臺灣臺北地方法院民事判決 100年度消字第2號原 告 林秀玲訴訟代理人 陳守文律師被 告 吳鑫鋨訴訟代理人 林瀚銘被 告 宏駿房屋仲介股份有限公司法定代理人 劉昌黎兼上列1人訴訟代理人 朱弘丞上 列1 人訴訟代理人 游敏傑律師
蔡文彬律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國102 年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳鑫鋨與被告朱弘丞應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟肆佰零捌元，及自民國九十九年十一月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告朱弘丞與被告宏駿房屋仲介股份有限公司應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟肆佰零捌元，及自民國九十九年十一月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
前開第一、二項於其中任一被告已為給付時，就其給付範圍，其他被告免給付義務。
被告宏駿房屋仲介股份有限公司應給付原告新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰零肆元，及自民國九十九年十一月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決主文第一、二項得假執行。但被告以新臺幣貳拾伍萬柒仟肆佰零捌元元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第四項得假執行。但被告宏駿房屋仲介股份有限公司以新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰零肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第一項原請求被告吳鑫鋨、朱弘丞、宏駿房屋仲介股份有限公司（下稱宏駿公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；第二項原請求被告宏駿公司給付161,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。嗣於訴狀送達後之民國101 年11月18日變更前開聲明為第一、二、四項：⑴被告吳鑫鋨、被告朱弘丞應連帶給付原告1,943,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；被告朱弘丞、被告宏駿公司應連帶給付原告1,943,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；被告宏駿公司應給付原告1,604,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。核屬訴之聲明之擴張，且被告無異議為本案之言詞辯論，是原告變更訴之聲明，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊於民國98年間，透過被告宏駿公司雇用之不動產經紀營業
員被告朱弘丞之居間，以805 萬元向被告吳鑫鋨購買其所有坐落臺北市○○區○○路○ 巷○○號4 樓含頂樓加蓋建物及基地持分（下稱系爭房地、系爭頂樓加蓋建物），於98年11月
3 日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），因包含系爭頂樓加蓋建物故每坪價格高於市場行情，為兩造所明知，嗣於98年12月17日完成交屋，伊並給付仲介服務費16萬
1 千元予被告宏駿公司。詎被告吳鑫鋨、朱弘丞於交屋前，即已明知系爭頂樓加蓋建物原存之4 個使用單元經臺北市政府都市發展局建築管理處（下稱臺北市建管處）發函應予拆除，被告吳鑫鋨竟僅將此事轉知被告朱弘丞，而未於通知伊，直至98年12月17日交屋當日，被告吳鑫鋨、朱弘丞為圖及早交屋取得尾款及服務費，仍刻意隱瞞上情，向伊誆稱系爭頂樓加蓋部分屬既存違建只需列管無須拆除云云，伊不疑，始在被告朱弘丞提出之違建查報案件明細表上簽名，而同意辦理點交及支付尾款、仲介服務費。伊於交屋後數日即接獲臺北市建管處拆除通知，請伊於98年12月26日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，訂於98年12月27日執行拆除，屆期請在家等候等語，伊始知系爭頂樓加蓋已經臺北市建管處發函應予拆除之事。伊遂要求被告吳鑫鋨賠償系爭頂樓加蓋建物遭拆除之損失，並以存證信函請求被告宏駿公司返還服務費，仍未獲妥適處理，伊不得已對被告吳鑫鋨、朱弘丞提出刑事詐欺罪告訴，被告朱弘丞經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第10679 號提起公訴。
㈡請求被告吳鑫鋨、被告朱弘丞連帶給付部分：
⑴被告吳鑫鋨於98年11月4 日獲悉系爭頂樓加蓋建物遭違建查
報，臺北市建管處於98年11月24日函送應予拆除通知予被告吳鑫鋨，被告吳鑫鋨明知應於98年12月26日前自行拆除。據被告吳鑫鋨於警詢時所述：伊於98年11月4 日接獲違建查報後即告知被告朱弘丞，被告朱弘丞建議伊找議員了解，98年12月25日臺北市建管處人員現場履勘時，被告朱弘丞也有到場等語，被告朱弘丞亦自稱：伊知道交屋前，臺北市建管處有至現場履勘云云，足證被告吳鑫鋨、朱弘丞2 人刻意隱瞞系爭頂樓加蓋建物於交屋前已經遭建管處查報並履勘明確之事。被告吳鑫鋨方面，依系爭買賣契約書第9 條第4 項約定，如簽訂契約後至交屋前違章建築被通知須拆除，雙方同意按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，並協議減少價金，若賣方曾接獲違建通知而未立即告知，買方仍得依約定請求減少價金，且賣方應負擔全部鑑價費用及損害賠償，是被告吳鑫鋨就系爭頂樓加蓋建物遭違建查報應予拆除一事，負有告知義務。被告朱弘丞方面，依民法第567 條第2 項、第2項規定，居間人關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人，系爭頂樓加蓋建物可否完整使用關係伊是否願以高於市價購買系爭房地，屬買賣契約重要之點，被告朱弘丞既已知悉建管處現場履勘及通知拆除，自對伊有據實報告解說調查之義務。詎被告吳鑫鋨、朱弘丞竟刻意隱瞞上情，將系爭房地連同系爭頂樓加蓋部分點交予原告，致原告誤信系爭房地有高於一般房屋之價值而給付全部價金及仲介服務費完訖，是被告吳鑫鋨、朱弘丞乃共同侵害伊之財產權，亦屬以背於善良風俗之方法加損害於伊，應依民法第184 條第1 項前段、後段及第185 條規定，連帶賠償伊因此所受之損害。
⑵被告吳鑫鋨違反系爭買賣契約書第9 條第4 項約定，就系爭
頂樓加蓋建物4 個使用單元減損為2 個使用單元，致伊所受損害，應依前揭系爭買賣契約書之約定及民法第227 條第1項、第226 條第1 項負契約上賠償責任，包含鑑價費用及損害賠償，另應依民法第227 條之1 賠償其所受之非財產上損害。
⑶依民法第216 條規定，伊因被告吳鑫鋨、朱弘丞刻意隱瞞之
行為，受有系爭頂樓加蓋建物原隔間4 間套房拆除為2 間套房之拆除費用、租金收益損害及價值減少之損害：①因系爭房地鄰近景美及木柵商圈，介於臺北捷運淡水線及文湖線之間，交通堪稱便利，附近考試院、世新大學有大量公務人員、學生之租屋需求，故招租極易，伊購買系爭房地時屋齡僅31年，依行政院公告之固定資產耐用年數表，鋼筋（骨）混凝土建造之住宅耐用年限為50年計算，系爭房地至少仍有19年耐用年限。再者，系爭頂樓加蓋建物為隔4 間套房、每間面積約6 坪，依附近租屋行情每月租金為7 千元，伊通常情形下每月預期可獲得28,000元租金收益，換算每年應有336,
000 元租金收益，換算使用年限19年可獲得6,384,000 元租金收益，縱扣除期間可能閒置而僅以10年計算，並以霍夫曼法扣除中間利息後，仍有2,781,504 元之租金收益。然而，系爭頂樓加蓋建物因遭建管處通知應予拆除至2 個使用單元，故伊所受租金收益之損害為1,390,752 元。②拆除費用包括拆除其中2 道水泥牆、修復天花板、磁磚及電線電路等費用，含稅合計52,500元，有訴外人天麒景觀設計有限公司（下稱天麒公司）報價單足憑。此外，伊因此糾紛而受有精神上損害，爰主張依民法第195 條、第227 條之1 請求被告吳鑫鋨、朱弘丞連帶給付精神上上損害賠償50萬元。
⑷以上契約請求權及侵權行為請求權，請法院擇一為有利於伊之判決。
㈢請求被告朱弘丞、被告宏駿公司連帶給付部分：
⑴按不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，因經紀人員執
行仲介或代銷業務之過失致交易當事人受有損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶損害賠償責任。承前所述，被告朱弘丞既有未據實報告之過失，應負民法第184 條第1 項之侵權行為損害賠償責任，則被告宏駿公司應依動產經紀業管理條例第26條第2 項及民法第188 條規定，負僱傭人之連帶賠償責任。
⑵又被告宏駿公司既居間原告向被告吳鑫鋨購買系爭房地含系
爭頂樓加蓋建物，則關於系爭頂樓加蓋建物之使用單元應予拆除至2 個單元一事，應負調查及據實報告義務，然被告宏駿公司之受僱人被告朱弘丞未善加查證，致遭拆除，違反民法第567 條規定，不符債之本旨，應依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 規定，負財產上及非財產上之損害賠償責任。
⑶損害部分同前所述。以上契約請求權及侵權行為請求權，請法院擇一為有利於伊之判決。
㈣請求被告宏駿公司給付懲罰性違約金部分：
按被告宏駿公司為企業經營者，於提供服務時，應確保服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，如違反此項規定，致生損害於消費者時，應負連帶賠償責任，為消費者保護法第7 條第1 項、第3 項所明定。且依同法第51條規定，依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求賠償額1 倍以下之懲罰性賠償金。被告宏駿公司既未善盡居間調查義務，隱匿交易實情，其所提供之仲介服務不符合專業璀准，致伊受有損害，事後被告宏駿公司之受僱人朱弘丞竟協調伊與被告吳鑫鋨簽訂不能履行之協議書企圖規避法律責任，惡意非輕，爰請求被告宏駿公司按伊所受財產上損害總額1 倍之懲罰性違約金1,443,252元。
㈤請求被告宏駿公司返還仲介服務費部分：
系爭頂樓加蓋建物遭建管處強制拆除勢必影響不動產之使用及交易價值，伊若知此情，自不願以805 萬元之價格購買，被告宏駿公司未持此理由與賣方被告吳鑫鋨交涉交易價格，違反居間人之調查及據實告知義務，使被告吳鑫鋨受有利益，則依民法第571 條、第179 條規定，被告宏駿公司不得向伊請求報酬，伊得請求被告宏駿公司返還16萬1 千元之居間服務費。
㈥綜上，爰聲明：⑴被告吳鑫鋨、被告朱弘丞應連帶給付原告
1,943,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵被告朱弘丞、被告宏駿公司應連帶給付原告1,943,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑶上2 項中如有任1 被告給付者，其餘被告於該給付範圍內同免責任；⑷被告宏駿公司應給付原告1,604,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告抗辯之陳述：
⑴被告朱弘丞、宏駿公司雖辯稱：已列印違建查報單交由伊簽
名確認，已盡調查及告知義務云云。惟被告朱弘丞提出之違建查報單僅記載「既存違建」、「區隊列管」、「依序處理等字」，而未提及系爭頂樓加蓋建物已經建管處發函通知應予拆除之事，被告吳鑫鋨、朱弘丞明知應予拆除而惡意隱匿不告知，猶出示此違建查報單向伊誆稱不會被拆云云，使伊陷於錯誤而以原訂高價買受系爭房地連同系爭頂樓加蓋建物。所辯應不足採。
⑵臺灣大華不動產估價師鑑定報告固認系爭頂樓加蓋於98年12
月17日正常價格為1,960,240 元，隔間4 間套房拆除為2 間套房後，價值減損204,908 元。惟鑑定報告價值分析依據主要來自於全憑主觀意見之問卷調查，此由鑑定報告所附問卷調查結果一覽表調查減損比例從1.25％至30％竟有高達近30％之落差，顯失客觀論據。且鑑定報告忽略系爭頂樓加蓋建物於交易時已可供出租套房設備之附加價值。是以伊仍主張應依相當於租金收益之損害，較為適當。
二、被告答辯：被告吳鑫鋨部分：
㈠伊委託被告朱弘丞銷售係徵房屋時，已經被告朱弘丞詳細製
作不動產說明書，並上網查詢、列印臺北市建管處違建查報明細表，顯示並未有遭查報違建，並載明於標的現況說明書，均經原告簽名確認，又被告朱弘丞據實告知原告系爭頂樓加蓋建物為既存違建而未遭查報違建，原告應明知系爭頂樓加蓋建物本有遭查報拆除之風險。直至交屋當日，被告朱弘丞查詢、列印違建查報案件明細表，當時原告即已知悉系爭頂樓加蓋建物因內部超過3 個單元由區隊列管，依序處理。
被告朱弘丞有向原告表示可暫不交屋，但原告表示沒關係，於是買賣雙方在違建查報明細表上簽名。嗣於交屋後數日，原告接獲拆除通知，被告朱弘丞為維買賣雙方權益，乃積極協助雙方於98年12月21日達成協議，由伊於處理完畢後回復原狀，訂立此協議書當時，原告夫妻均在場，必已衡酌協議日後有遭拆除之危險，才要求伊負責回復原狀。嗣因原告要求伊給付拆除及回復原狀費用7 萬2 千元，伊認為高於市價，要求由伊自行雇工施作，但原告拒絕，且向伊與被告朱弘丞提出詐欺之刑事告訴。關於原告之請求權基礎：
⑴伊於交屋前既已告知系爭頂樓加蓋建物遭查報之事，已盡告
知義務，原告亦已簽名表示知悉，伊自無庸依系爭買賣契約書第9 條第4 項負損害賠償責任。
⑵系爭買賣契約書已載明系爭頂樓加蓋建物為違章建築，則原
告於簽約時即已明知違章建築之存在，且以之做為買賣標的之一部分，依一般知識經驗認知，違章建築本有潛在遭拆除之風險，原告既簽約購買系爭房屋，當有承受此等風險之認知，故原告不得依系爭買賣契約第9 條第2 項及民法第179條不當得利等規定，請求伊減少價金。
⑶承上所述，交屋前，伊已將系爭頂樓加蓋經查報之事告知被
告朱弘丞，被告朱弘丞亦上網列印違建查報明細表提示原告，則原告應明知系爭頂樓加蓋建物隔出3 個以上之使用單元部分依臺北市違章建築處理要點，優先執行查報，交屋後，又與原告達成協議，由伊負擔費用將隔間回復原狀，自難認伊有何故意或過失侵害原告權利之侵權行為。原告請求伊依民法第184 條第1 項、第185 條規定，賠償系爭頂樓加蓋建物使用單元遭拆除之損害，洵屬無據。
㈡另外，原告主張精神損害50萬元部分，原告既未就系爭頂樓
加蓋建物超過2 個使用單元部分拆除之事實如何侵害其人格權，舉證以實其說，又民法第一九五條亦無規定時間浪費可請求非財產上之損害賠償，原告此部分主張顯不可採。
被告朱弘丞部分：
伊已在上網列印之違建查報明細表上手寫記載：買方已知悉本違建查報案件明細等語，經買賣雙方簽名確認，並無原告主張之隱匿或未據實告知之消極不作為，伊已盡應有之注意義務。原告既在違建查報明細表上簽名無誤，伊或被告吳鑫鋨自無可能再保證既存違建不會被拆云云，伊並無隱匿違建查報或超過3 個使用單元。原告主張依民法第一八四條第一項或第五六七條、第二二七條及第二二七條之一等規定，請求伊賠償損害，顯屬無據。況系爭買賣契約之當事人僅為買賣雙方，系爭買賣契約第九條第四項關於違建通知之告知時間、減少價金、鑑價費用及損害賠償責任等規定，係在規範買賣雙方有關違建查報之權利義務關係，對伊無契約上之拘束力。
被告宏駿公司部分：
伊於被告吳鑫鋨委託出售系爭房屋含系爭頂樓加蓋建物時，即查明系爭頂樓加蓋建物屬既存違建而非新建違建，故伊雇用之營業員被告朱弘丞於銷售前即詳細製作房屋不動產說明書，並上網查詢列印臺北市建築管理處違建查報案件明細表，顯示系爭頂樓加蓋未遭查報違建，並將此情記載於房地產標的現況說明書。被告吳鑫鋨於98年11月4 日接獲臺北市建管處通知，於翌日通知被告朱弘丞，但斯時並未通知系爭頂樓加蓋建物須部分拆除，是被告吳鑫鋨找議員前往處理，至98年12月17日點交當日，被告朱弘丞查詢、列印違建查報明細表供買賣雙方簽名無誤，當時雙方皆已知悉建管處就系爭頂樓加蓋建物已發出預拆通知單，若原告知悉查報拆除理應拒不交屋。交屋後，被告朱弘丞亦積極協助促成買賣雙方於98年12月21日達成協議，賣方被告吳鑫鋨願於處理完畢後負責回復原狀，詎買賣雙方反悔不履行，原告甚向被告朱弘丞提出刑事詐欺告訴，惟經本院判決被告朱弘丞無罪確定。被告朱弘丞未施用詐術，已盡仲介義務，伊無故意或過失可言。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷一第169 頁至反面）：
⑴原告與被告吳鑫鋨在被告宏駿公司雇員被告朱弘丞仲介下，
於98年11月3 日簽訂系爭房屋之不動產買賣契約書，約定價款為805 萬元。
⑵被告吳鑫鋨於98年11月4 日接獲臺北市都市發展局之查報違
建通知書，於98年11月9 日收到臺北市建築管理處函，函中敘明將於98年11月25日派員現場勘查。
⑶被告吳鑫鋨於收到98年11月4 日函後，僅將上情告知朱弘丞
，未將上情告知原告；且被告吳鑫鋨未通知原告於98年11月25日建管處履勘現場時到場。
⑷被告吳鑫鋨、朱弘丞於98年12月17日交屋當日，向原告稱：
頂樓加蓋部分是違建經列管等語，並使原告在違建查報案件明細表上簽名，原告另給付仲介費16萬1 千元予被告宏駿公司。
⑸原告於98年12月18日將系爭房屋買賣契約之尾款508 萬3478元匯入指定帳戶而給付完訖。
⑹嗣原告於98年12月17日至20日間透過房客收到臺北市建築管理處拆除通知，原告即於100 年7 月12日自行拆除完畢。
⑺原告透過被告朱弘丞，於98年12月21日與被告吳鑫鋨簽訂協議書。
⑻原告發存證信函請求被告宏駿公司返還仲介費16萬1 千元，但宏駿公司迄未返還。
⑼被告朱弘丞因涉詐欺案件，經檢察官以99年度偵字第10679
號提起公訴，經本院99年度易字第1466號刑事判決無罪，經臺灣高等法院99年度上易字第2684號刑事判決上訴駁回確定。
⑽被告吳鑫鋨因涉詐欺案件，經檢察官以99年度偵字第10679號不起訴處分確定。
四、本院得心證之理由：被告吳鑫鋨與被告朱弘丞、被告宏駿公司於98年11月2 日簽訂委託銷售／出租契約內容變更同意書，調整委託價格並延長委託期間（見北檢99年度他字第2949號卷第36頁），被告朱弘丞即居間原告與被告吳鑫鋨於同年月3 日簽訂不動產買賣契約書、房屋交易安全契約書（見本院卷一第17至26頁、北檢99年度他字第2949號卷第45至48頁），原告陸續透過交易安全帳戶給付簽約備證款、完稅款、過戶清償款、於98年12月17日透過交易安全帳戶給付交屋款予被告吳鑫鋨，並於同日完成點交手續，被告吳鑫鋨則於同日給付服務費32萬2千元予被告朱弘丞及宏駿公司；嗣被告朱弘丞及宏駿公司另於翌日由交易安全帳戶提領原告先前於98年11月11日存入之服務費16萬1 千元，此有結帳單、房地產點交書、被告吳鑫鋨存摺內頁交易明細及統一發票2 張附卷足憑（見北檢99年度他字第2949號卷第37、52、53至54頁、本院卷一第27頁），嗣原告於交屋後數日，透過系爭頂樓加蓋建物之承租人接獲臺北市建管處預拆通知單，表示系爭頂樓加蓋部分前經98年11月24日處分應予拆除在案，請原告於98年12月26日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，茲訂於98年12月27日起執行拆除（見本院卷一第32頁），原告乃委請律師發函請求被告宏駿公司返還服務費（見本院卷一第33至38頁），又透過被告朱弘丞居中、與被告吳鑫鋨協商後於98年12月21日簽立協議書，被告吳鑫鋨「同意於處理完畢後將頂樓違建部分恢復原狀（係指原格局、原材質）」（見本院卷一第89頁），但事後原告仍自行雇工拆除系爭頂樓加蓋建物隔間成為2 個使用單元，並向被告吳鑫鋨、朱弘丞提出詐欺罪嫌之刑事告訴，被告吳鑫鋨經臺北地檢署檢察官處分不起訴、被告朱弘丞經本院判決無罪確定在案（見本院卷一第43至44、90至94頁，），復提起本訴請求被告應賠償其所受財產上、非財產上損害、加計懲罰性賠償金及返還仲介服務費等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。按侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟債權人依侵權行為法則向債務人請求賠償其損害時，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行法律有特別規定者，除當事人間別有約定外，仍應受該特別規定之限制（最高法院95年度臺上字第218 號判決、73年度臺上字第209 號判決意旨參照）。是倘債務人同時違反契約上之義務及構成侵權行為時，債權人非不得合併而擇一請求，僅被債務人於依侵權行為規定請求時，於債務不履行有特別約定者，仍應受該特別約定之限制而已，並非不得依侵權行為請求。然如侵權行為責任之規定與契約責任（債務不履行）規定有所不同時，是否即被排除而不能適用，仍應依有關法條之規定，探求其立法意旨並按衡平原則決之（最高法院78年度臺上字第2478號判決意旨參照）。查本件原告與被告吳鑫鋨間係買賣契約關係，原告與被告宏駿公司間係居間契約關係，而被告朱弘丞係被告宏駿公司之受僱人、使用人，為兩造所不爭執。則按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。且民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年臺上字第1737號判決、66年臺上字第2115號判例決意旨參照）。基此，原告主張被告等人構成侵權行為若屬可採，則可使被告吳鑫鋨、被告朱弘丞連帶賠償、被告朱弘丞與被告宏駿公司連帶賠償，二者屬不真正連帶債務，對原告較為有利。故本院若認原告基於侵權行為之請求係屬可採，即擇此請求權基礎而為裁判，而無另外論述債務不履行賠償責任之必要，合先敘明。從而，本件爭點厥為被告吳鑫鋨、朱弘丞就系爭頂樓加蓋建物隔間3 個以上使用單元應予拆除一事，有無故意或過失未告知原告，而侵害原告之權利，致其受有損害？被告吳鑫鋨、朱弘丞應否負共同侵權行為責任？被告宏駿公司應否負雇用人責任、是否違反居間人據實報告義務、是否應負消費者保護法第7 條第1 項提供服務之企業經營者責任及同法第51條懲罰性賠償金責任？原告所受財產上損害如何認定？原告人格權有無遭受侵害？茲分項析述如下：
原告與被告吳鑫鋨、朱弘丞連帶給付部分：
按因過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。經查：
㈠被告吳鑫鋨有無過失：
⑴依原告與被告吳鑫鋨所簽不動產買賣契約書第9 條關於擔保
責任部分，第4 項明訂：「本買賣契約標的物之違章建築位置：……甲乙雙方已確實知悉，甲方不得向乙方主張瑕疵擔保或損害賠償。如簽訂本契約書後至交屋前違章建築被通知須拆除（或被拆除），甲乙雙方同意按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，並協議減少價金。鑑價費用由甲乙雙方平均負擔。如交屋後被通知須拆除（或被拆除），則由甲方自行負擔風險。但乙方若曾接獲政府機關或公寓大廈管理委員會關於違建之通知而未於收到通知時立即告知者，甲方仍得依上述約定請求減少價金，且乙方應負擔全部鑑價費用及損害賠償責任」（見本院卷一第22頁），由此足認，若系爭頂樓加蓋於交屋前已經建管處通知須拆除，被告吳鑫鋨應於收到通知時立即告知原告，且兩造同意按不動產鑑定公司就拆除部分鑑價後，協議減少價金，鑑價費用原告與被告吳鑫鋨平均負擔；惟若被告吳鑫鋨未立即告知拆除通知，原告仍得請求依前開鑑價請求減少價金，且被告吳鑫鋨應負擔全部鑑價費用及損害賠償責任。申言之，此項約定係就民法第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」之細緻化，故依民法第373 條但書之規定，應從原告與被告吳鑫鋨不動產買賣契約書第9 條第4 項之約定，決定買賣雙方之危險負擔責任。因此，被告朱弘丞、宏駿公司辯稱交屋後之危險應由原告負擔云云，顯違民法第373 條但書及系爭買賣契約書第9條第4 項之約定，要無可取，先予辨明。
⑵查系爭頂樓加蓋建物，於98年11月3 日經某人向臺北市政府
首長信箱投書檢舉堵塞逃生路線，臺北市建管處處長回覆：於98年11月6 日派員現場勘查，未遇所有權人，乃於98年11月9 日以北市0000000000000000 號通知被告吳鑫鋨訂於98年11月25日派員現場勘查等語（見外放臺北市建管違建查案件明細表卷宗）；嗣現場勘查後，臺北市都發局98年11月24日北市都建字第00000000000 號函主旨：「台端所有坐落本市○○區○○路○ 巷○○號4 樓頂之構造物已違反建築法第25條、第86條規定並不得補辦手續，依法應予拆除，請查照」，說明：「首揭違建經勘查認定為■部分：經勘查認定範圍為水泥、磚造乙層高約2.5 公尺，面積約81平方公尺（如附圖），應予拆除」，及附註「業已違反臺北市違章建築處理要點第24點：『屋頂寄存違建裝修隔出3 個以上（含3個）之使用單元。』之規定」，加蓋部分面積81平方公尺應予拆除等情（見本院卷一第28至30頁），至為明確。嗣臺北市都發局屢以99年12月7 日北市都建字第000000000 號函通知原告請於99年12月29日前自行配合改善拆除，否則訂於99年12月30日會同臺北市警察局強制拆除；以100 年6 月24日北市都建字第00000000000 號函通知原告請於100 年7 月11日前自行配合改善拆除，否則訂於100 年7 月12日會同建管處強制拆除（見外放臺北市建管處違建查案件明細表卷宗），亦堪認定為事實。基此，原告主張系爭房屋雖於98年12月17日完成交屋手續，但被告吳鑫鋨仍應依系爭買賣契約書第
9 條第4 項約定，就系爭頂樓加蓋建物隔出3 個以上使用單元拆除為2 個使用單元所生之損害，負賠償責任。因此，被告吳鑫鋨有無系爭買賣契約書第9 條第4 項所訂之過失，應從其是否「曾接獲政府機關或公寓大廈管理委員會關於違建之通知而未於收到通知時立即告知」而為判斷。
⑶被告吳鑫鋨雖辯稱：未收到臺北市都市發展局98年11月24日
北市都建字第00000000000 號函云云，惟伊自承：「我當時只知道要拆掉一面牆，建管處沒有告訴我，如果不自行改善會被強制拆除」（見本院卷一第170 頁），佐以被告吳鑫鋨於檢察官偵查中承認：「98年11月25日建管局來現場時，朱弘丞也有來，所以他知道建管局有來查報，建管局的人說4個單元改為3 個單元（應係2 個單元之誤）」等語（見北檢99年度他字第2949號卷第24頁），足證被告吳鑫鋨應明知系爭頂樓加蓋建物隔出3 個以上使用單位已經查報違反法規，應予拆除。至於臺北市建管處98年11月24日應予拆除函之送達證書記載該函寄存於溝子口郵局（見本院卷一第133 頁），經本院函詢，中華郵政股份有限公司臺北郵局100 年10月13日北營字第0000000000號函覆以：「自98年12月3 日進口，因寄存3 個月未經領取，業於99年4 月27日轉留存該局，並於保管期限後銷毀」（見本院卷一第177 頁），被告吳鑫鋨未實際收受該函，固屬事實。惟承前所述，臺北市建管處曾於98年11月6 日派員現場勘查，因未遇所有權人即被告吳鑫鋨，乃於98年11月9 日發函通知被告吳鑫鋨將於同年月25日至現場勘查，並請被告吳鑫鋨配合領勘，且「如不克配合者，請速電洽本局建管處承辦人員」（見外放臺北市建管處違建查案件明細表卷宗），然而，建管處人員實際提前於98年11月24日前往系爭頂樓加蓋現場勘查，而非原訂之98年11月25日，可見應係所有權人被告吳鑫鋨與建管處聯繫更改較為方便之時間，以便陪同領勘。再者，雖勘查記錄未予記載、承辦人員亦無法記憶被告吳鑫鋨是否在場得悉系爭頂樓加蓋之使用單元3 個以上不符臺北市違章建築處理要點第24點規定，然以衡常情理而言，建管處人員勘查現場既須所有權人被告吳鑫鋨陪同領勘，被告吳鑫鋨對於建管處派員於98年11月24日勘查系爭頂樓加蓋一事，自應陪同在場，了解臺北市建管處對此建物之處理狀況。甚而，臺北市建管處於98年11月24日派員勘查後，即於同日寄發北市都建字第00000000
000 號函表明應予拆除之意旨，被告吳鑫鋨既在場陪同，自可由勘查人員口中問得此項處分結果。對照被告吳鑫鋨、朱弘丞於98年12月17日提出由原告簽名之違建查報案件明細表，記載：「由區隊列管，依序處理（違建是否處理完畢，以處理日期註記為依據（98年11月26日）」及「送達日期：0000000 」，下方由被告朱弘丞手寫註記「買方已知悉本違建查報案件明細」再由被告吳鑫鋨、原告簽名（見本院卷一第31頁），依此明細表之記載，益證被告吳鑫鋨可得而知建管處對於系爭頂樓加蓋違章建築曾於98年11月26日進行相關處分，此項處分於98年12月4 日送達被告吳鑫鋨。被告吳鑫鋨縱未實際收受98年11月24日北市都建字第00000000000 號函，惟其為系爭房屋含系爭頂樓加蓋建物之所有權人，就此違建查報案件明細表上所載建管處於98年11月26日之處理情形，應有向建管處詢問查明並據實告知原告之義務。
⑷況且，原告依當事人訊問程序所述：「交屋的資料，包括查
報通知，我問被告吳、朱是否會拆除，他們兩人告訴我說這是既存違建，不會拆，叫我放心簽名」等情（見本院卷一第
210 頁反面），核與被告吳鑫鋨自承：「原告在被告朱弘丞下載原證4 給她看的時候，她有問我們建管處是否有通知拆除，當時我沒有收到通知，所以我跟她說沒有」等語（見本院卷一第191 頁）、被告朱弘丞亦稱：「原告在我下載原告
4 給她看的時候，她有問我們建管處是否通知拆除，當時據我所知沒有通知，所以我跟她說沒有」等語（見本院卷一第
191 頁），大致相符。足證98年12月17日交屋當日，被告吳鑫鋨、朱弘丞確曾向原告表示「既存違建不會拆除」等語，方使原告放心完成交屋手續。原告主張其於交屋後，收受臺北市建管處預拆通知函，請其於98年12月26日前自行拆除改善完畢，逾期未拆茲訂於98年12月27日起執行拆除（見本院卷一第32頁），始知上情，應屬可採。至於被告吳鑫鋨於10
0 年12月14日言詞辯論期日時自稱：「我收到通知時我有告知仲介這件事，交屋當天買方也知道3 個單位會變成2 個單元這件事（改稱）交屋當天買方也有拿到違建的查報資料，我沒有跟原告講，我是委託仲介」（見本院卷一第211 頁），此與被告吳鑫鋨自己及被告朱弘丞於100 年11月2 日承認原告於交屋當日詢問是否通知拆除，而渠2 人均回答沒有之敘述，顯屬不符，應係飾詞卸責，核無足採。依此堪認被告吳鑫鋨應有疏未查明臺北市建管處已於98年11月24日發函通知系爭頂樓加蓋3 個使用單元以上部分應予拆除之處分，是屬過失違背其依不動產買賣契約書對原告所負之告知義務。⑸至於原告與被告吳鑫鋨於98年12月21日簽訂之協議書固約明
：「賣方吳鑫鋨小姐……願積極處理本案在臺北市建管處預拆事宜並同意於處理完畢後，將頂樓違建部分恢復原狀（係指原格局、原材質）交還買方無誤」（見本院卷一第89頁），然此協議書並非於交屋當日同時簽訂。倘若被告吳鑫鋨、朱弘丞當場將系爭頂樓加蓋建物3 個使用單元以上部分應予拆除之事告知原告，衡情原告理應當場要求被告吳鑫鋨提出積極協助後續處理之承諾，始能放心交屋，而非於交屋後4日始簽訂此協議書。由此更可依經驗法則、論理法則推認原告於交屋當時尚不知悉系爭頂樓加蓋建物3 個使用單元以上部分應予拆除之行政處分，否則原告理應當場要求與被告吳鑫鋨簽訂協議書。自不能以此份交屋後簽立協議書證明原告於交屋完成之際，即已明知並接受系爭頂樓加蓋建物遭查報拆除之事實。被告吳鑫鋨所辯，無足憑採。
㈡被告朱弘丞有無過失：
⑴按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
；又按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用；民法第567 條、第
571 條分別定有明文。⑵承前所述，本件原告於98年12月17日交屋時，因被告朱弘丞
提出違建查報通知單要求買賣雙方簽名，原告於簽名前再次向被告吳鑫鋨、朱弘丞確認系爭頂樓加蓋是否已遭建管處通知拆除之事，益證此係買賣契約重點之點。而被告朱弘丞既自承該份違建查報案件明細係伊上網列印供原告及被告吳鑫鋨簽名確認，則被告朱弘丞既為被告宏駿公司之受僱人、債之履行使用人，基於前揭法條規定之居間人忠實報告義務，對於該份違建查報案件明細上記載建管處最近於98年11月26日所為、98年12月4 日送達之處分，內容究竟為何、是否影響原告之權利等節，攸關原告是否依原議訂價格購買系爭房屋之意願，此經被告朱弘丞、被告宏駿公司、被告吳鑫鋨具狀自承不諱（見本院卷一第225 、281 頁），顯屬系爭買賣契約書重要之點。依此，被告朱弘丞應有去電詢問臺北市建管處或督促被告吳鑫鋨向建管處詢明違建查報案件明細表上記載之處分內容究竟為何、以杜買賣雙方交易糾紛之居間義務。被告朱弘丞竟未究明內情，僅令原告在違建查報案件明細上簽名，又臨訟辯稱危險已然移轉予原告負擔云云，無異卸責，顯違其應負之據實報告義務。
㈢被告吳鑫鋨與被告朱弘丞是否應負連帶損害賠償責任：
綜上所述，被告吳鑫鋨依系爭買賣契約書第9 條第4 項、朱弘丞依民法規定居間人之據實報告義務，均應就系爭頂樓加蓋於98年11月24日經臺北市建管處人員現場勘查後之處分結果，有翔實調查並告知之義務，但渠2 人均未就詢明當時處理情形，即輕率向原告保證系爭頂樓加蓋建物不會拆除云云，難謂無過失。申言之，被告吳鑫鋨、朱弘丞疏未向臺北市建管處確認違建查報案件明細上所載98年11月26日、同年12月4 日送達之處分已明示應予拆除之意旨，徒憑此份上網列印之違建查報案件明細向原告表示系爭頂樓加蓋建物為既存違建不會拆除云云，被告吳鑫鋨顯然違反系爭不動產買賣契約書約定之告知義務、被告朱弘丞顯然違反居間人之據實報告義務。至於被告吳鑫鋨雖經檢察官不起訴處分、被告朱弘丞經本院刑事判決無罪，分別確定在案，固有不起訴處分書及判決書足考（見北檢99年度偵字第10679 號卷、本院卷一第90至94、260 至262 頁）。惟檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年臺上字第1307號著有判例可參）。且刑法第339 條詐欺罪係以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀要件，並無處罰過失犯之明文，自與民事侵權行為包括過失義務之違反，要件殊屬不同，不能等視。被告以此置辯，顯無可採，附此說明。
㈣損害範圍：
⑴原告與被告吳鑫鋨所簽系爭買賣契約書第9 條第4 項規定原
告得請求減少價金，並請求被告吳鑫鋨負擔鑑價費用及損害賠償。則經本院送請臺灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定系爭頂樓加蓋建物於97年12月17日交屋當日之市場價值、及系爭頂樓加蓋建物遭拆除成為2 個使用單元後減損價值，鑑定報告載明：實地訪查當地仲介，得知當地一般頂樓加蓋建物交易時價格習慣以建坪價3 分之1 計算，故勘估系爭頂樓加蓋建物之總價為1,960,240 元【計算式：240000×1/3 ×
24.503＝196.503 】；而臺北市都發局函通知應拆除隔出3個使用單元以上部分，其價值減損之計算方式，則採問卷調查結果分析，乃考量現有法規對此種特殊情狀之交易並無相關規範，於一般不動產交易時亦難量化，故僅能訪問不動產估價及相關從業人員，包括不動產估價師、地政士、不動產經紀人、建設公司、估價相關人員等共144 位受訪對象進行調查，回收問卷數為111 份，有效問卷為107 份，經統計後將極端值上下各5 ％樣本數排除為不適用，並進行加權平均計算之結果，並參考估價技術規則及不動產交易之經驗法則，以求取此種狀況下所應減損之價值（見外放鑑定報告1 冊）。原告雖爭執此估價方法未考量租金收益云云。然系爭買賣契約書第9 條第4 項既已明訂買賣雙方同意按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價而協議減少價金，原告自不得臨訟爭執本院委請不動產估價師所為鑑定結果。又鑑定報告已敘明其訪問對象均係不動產專業人員，參問卷內又載明系爭頂樓加蓋建物之使用現況為「4 間套房」拆除後為「2 間套房」，以諸位受訪者之不動產專業，顯可一望即知系爭頂樓加蓋建物原係以4 間套房供出租使用，受訪者豈可能不考慮租金收益。況個別不動產買賣之價格，不僅受其設計格局、經濟、生活及交通機能、周遭環境等客觀因素之影響，亦隨市場景氣而波動，最後取決於當事人主觀上自由意志與判斷。因此，鑑定報告採取問卷調查而加以統計之鑑定方法，自非全然無據。原告空言否認鑑定結果，自無可採。至於原告雖主張應依1 個套房月租7 千元之價格推估4 間套房拆除為2間套房之損害為月租14,000元云云（見本院卷二第115 頁），並提出租屋網頁為據（見本院卷二第63至64頁）。惟原告所提租屋網頁係出租方所刊登之要約，尚非實際出租價格。究諸實際，依98年5 月1 日原告透過被告吳鑫鋨與承租人李淑珍簽訂之房屋租賃契約書，當時約定2 間套房之租金為每月1 萬元（見本院卷一第202 至205 頁），顯然低於原告主張之月租7 千元。再依此份租賃契約約定之租金推算，設若
4 間套房出租可收益2 萬元，嗣後拆除為2 間套房後，仍非不能以2 房2 衛1 廳之格局，整層出租，依81平方公尺即約24坪之使用空間而言，顯可獲取高於1 萬元之租金，甚至高於原告主張之1 萬4 千元。則原告單以4 間套房租金減半主張為其所受損害云云，實悖於市場行情。何況，租金收入取決於是否順利套房出租及承租人是否如期繳租，倘若閒置或遭承租人拖欠租金，收益本難估量。原告主張損害之計算方式，核無可採，本院認應以鑑定報告勘估之系爭頂樓加蓋建物價值減損204,908 元為原告所受之損害，始屬合理。
⑵其次，原告洽請訴外人天麒公司拆除系爭頂樓加蓋2 道水泥
牆部分，已經天麒公司施作完畢，並給付費用25,000元完訖，另補磁磚、天花板、電線管路維修部分預估費用2 萬元、
5 千元，尚未施作等情，經天麒公司函覆本院屬實（見本院卷二第129 頁），且有天麒公司出具之報價單足憑（見本院卷二第75頁），應堪認定。則原告主張其因系爭頂樓加蓋所隔3 個使用單元以上應予拆除而支出費用5 萬元及稅金2,50
0 元合計52,500元部分，應屬可採。至於被告朱弘丞辯稱被告吳鑫鋨已與原告簽訂協議書，屬和解契約性質，應由被告吳鑫鋨出資修繕，原告不得自行雇工修繕云云（見本院卷二第104 頁反面）。惟觀之原告與被告吳鑫鋨簽訂之協議書，並無隻字言及應由被告吳鑫鋨出資雇工拆除系爭頂樓加蓋違法單元，而不准由原告自行雇工拆除後向被告吳鑫鋨請求費用；僅被告吳鑫鋨泛泛承諾「積極處理」，又「處理完畢」後，被告吳鑫鋨願將系爭頂樓加蓋建物「恢復原狀（係指原格局、原材質）」（見本院卷一第89頁），可見該份協議書僅能認定被告吳鑫鋨願意負擔費用將系爭頂樓加蓋回復為原材質之4 個使用單元。倘若原告無意違反法令將系爭頂樓加蓋部分重行回復為4 個使用單元，原告非不得依不動產買賣契約書第9 條第4 項之約定及侵權行為法律關係，請求被告吳鑫鋨減少價金及損害賠償。亦即，依系爭協議書之文字觀察，顯然無使原告拋棄對於被告吳鑫鋨請求減少價金及損害賠償之權利可言。被告所辯，徒係卸責之詞。
⑶此外，原告雖主張其受有非財產上之損害云云。惟按不法侵
害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條定有明文，且為民法第227 條之1 債務不履行之損害賠償責任所準用。細繹原告所稱：「家庭失和」、「精神折磨」、「漫長之訴訟過程」、「時間浪費，如同是自由權遭侵害之一種型式」、「至少是侵害其他人格法益情節重大」云云（見本院卷二第116 頁），然原告僅泛稱上情，迄未具體說明其自由或其他人格法益受有如何之損害。尤本件原告與被告吳鑫鋨、被告宏駿公司及其使用人被告朱弘丞之間，分別基於買賣契約、居間契約等債之關係，因被告違反債之義務致原告受有前揭買賣標的物價值減損及拆除費用支出等損害，均係財產權之損害賠償，若原告另主張人格權受侵害，自應由原告舉證以實其說。原告此部分證明不足，不應准許。
被告朱弘丞與宏駿公司連帶給付部分：
按不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」，應係民法第188 條之特別規定。觀諸本件被告朱弘丞及宏駿公司與被告吳鑫鋨簽訂之委託銷售／出租契約內容變更同意書，明載被告吳鑫鋨委託被告宏駿公司銷售系爭建物，經紀人為被告宏駿公司負責人劉昌黎（證照號碼：北市經證字第120 號），營業員為被告朱弘丞，足認被告朱弘丞係不動產經紀業管理條例第4 條第7 款所規定之不動產經紀人員中之營業員，職務為協助經紀人劉昌黎執行經紀業務。是故為保障房地產交易當事人在因仲介業之仲介人員執行仲介業務之故意或過失而受損害時能由仲介業及仲介業人員共同負責，爰為第
1 項連帶責任之規定，此有不動產經紀業管理條例第26條之立法提案理由可考，此乃民法第188 條之特別規定。承前所述，被告朱弘丞既違反據實報告系爭頂樓加蓋是否已經查報須拆除之義務，是於執行仲介業務有過失致交易當事人之原告受有損害，則被告宏駿公司與被告朱弘丞應依不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，負連帶賠償責任。至於被告宏駿公司所辯被告朱弘丞所查違建查報專區之資料，係於98年9 月15日上網列印（見本院卷一第80頁），早於被告吳鑫鋨與被告宏駿公司簽訂專任委託銷售之前，非交屋時之現況。承前所述，原告初見被告朱弘丞上網列印之違建查報案件明細時，既已問及系爭頂樓加蓋違建是否遭查報拆除一情，被告朱弘丞自有調查並據實報告之義務，詎被告朱弘丞疏未注意及此，即令原告與被告吳鑫鋨完成交屋手續，致原告受有系爭頂樓加蓋建物所隔4 個使用單位拆除為2 個使用單位之交易價值及使用價值上之損害，自不能脫免損害賠償責任。
以上兩項屬不真正連帶債務：
次按不真正連帶債務，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度臺上字第453 號判決、92年度臺上字第1540號判決意旨參照）。本件被告吳鑫鋨違反系爭買賣契約書之告知義務、被告朱弘丞違反居間人之據實報告義務、被告宏駿公司應負僱傭人及經紀業之連帶責任，原係基於相關之法律關係偶然競合所致，被告3 人各自應對原告所受同一損害負全部之責任，其中一人或數人賠償後，他債務人即得同免責任，故屬不真正連帶債務。原告此部分主張，應可准許。
被告宏駿公司返還服務費用及懲罰性違約金部分：
㈠返還服務費用部分：
按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571 條既有明文。承前所述，被告朱弘丞疏未查詢系爭頂樓加蓋建物於98年11月間查報拆除之情形，輕率向原告表示既存違建不會拆除云云，致原告誤信而與被告吳鑫鋨完成交屋手續，被告吳鑫鋨受領全額買賣價金，但原告受有系爭頂樓加蓋建物隔間2個單元須予拆除之價值減損損害，故依前揭法條規定，被告宏駿公司不得向原告請求報酬。原告請求被告宏駿公司返還其已給付之服務費用，自屬有據。
㈡懲罰性違約金部分：
⑴按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之
損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條固有明文。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之。又從事提供服務之企業經營者，如違反消費者保護法第7 條第1 項或第2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同法條第3 項之規定自明。準此，消費者保護法第7 條似已具備構成要件及法律效果，要非不得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎（最高法院101 年度臺上字第744 號判決意旨參照）。又按消費者保護法第51條之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。且該條係規定：「依本法所提之訴訟」，並非規定：「依前條所提之訴訟」，自難解為僅限於消費者保護團體依同法第50條所提起之訴，始得為之，以故，當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有第51條懲罰性賠償金之適用（最高法院97年度臺上字第214 號判決意旨參照）。再債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；但當事人另有訂定者，不在此限；民法第224 條定有明文。
⑵本件原告為消費者，被告宏駿公司為企業經營者，被告宏駿
公司所雇之被告朱弘丞既有前揭違反居間義務之疏失，是就宏駿公司提供之服務有爭議之法律關係，原告亦已表明消費者保護法第7 條為其請求權依據之一，是原告因系爭房屋含頂樓加蓋建物之消費爭議主張消費者保護法第51條之規定，請求被告宏駿公司應給付懲罰性賠償金，係屬有據。又我國民事法上之「過失」，一般係以：行為人對於損害之發生，雖無認識，但按其情節應注意並能注意而不注意者而言。至於是否已盡注意之能事，應以「善良管理人」之注意能力為標準。然而美國法就「欠缺善良管理人注意義務之過失」，係以Negligence稱之，換言之，前述Wanton、Reckless，應屬我國法上之「重大過失」之範疇。雖我國消保法第51條之「過失」雖未明文係重大過失，惟臺灣高等法院臺中分院確定判決認為：①消保法將「過失」，列為請求懲罰性賠償金之原因，已為立法例上首見。②消保法將「過失」，列為請求懲罰性賠償金之原因，亦為我國相關設有懲罰性賠償金制度中之唯一（其餘公平交易法第32條、專利法第89條第3 項及營業祕密法第13條，均限定於故意。）③懲罰性賠償金之立法，係我國民法傳統損害賠償制度之例外規定，立法目的在於制裁、嚇阻，並非增加消費者之請求。④參酌美國法例之相關見解。則消保法第51條之「過失」，解釋上應以「重大過失」者為限。又所謂重大過失係顯然欠缺普通人之注意而言（見臺灣高等法院臺中分院98年度建上更㈠字第90號判決意旨參照）。本件原告與被告吳鑫鋨、朱弘丞辦理系爭房屋交屋手續時，因被告朱弘丞提出上網列印之違建查報案件明細表，並稱既存違建不會被拆云云，惟被告朱弘丞既經被告吳鑫鋨轉述得知臺北市建管處於交屋前1 個月內曾派員前往系爭頂樓加蓋建物勘查，又觀諸該份違建查報案件明細表記載查報文號為98年11月24日所發、送達日期為98年12月4日，稍加注意即可察覺臺北市建管處最近有作出新的處分，縱屬一般普通人觀此明細表亦得發現最近恐有異動，尤其系爭頂樓加蓋建物隔出4 個使用單元為違建一事，為兩造所明知，則臺北市建管處前往現場勘查並通知查報，即可影響違建之拆除，應屬一般人之識見，故一般普通人如發現此情，自無法忽視，必向臺北市建管處確認系爭頂樓加蓋建物隔出
3 個以上使用單元部分是否即將強制拆除。詎被告朱弘丞身為專業之不動產經紀業營業員，竟疏於注意，未盡居間人據實報告之責，輕率向原告表示既存違建不會拆除云云，交屋後原告始接獲臺北市建管處拆除通知，致其受有使用價值及拆除修復費用之損害。準此，足認被告朱弘丞應具有重大過失，而被告宏駿公司應與自己之重大過失負同一責任。是以，原告主張依消費者保護法第7 條、第51條之規定，請求被告宏駿公司給付懲罰性賠償金以損害額1 倍以下計算，要無不合。
⑶本院斟酌：①美國法例上算定懲罰性賠償金額度時，通常考
量加害人行為之性質、加害人所為危害之性質及程度、加害人之財力，以及加害人惡意行為所得之利益額等標準，然本件被告朱弘丞尚無惡意隱瞞、謀取暴利之情事；②依前所述，消費者保護法將服務列為企業經營者賠償之範圍，業已擴大消費者之求償範圍；③懲罰性賠償金之立法目的在於使企業經營者受到適當之制裁，及必要程度之嚇阻，並非藉此制度增加消費者之受償金額等一切情狀，本院原告得請求之懲罰性賠償金，依原告所受損害核減為損害額之0.5 倍，即128,704元【計算式：257408×0.5 ＝128704】，始屬允當。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條共同侵權行為法律關係請求被告吳鑫鋨與被告朱弘丞連帶給付、另依民法第184 條第1 項前段、第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定請求被告朱弘丞與被告宏駿公司連帶給付257,408 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，且前開所命給付部分，性質上為數人因各別債務而負擔同一給付，為不真正之連帶債務，因其中一被告之履行，他被告一同免給付義務；再依民法第571 條、第179 條及消費者保護法第7 條、第51條規定請求被告宏駿公司返還仲介服務費161,000 元及懲罰性賠償金128,704 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。又原告依民法第195 條或第227 條之1 請求非財產上損害賠償部分，亦屬無據，不應准許。
六、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，本院依職權宣告假執行；併依被告之聲請，宣告其如預供主文第4 項所定之擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，第389 條第1 項第5 款、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 洪王俞萍