排水明管穿越次臥室之狀況而貶損房屋之交易價格，堪見上方樓層露台排水管穿越系爭房屋次臥室樓頂板之瑕疵，並非不能修補，且修補後既不妨礙其排水功能，亦不影響系爭房屋之建築安全，對於居住安寧、使用空間、美觀程度均有改良，難認會造成系爭房屋嗣後之市場交易價格因此有所貶損，則原告主張除技術性貶值之損害外，被告亦應填補原告所受交易性貶值之損失，洵非可採。是以，鑑定報告書所載之修復費用43,200元，即系爭房屋因上方樓層露台排水管穿越次臥室樓頂板之瑕疵所減損之價值，堪予認定，原告主張依此費用減少價金，尚屬有據。
⒋原告再主張系爭房屋客廳有如前述之橫樑分佈情形，該當民法
第354條規定之瑕疵，同時提出系爭房屋客廳照片及標準樓層房屋照片互為比對為據（參見本院卷2第56頁、第169至171頁），被告固不爭執系爭房屋客廳之橫樑分佈確不同於其他樓層客廳設計之情形，但依鑑定報告書表示：「查一般建築工程之建築設計係由建築師規畫平面、立面，發揮創意並依照建築技術規則之各章節相關規定、中央主管建築機關建管法令函釋及地方政府建築管理規則之規定設計之，結構部分另需依混凝土結構設計規範設計。系爭29樓房屋客廳天花板之橫樑與其他樓層之客廳天花板橫樑並無一定要完全相同，經參閱相關資料圖說內容及結構計算書後，研判是設計所必需，此等設計手法應係建築師與結構技師團隊合作展現之成果，並非法所不許。經現場勘查系爭29樓房屋客廳尚有依建築執照核准圖說施工，此等設計及建築方式，依建築常規，尚不致認為係屬瑕疵。因此等設計及建築方式，並不影響使用功能，亦不影響房屋結構安全，故依通常效用、系爭契約預定效用或通常交易觀念，亦尚不致認為係屬瑕疵。系爭29樓房屋客廳天花板之橫樑配置方式，係建築師與結構技師團隊合作之成果，應無所謂較標準樓層之客廳多出數根橫樑交錯密布於天花板之情形。研判系爭29樓房屋客廳尚有依照建築執照核准圖說施工。此等設計及建築方式，依建築常規，研判尚非屬瑕疵。即便依通常效用、系爭契約預定效用或通常交易觀念，研判亦非屬瑕疵」（參見鑑定報告書卷第9頁）。鑑定人江星仁復到庭具結稱：「客廳天花板橫樑配置因原設計就是這樣。只能做天花板，結構橫樑配置方式，因為建築物結構的部分一定要委託結構技師處理，樑柱的深度及尺寸有一定的原因，我們很難事後去認定設計（有）問題。只有原來的設計建築師及結構技師才會知道。聲證14號照片還是有橫樑問題，當然樑的配置有可能依據樓層的不同，而有不同的配置。但從照片來看，還是有樑。而且這種房子一般來講最終還是會裝潢，會做天花板。而且天花板有無樑設計，有些人會喜歡，有些人不喜歡。而且樑柱是必須的，在結構設計的過程就是必要的，如果減少反而危險」等語（參見本院卷3第267頁至第267頁背面），足見系爭房屋客廳上橫樑配置情形，為建築結構設計所需，乃為安全性考量上之必須，且依樓層不同，本有不同之橫樑配置設計之情形，建築實務上並無不妥，原告爭執之系爭房屋客廳之橫樑配置情形，既係按照建造執照核准圖說施工，設計方式又無悖於建築常規，且衡情於適當裝潢修飾後，對於使用功能空間及房屋結構安全尚無影響之虞，則原告徒以系爭房屋客廳之橫樑分佈情形，與其他樓層客廳之設計方式不一致一節，以美觀或風水之主觀上考量，遽論對於系爭房屋之通常效用及契約預定效用有嚴重減損，故該當物之瑕疵，難予採信。
⒌再就原告主張系爭房屋樓高未達3.5米，該當民法第354條規定
之瑕疵部分。被告固以廣告文宣載有樓高3.5米之文字，僅係針對標準層樓層所為之說明，辯稱因系爭房屋乃轉換層，自不受樓高3.5米之限制。然而，觀諸廣告文宣上並無記載樓高3.5米僅適用於標準層樓層，或排除轉換層樓層適用樓高3.5米之情形，故由廣告文宣形式觀察，無從區分標準層或轉換層係適用不同之樓高標準，被告亦未舉證於兩造簽訂買賣契約書前，曾告知原告廣告文宣，僅係針對標準層樓層之樓高而為說明，原告否認簽約前即知上情（參見本院卷3第410頁背面），則被告前揭所辯，已無足採。更何況，參酌買賣契約書第11條第3項約定：本建築物施工標準悉依建築主管機關核定之建造執照圖說施工等語（參見本院卷1第50頁），並參照95板建字第00000-00號建造執照，記載地上29層樓層高度3.5M（參見本院卷2第47至49頁），互核與廣告文宣使用「樓高3米5」（參見本院卷1第144至145頁）完全相符，被告遽以轉換層與標準層之樓高有所不同，應為原告所能知悉置辯，難認有據。則依系爭房屋之樓高仍應達3.5米之標準，方合於兩造約定及核准圖說。
又鑑定報告書就兩造對系爭房屋之樓高爭執部分，表示：「系爭29樓房屋，依檢送相關資料圖說內容，29樓房屋之樓層高度（樓地板至上層樓地板）為330公分。經測量系爭29樓房屋室內高度如下：主臥室淨高（地板至天花板）為302.5cm、浴室淨高（地板至天花板）為233.5cm、主臥室有管路處之高度（地板至管底）為237.5cm、客廳淨高（地板至天花板）為304cm、客廳樑底淨高（地板至樑底）為243cm、對照設計圖說尺寸與現場量測尺寸，再考量樓板厚度與裝修材厚度後，兩者尚相符合。依建築技術規則建築設計施工編第1章第1條第13款（樓層高度：自室內地板面至其直上層地板面之高度，最上層之高度，為至其天花板高度，但同一樓層之高度不同者，以其室內樓地板面積除該樓層容積之商，視為樓層高度）。因本條文強調室內地板面至其直上層地板面之高度，有關結搆版厚度、樑深度與水電外露管路設備之尺寸，並非地板面之高度尺寸，故此等尺寸並不影響樓層高度之算法。系爭29樓房屋室內高度尺寸，經參閱相關圖說資料，研判兩者尚相符合。依建築法規之規定，建物之『樓高』定義如前分析說明，不再贅述。因此，系爭29樓房屋尚無樓高不足之情形」（參見鑑定報告書卷第8至9頁），準此而言，由鑑定報告書所引建築技術規則建築設計施工編第1章第1條第13款規定，所謂樓層高度之定義為自室內地板面至其直上層地板面之高度，自應以上下樓地板面為界計算樓高，並非如原告主張單純就已經配置管線、裝設結構版等後之系爭房屋室內所測得高度為據，原告未能證明兩造於訂約時，就樓高之計算方式，另有特別約定，是關於樓層高度之解釋，自應適用上揭建築技術規則之規定自明。對照原告所提用以證明系爭房屋樓高不足3.5米之交屋驗收表（參見本院卷1第262頁），甚或兩造不爭執之事實所列系爭房屋各處量測高度（參見兩造不爭執之事實㈦、㈧），均為系爭房屋於室內現狀空間所測得高度，原告誤認系爭房屋之室內「淨高」均應達
3.5米標準，未參照樓層高度定義，將樓板厚度、橫樑深度及管線、結構版空間等占用之高度予以扣除，反以天花板底、橫樑底、木地板面等為界量測其認定之樓高，顯與前述樓高定義明顯不符。原告徒憑交屋驗收表所載系爭房屋有多處之現場量測高度不足350公分之情，主張系爭房屋未達兩造契約約定及核准圖說所載之樓高3.5米，實非有據。又以，系爭房屋之樓高，依建築主管機關核准之建造執照為3.5米，除有卷存建造執照可佐（參見本院卷2第47至49頁），並經被告不爭執（參見本院卷3第411頁），系爭房屋實際興建完成後之樓高亦為3.5米，此有板橋縣政府工務局所核發95板使字第00555號使用執照附表，所載ABCD棟地上29層高度3.5M可稽（參見本院卷2第54至55頁），堪認系爭房屋之「樓層高度」，實際上並無高度不足情形，兩造偕同鑑定人江星仁到現場進行履勘測量時，雖未就此依前述樓高定義實測，但鑑定報告書就此，已表明鑑定人在參閱相關圖說資料後，依現場履勘情形，衡酌其專業及經驗，認系爭29樓房屋尚無樓高不足，參照卷內現場照片，即非無可採，至於鑑定報告書提及系爭房屋之樓層高度，依檢送相關資料圖說內容為「330公分」（參見鑑定報告書卷第8頁），固與建造執照所載地上29層樓層高度3.5M尚有不符，然業經鑑定人江星仁到庭具結陳稱：「高度講3.5米的意思，是指這層地板到上一層地板，我當然有考慮原告所說系爭房屋之室內高度，最高處僅304公分，最低處甚至低達233.5公分，與被告標榜之高度3.5米，差距已超過100公分的情形。認為沒有價差的理由，為高度是樓板到樓板，樑跟剛剛提到的管線，都是設計上必須的，就算最低的尺寸，在我們接過的案例或實務上，本件是可接受的，不算偏低的尺寸」等語（參見本院卷3第269頁至第269頁背面），足見鑑定人已說明縱以系爭房屋之樓高3.5米為標準，仍不影響原鑑定報告書之鑑定結果，更何況，逕以室內空間測量淨高度亦有測量上之誤差，鑑定報告書先依建築法規說明所謂「樓層高度」之定義，復對照設計圖說尺寸及現場量測出之淨高度尺寸，依專業及經驗考量可能之樓板厚度及裝修材厚度後，研判得出系爭房屋無樓高不足之情形，應可認鑑定報告書採取之認定方法或判斷過程，並無顯然之不當，其所得出之系爭房屋並無樓高不足情形之結論，仍足供為參考。原告誤以系爭房屋室內可測得處淨高即為兩造約定之樓層高度，並主張測得之淨高度為樓高且不足3.5米，進而請求被告應負不完全給付及物之瑕疵擔保責任，既無法舉證證明，即無從採認。
⒍原告另以系爭大樓之屋突高度或體積未符合建築執照及使用執
照、建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及第300條規定，主張被告應負物之瑕疵擔保責任。然而，鑑定報告對此已指明：「查本案大樓之使照號碼為（99板使字第00555號），建照號碼為（95板建字第00000-00號），兩張執照上之相關重要記載資料尚相符合，節錄如後附件一所示；系爭大樓建築執照及使用執照內記載（建物高度137.1m），係指本張執照內l幢4棟建築物中，最高之C棟之建物高度，對照現場量測C棟之各層樓高，再綜合其他尺寸加減計算並考慮合理誤差後，其整棟樓高與建築執照及使用執照所載整棟樓高（即137.1公尺）尚相符合。至於現場量測D棟之各層樓高再綜合其他尺寸加減計算並考慮合理誤差後，其整棟樓高與建築執照及使用執照所載整棟樓高（即116.1公尺）亦尚相符合；系爭大樓C棟之建物高度與建築執照及使用執照所載整棟樓高（即137.1公尺），研判尚相符合。因建築執照及使用執照未明載D棟之建物高度，但可由其設計圖說換算得知其整棟樓高（即116.1公尺），系爭大樓D棟之建物高度與建築執照及使用執照圖所載整棟樓高，研判尚相符合；⑴建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及同條第10款第1目之內容如下：九、建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部分之垂直高度。但屋頂突出物或非平屋頂建築物之屋頂，自其頂點往下垂直計量之高度應依下列規定，且不計入建築物高度：㈠第10款第1目之屋頂突出物高度在6公尺以內或有昇降機設備通達屋頂之屋頂突出物高度在9公尺以內，且屋頂突出物水平投影面積之和，除高層建築物以不超過建築面積百分之15外，其餘以不超過建築面積百分之12.5為限，其未達25平方公尺者，得建築25平方公尺。十、屋頂突出物：突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物：㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房。⑵建築技術規則建築設計施工編第300條之內容如下：適用本章之建築物其容積樓地板面積、機電設備面積、屋頂突出物之計算得依下列規定辦理：一、建築基地因設置雨水貯留利用系統及生活雜排水回收再利用系統，所增加之設備空間，於樓地板面積容積千分之5以內者，得不計入容積樓地板面積及不計入機電設備面積。二、建築物設置雨水貯留利用系統及生活雜排水回收再利用系統者，其屋頂突出物之高度得不受本編第1條第9款第1目之限制。但不超過9公尺。三、建築物設置太陽能光電發電設備高度在2.0公尺以下者，其面積得不受本編第1條第9款第1目之限制。⑶86年7月14日台內營字第0000000號函釋節錄如下：…機電設備空間者，得不計入計算容積率之總樓地板面積。⑷73年9月21日文號00000000號函釋節錄如下：…空間高度未超過1.7公尺…經當地主管建築機關認可者，得不作層數計算。本案屋頂突出物之屋突l層係供電梯樓梯間、水箱間使用，屋突2層係供電梯機房、水箱間、樓梯間使用，屋突3層係供電梯機房、樓梯間使用。綜合上述條文可知本案屋頂突出物本來總高以9公尺為限，故執照圖標示屋突為9公尺。又因屋突係為供機電設備空間等使用，增加之高度1.6公尺（未超過1.7公尺，即未達到供人使用要件）加計入建築物之整棟樓高。本案領有建照與使照，顯示當地主管建築機關認可得不作層數計算，亦得不計入計算容積率之總樓地板面積。本案施工前既經地方主管建築機關核發建造執照，施工後亦經地方主管建築機關核發使用執照，且兩張執照內相關重要資料之記載也相同，就建築管理層面及參研相關圖說及解釋函後觀之，應無違反建築技術規則之相關規定；綜上所述，研判系爭大樓之屋突高度或體積尚符合系爭大樓建築執照及使用執照、建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及同法第300條之規定。故研判系爭大樓之容積率、建築物高度及層數尚無不符合系爭大樓使用執照及建築執照之法定限制。既無違反建築技術規則之相關規定，因此研判對系爭29樓房屋尚無造成價值減損之問題。本鑑定結果同時適用於C棟及D棟」（參見鑑定報告書卷第9至12頁）。且鑑定人江星仁到庭結證說明：違建是要建管單位去認定，但本件有使用執照，所以應該不算是違建。因為屋突是機電設備使用，所以不計入層數跟容積，但高度還是有計入，所以在執照上有加入1.6公尺，這是當地主管機關同意的。
這種建築物一定有委託結構技師設計，而且有結構外審，所以結構上來看，是安全的，如果審查過程有問題，就會提出來。就這樣的過程來看，我不認為是危險建築，就審查的方面來看不是。就屋突的部分以整體來看，我不認為本件會危險。我解讀函釋為在屋頂處也是有基地及地板面，所以才會如鑑定報告書第11頁的說明等語（參見本院卷3第267頁背面至第268頁背面），堪見系爭D棟大樓之建物高度，與相關圖說及執照內容應為相符，而系爭D棟大樓之屋突高度或體積，亦無違建築執照及使用執照、建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第9款第1目及第300條規定之情事，且鑑定人江星仁亦明確表示系爭D棟大樓非違建，經實際評估，亦非屬危險建築。原告仍執詞主張系爭D棟大樓之容積率超出法定限制，屬於應拆除之實質違建，殊無可採。又原告雖爭執主管機關核發建造執照及使用執照，僅形式審查，質疑鑑定報告書不應以相關執照之核發，作為認定系爭D棟大樓屋突合法之理由。然按建築物工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，1次通知其修改後，再報請查驗，建築法第70條第1項定有明文。準此而言，主管機關核發使用執照前，至少應就建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等進行查驗審核，必以審查結果，與設計圖樣相符者，始得發給使用執照，故鑑定報告書以使用執照之核發，推定主管機關發給使用執照之前，必已依規定進行縝密之查驗審核，因審查結果與設計圖樣相符始核給，並進而認定系爭D棟大樓之高度、屋突高度及體積與建造執照及核准圖說相符，應非無據。原告前揭爭執，既無實據，難以採信。
⒎綜上，購屋者為居住而購買房屋，依社會觀念，莫不期望所購
買之房屋堅固、耐用並能提供基本程度之安全，倘出賣人所提供之物有房屋結構及重要設備上之瑕疵，明顯影響居住之安全、使用之效能或房屋之價值者，買受人即得主張物之瑕疵擔保權利及不完全給付損害賠償之請求，反之，則出賣人不付該二項責任。承前所述，原告所指系爭房屋上方樓層糞污水管穿越系爭房屋主臥室樓頂板、系爭房屋客廳上有如聲證13照片所示之橫樑配置、系爭房屋經測量未達樓高3.5米、系爭大樓之屋突高度或體積未符合執照及建築法規有違建等情形，業經臺北市建築師公會秉其專業，出具鑑定報告書，認定上揭各情均不影響系爭房屋之使用功能、結構安全，故依通常效用、契約預定效用或通常交易觀念，尚不致判定為民法第354條規定之瑕疵。原告主張被告應就系爭房屋存有前揭情狀，負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任，洵非可採。而就系爭房屋存有上方樓層露台之排水管穿越次臥室樓頂板部分，既經研判為構成瑕疵，則原告得依民法第359條規定請求減少價金，至於原告謂應按系爭房地總價之1成3,577,000元為減少價金或損害賠償之基準，惟鑑定報告書已說明前揭上方樓層露台排水管穿越外露之瑕疵，可透過防噪音包覆材及天花板美化之方式予以修補，且裝修費用經評估為43,200元，並當庭說明計算之依據及方式，則原告得依民法第359條規定請求減少價金，僅於43,200元之範圍內，為有理由，原告前述計算基準，顯屬過高，且依系爭房地總價併為成數計算，惟縱有瑕疵，亦不含土地，顯不合理，是以，原告依民法第179條規定，請求被告返還應減少之價金43,200元，當屬有據，應予准許。
㈡原告進而主張依公平交易法第24條、第31條及備位以民法第22
7條之2情事變更原則之規定，向被告等請求損害賠償，是否有理：
⒈原告主張買賣契約書第15條約定顯失公平，違反公平交易法第
24條規定，然觀買賣契約書第15條第1項第1款約定：「土地產權之移轉，應於使用執照核發後6個月內申辦所有權移轉登記，其申報土地所有權移轉現值，買賣雙方同意依使用執照核發日當期土地公告現值為準」（參見本院卷1第52頁），即以使用執照核發後6個月為辦理土地所有權移轉之期限，並以使用執照核發日當期之土地公告現值為申報土地所有權現值，互核與內政部當期（90年9月3日）制訂公佈之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中「壹、預售屋買賣定型化契約應記載事項」第21條稅費負擔之約定第1項「土地增值稅應於使用執照核發後申報，並以使用執照核發日之當年度公告現值計算增值稅」（參見本院卷1第225至232頁）之情形，大致相符。亦即，於預售屋買賣時，以「使用執照核發日之當年度公告現值」為計算土地增值稅基準，應為內政部認對預售屋買賣雙方均屬公平之條款，實難認買賣契約書第15條第1項第1款約定，有何顯失公平之處，原告雖以內政部並非公平交易法之主管機關而為抗辯，然預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，乃內政部依據消費者保護法第17條規定所訂定，用以為預售屋業者制訂定型化契約之參考範本，避免業者單方預先擬制不利於消費者之契約條款，預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，雖非以規範公平交易為目的，然其作用既係在於保護消費者（即買方）權益，則仍不失為判斷契約條款有無顯失公平之依據。原告徒以內政部非公平交易之主管機關予以爭執，自不可採。又細究原告所提公平會85年6月1日（85）公壹字第0000000號函旨內容，可明公平會之所以認為契約中未明訂土地移轉之年度或日期，恐有顯失公平情事，係因唯恐建築投資業者以定型化契約轉嫁未來房屋興建期間之不確定數額增值稅予買受人，而在繳納此筆費用之後，買受人仍不明確知悉有關土地移轉之時間（參見本院卷1第38頁），然參照本件買賣契約書第12條第1項，係約定本建築物自申報放樣勘驗核准之日起算1,460個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並向建築主管機關申請使用執照；第15條第1項第1款明訂於使用執照核發後6個月內須申辦土地所有權移轉登記；第2款明定於使用執照核發後6個月內須申辦房屋所有權移轉登記；第17條約定賣方依約完成本房屋主建物、附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力等埋設工程後，得由被告大陸工程公司以書面通知買方辦理交屋（參見本院卷1第50、52、53頁），足見買賣契約書已就土地、房屋產權及交屋之移轉期間，明確記載且非無從予以推算，應可認並無建築投資業者刻意利用提早移轉土地之機會，藉以轉嫁土地增值稅成本，或買受人於房屋興建期間需負擔繳納土地增值稅，卻全然無從知悉房地移轉時間之高度風險，亦即，本件契約約定，尚難認與上揭函文欲規範或防免之情形相符，而有違反公平交易法第24條規定之情事可言。而公平會84年12月20日
（84）公壹字第10058號函，固提及有關以不特定之約定期間表示土地移轉時間，如「使用執照取得」、「使用執照申請」之方式，隱含土地產權移轉時間之不確定性，可能造成土地增值稅負擔爭議，有違公平交易法第24條規定（參見本院卷1第39頁）。然查該函業經公平會91年11月6日公壹字第0000000000號函廢止在案（參見本院卷3第412頁），已不具參考價值，原告予以援用，恐有誤解。再者，觀諸公平會對於預售屋銷售行為之規範說明第3條第2項第3款規定：「未於買賣契約書中載明土地移轉年度或日期」，其說明為：按一般房地預售契約書中，如未明訂土地移轉時間，在約定增值稅由購屋人負擔之情況下，將不利於購屋人對土地增值稅負擔之估計，易造成其錯誤認知，進而影響其權益（參見本院卷1第249頁背面），顯然係就土地增值稅由買受人（即原告）負擔之情形加以規範，但參諸買賣契約書第22條第1項後段約定：「土地產權登記時應繳納之土地增值稅，依第15條第1項之規定，由賣方按稅單核發之納稅義務人分別負擔之」（參見本院卷1第57頁），可知本件土地產權移轉時之土地增值稅已約定由賣方即被告厚生公司、大陸工程公司負擔，顯與前揭規範說明之情形相反，自難比照適用。尤有甚者，原告曾以相同事實向公平會檢舉被告厚生公司、大陸建設公司就本建案涉有違反公平交易法規定之情事，惟經公平會審查後，於100年7月29日業以公壹字第00000000000號函，作出依現有事證，尚難認有違反公平交易法第24條規定之結論，有該函存卷可佐（參見本院卷1第274頁），足見公平會依現有事證為專業評估判斷後，亦認買賣契約書第15條約定無顯失公平或違反公平交易法之情。從而，原告據相關公平會函釋及規範說明，主張本件買賣契約書約定有顯失公平、違反公平交易法第24條規定等情，並無可取。
⒉原告復以被告利用對於申辦使用執照時程之掌握，於99年底要
求原告辦理土地產權移轉登記，意圖規避按100年土地公告現值負擔土地增值稅，進而造成原告之損害，然承前所述，買賣契約書第15條約定尚無顯失公平之處，則被告依買賣契約書所約定期限，於取得使用執照之6個月內，請求原告為土地產權移轉登記，與買賣契約無違。何況，原告所言被告係因預知系爭土地公告現值將由99年度之每平方公尺349,000元，大幅攀升至100年度之每平方公尺464,000元，方於99年底申請使用執照，並催促原告辦理產權移轉，僅係出於其主觀之臆測，並未提出相關事證供本院審酌，實難採信。再衡情，一般而言預售屋買受人，無不希冀建物早日興建完成、提早產權移轉、交屋入住，則被告或為滿足多數買受人之需求，方加速興建進度，俾利儘早履行其契約義務，非無可能，甚或被告趕於契約約定時限前完成使用執照所定之必要設施，即早申請核發使用執照，亦有藉以避免主管機管審核未通過時，被告應補正時間再為申請，致生逾期違約賠償之風險，實難以原告主張僅為規避土地增值稅為唯一目的。原告雖謂被告趕於99年底完成產權移轉登記之目的，係為規避100年度土地公告現值大幅攀升，然觀之被告所提出之土地增值稅繳款書，記載每平方公尺移轉現值為464,000元（參見本院卷3第221頁），並據以計算應繳納之土地增值稅，顯無原告主張被告按99年度土地公告現值計算繳納土地增值稅，致造成原告損失之情事。被告係於99年12月17日取得使用執照，而於同月20日發函通知原告應於同月24至28日期間配合辦理土地所有權移轉登記，難認有違契約約定或有何與法相悖，則原告以被告提早以99年度地價計算繳納土地增稅，造成原告未來至少受有須多支出547,885元土地增值稅之損害，並依公平交易法第31條規定，請求被告應予賠償，殊屬無據。
⒊原告另主張就系爭土地公告現值，於100年度大幅攀升百分之
33，乃原告與被告厚生公司、大陸工程公司於締約當時所不可預料，致適用買賣契約書第15條約定之效果對原告顯失公平，故應依民法第227條之2之情事變更原則，減少買賣價金。然按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項明定，惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所可能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號裁判意旨參照）。依買賣契約書第22條第1項後段約定，可知本件土地產權移轉時所生之土地增值稅，係約定由被告厚生公司、大陸工程公司比例負擔，縱於買賣契約書簽訂後，有經濟情勢發生重大變更、土地公告現值大幅攀升之情，亦係影響被告厚生公司、大陸工程公司所應負擔之土地增值稅額，對原告而言應無顯失公平可言，何況，土地公告現值會隨經濟情勢、物價漲跌而調整變動、土地價格通常會依時間增加等情，本為一般人生活經驗即得知悉，即使嗣後系爭土地於買賣契約書簽訂後之100年間發生價值大幅上漲情事，亦難謂非原告訂約時無從預料，自不符合民法第227條之2要件。尤有甚者，系爭土地價值上漲，固然牽動原告嗣後移轉土地應負擔之土地增值稅，然而，土地上漲價值所增加之利益，較之核課土地增值稅額增加之不利益，明顯原告應屬於得利者，原告主張適用買賣契約書第15條約定，對其顯失公平，應適用情事變更原則減少價金，恐有誤會。且倘原告所為情事變更得調整買賣價金之主張，如為可採，被告亦得以同樣理由請求法院增加買賣價金，如此顯然造成買賣法律關係之紊亂，違背買賣價金、稅費負擔由契約當事人自由意定之私法自治原則，故原告主張發生土地價值攀升之情事變更，應酌減買賣價金547,885元，即屬無據。
㈢原告依公平交易法第31條、第32條、消費者保護法第51條及民
法第184條第2項之規定，向被告等請求懲罰性賠償金，是否有理：按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之倍，公平交易法第21條第1項、第31、32條分別定有明文。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第21條、第51條亦有明文。原告雖主張系爭建案之廣告文宣有虛偽不實之表示，被告違反公平交易法第21條及消費者保護法第22條規定，然查系爭房屋存有上方樓層糞污水管下穿行經主臥室樓頂板之情形，與系爭房屋結構安全、使用空間、交易價格均無影響，業經本院認定如前，而原告所謂系爭房屋樓高不足廣告文宣內容述及之3米5部分，則係因原告對於樓層高度定義誤解所致，已詳述如前。而消費者保護法第22條所謂企業經營者應確保廣告內容之真實，其前提必須該廣告內容「具體而明確」，如該廣告內容在交易上已確定，或可得確定，而客觀上可加以查證以確定其真偽，始足當之；反之，如廣告之內容係以抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，或僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價，則應傾向廣告內容不構成契約之一部分。觀諸系爭建案之廣告文宣（參見本院卷1第144至145頁、第255至256頁），除對於「樓高3米5」內容，尚符合具體而明確之要件外，其餘關於空間、質感、設計之描述，甚或媲美豪華飯店等之用詞，包括「解構空間元素、美學生活風格」、「將樓高3米5…轉換為創新的人性化的溫暖…」等語，應係被告厚生公司、大陸工程公司在銷售系爭建案時，提供消費者購買預售屋時之主觀期待及想像空間而已，性質上要屬「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」之範疇，且依該等內容述及主觀上之感受，亦難將之解釋為契約之一部，而強求被告對此廣告用語內容之真實負責，則系爭大樓之廣告文宣並無虛偽不實之表示，致原告產生錯誤認知之虞，原告主張被告違反公平交易法第21條及消費者保護法第22條規定，進而依公平交易法第32條、消費者保護法第51條、民法第184條第2項規定，請求被告賠償損害額1倍之懲罰性賠償金3,577,000元，實無足採。
綜上所述，系爭房屋所存上方樓層糞污水管穿越主臥室樓頂板
、客廳上有如聲證13照片所示之橫樑等現象，因與房屋結構及設備、居住及使用效能或交易價值尚無影響，又系爭房屋並無樓高未達契約約定或核准圖說所載3米5、系爭大樓屋突高度或體積未違相關執照及建築法規，不該當民法第354條規定之瑕疵，被告自不成立物之瑕疵擔保或債務不履行之責任。至於系爭房屋次臥室遭上方樓層露台排水管穿越之情形，雖構成瑕疵之認定，然所減損之價值僅相當於裝修費用43,200元，則原告得依民法第359條規定請求減少價金43,200元，並依民法第179條規定，請求被告返還被減少之價金43,200元。又因買賣契約係由原告與被告大陸工程公司、厚生公司共同簽訂，加以買賣契約書第23條第4項約定：被告大陸工程公司及被告厚生公司應各自履行本約之內容，不負連帶義務（參見本院卷1第58頁），則被告大陸工程公司、厚生公司就系爭契約所生債務應各負擔一半責任，即就本件不當得利債務應由被告大陸工程公司、厚生公司各自對原告負擔21,600元（計算式：43,200元÷2＝21,600元）。又以，兩造不爭執被告大陸工程公司於99年6月2日，將其建設業務分割至新設立之被告大陸建設公司（參見兩造不爭執之事實㈡），則依公司法第319條之1規定，被告大陸工程公司、大陸建設公司就系爭契約所生之權利義務應同負連帶責任，即被告大陸建設公司應就被告大陸工程公司應對原告負擔之不當得利債務21,600元，同負連帶清償責任，從而，原告請求被告厚生公司給付原告21,600元、被告大陸工程公司與被告大陸建設公司應連帶給付原告21,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100年5月26日（參見本院卷1第176至178頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，原告雖聲請再為補充鑑定，然相同待證事
項，既經兩造合意鑑定機關臺北市建築師公會出具鑑定報告書，且經鑑定人江星仁到庭補充說明稽詳，依卷存證據，已足認定如前，即無重複調查之必要；兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件之判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併予敘明。
假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為
假執行，經核本判決所命被告給付之金額，未逾50萬元，原告勝訴部分，本院依法職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請假執行，僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知；被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦因該訴之駁回而失所依據，即應駁回。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴
訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第八庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 吳芳玉附件一：
┌──────┬────────┬────────┐│ 資 料 │ 使 用 執 照 │ 建 造 執 照 │├──────┼────────┼────────┤│基地面積合計│12,105.72㎡ │12,107.72㎡ │├──────┼────────┼────────┤│法定空地面積│5,148.72㎡ │5,148.72㎡ │├──────┼────────┼────────┤│總樓地板面積│170,872.1㎡ │170,872.1㎡ │├──────┼────────┼────────┤│建蔽率 │57.47% │57.47% │├──────┼────────┼────────┤│容積率 │877.2% │877.2% │├──────┼────────┼────────┤│建物高度 │137.1m │137.1m │├──────┼────────┼────────┤│層棟戶數 │地上37層地下6層 │地上37層地下6層 ││ │1幢4棟446戶 │1幢4棟446戶 │└──────┴────────┴────────┘