臺灣臺北地方法院民事判決 100年度消字第33號原 告 莊斐文即世富國際法律事務所被 告 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯上二人共同訴訟代理人 張毓桓律師上列當事人間返還土地價金等事件，本院於民國101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣柒拾陸萬捌仟伍佰捌拾元及自本判決確定之翌日起之清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告林鴻堯應給付原告新臺幣貳佰陸拾伍萬零肆佰貳拾元及自本判決確定之翌日起之清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新臺幣柒拾陸萬捌仟伍佰捌拾元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查本件原告莊斐文即世富國際法律事務所原起訴聲明：㈠被告瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）應給付原告新臺幣（下同）1991萬4000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告林鴻堯應給付原告1022萬元及分別自附表一所示之付款日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢前兩項請求，原告免供擔保請准宣告假執行（本院卷，頁1背面）。嗣於民國100年11月14日提出民事更正暨補充理由（一）狀變更聲明如本件聲明所示（本院卷，頁
146背面），核其所為之變更合於前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年 5月13日就被告瓏山林公司及林鴻堯共同開發之預售屋「博物館建案」，其中A2號第 3樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段 ○○○○○○號土地之應有持分及地下4層編號230及 231停車位（下合稱系爭房地），同時與被告瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書（下簡稱系爭房屋買賣契約），與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下簡稱系爭土地買賣契約），約定房屋價款為1527萬元（含車位 124萬元在內），土地價款為5111萬元，是系爭房地總價為6638萬元。原告依約支付二成之土地價款1022萬元及房屋價款 306萬元，合計1328萬元後，被告並於97年11月 7日發函催繳尾款，限期原告須於同月17日至20日間辦理貸款對保手續，然因當時工地現場凌亂，且被告尚未取得使用執照，依系爭契約約定，尚不得要求原告繳付尾款，原告遂於同年11月15日發函要求被告說明，然被告僅於同年11月20日函覆其並未損及原告權益，餘毫無回應。
（二）嗣被告再於97年11月下旬發函催告，以使用執照已於同年月21日核發為由，限期原告於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款，原告遂請往來銀行辦理貸款事宜，然銀行自被告代書所提供之建物登記資料發現，建物登記坪有數較契約約定坪數增加4%以上之情況，因系爭契約每坪約68萬元，倘依約補足全部價差，金額高達 200多萬元，為此，原告於同年12月16日發函要求被告說明坪數增加4%以上、系爭契約未約定驗收程序、未規定總價5%交屋保留款、於確認交屋日前即要求辦理貸款、撥款，有違誠信等諸多疑義，並表明於被告提出合理保障原告權益前，原告暫無配合續付尾款之義務，但被告未為任何回覆，且於同年12月25日再次發函限期催告原告於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收原告已繳價金並解除契約。原告再於97年12月31日發函被告，重申原告於12月16日函文意旨，並依消費者保護法（下簡稱消保法）第43條向被告提出申訴，催告被告於98年1月8日前出面協商，但被告非但未出面協商，並於98年1月9日發函以原告未付尾款違約為由而逕主張解約並沒收價金，經原告向台北市消保會提出申訴，由該府消費者保護官（下簡稱消保官）介入協調後，被告瓏山林公司始於98年6月5日退還原告 332萬3000元，尚有房屋款 995萬7000元未退還，被告林鴻堯就原告給付之土地價款1022萬元亦未退還。
（三）被告等逕自解約並沒收價金之行為，致原告無法取得不動產所有權及喪失已付價金的損失，而有民法第184條第2項規定之適用，而此項損害難以計算，參考系爭土地買賣契約第10條第1項及系爭房屋買賣契約第23條第1項之約定，主張損害額為系爭房地總價 20%即1328萬元，原告並依消保法第51條請求被告瓏山林公司給付損害額 1倍之懲罰性賠償金而聲明如訴之聲明第一項所示，並依消保法第48條第 1項規定請求依職權宣告減免為擔保之假執行；再者，被告等於98年1月9日發函解約及沒收價金不合法，其沒收價金係無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，應返還其利益，而被告林鴻堯迄今尚未返還原告已付價金1022萬元，應依民法第179條、第182條第 2項之規定返還價金附加利息予原告，而請求如訴之聲明第三項所示；另被告等之解約不合法，系爭契約仍存在，但被告等迄不履行且已於98年10月 2日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人吳承聯，已陷於給付不能，係屬因可歸責於被告之事由而債務不履行，原告以 100年11月14日之書狀解除系爭房屋及土地買賣契約，並依系爭土地買賣契約第10條第 1項請求被告瓏山林公司給付房屋總價20%計算之違約金306萬元，而請求如聲明第二項所示，請求被告林鴻堯給付以土地總價20%計算之違約金 1022萬元，請求如聲明第四項所示等語。
（四）聲明：1.被告瓏山林公司應給付原告1328萬元及自民事更正暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；2.被告瓏山林公司應給付原告 306萬元及自民事更正暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；3.被告林鴻堯應給付原告1022萬元及分別自附表一所示之付款日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.被告林鴻堯應給付原告1022萬元及自民事更正暨補充理由㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；5.第 1項請求，原告免供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告雖於97年11月 7日寄發繳款通知，然該通知繳納者為本建案所配合之地政事所未來協助辦理產權登記之相關稅費及規費，非尾款繳納通知，且該等費用屬預繳性質，將來正式履約完成後再視實際支出多退少補，又依原告提出之臺北郵局 657號存證信函所示，可知被告瓏山林公司業已函覆被告該等通知繳納之費用係依系爭房屋契約第15條第 3項而來，且原告得不選擇向被告洽定之銀行辦理貸款，而自行洽其他銀行辦理；又被告於97年11月下旬發函予原告並於該函文背後檢附「使用執照」影本，該函文係通知原告依系爭土地及房屋買賣契約附件一所示分期付款明細表之約定於97年12月23日前完成代款手續，以繳清尾款價金，然原告於獲通知後卻無端揣測被告瓏山林公司之財務是否發生危機，而遲不依約繳納尾款，被告乃於97年12月25日以臺北興安郵局第 727號存證信函催告原告繳納尾款5310萬元，並附加若逾期不為，將以該函併為解除契約之意思表示，詎被告仍不配合繳清系爭款項，被告始於98年1月9日再以臺北興安郵局第 812號存證信函向原告為已解除契約及沒入已繳價金之通知，被告係依系爭房屋買賣契約第7條第2項及第23條第2項、系爭土地買賣契約第4條第2項及第10條第2項之約定解除契約及沒入原告已繳納之價金，原告無再重為解除契約之權利。
（二）預售屋於完工領取使用執照後申請建物第一次測量，俟地政機關核發建物測量成果圖後，往往會與預售屋買賣契約所載面積有所出入，故實務上就預售屋之坪數誤差問題乃發展出「找補」之機制，此一機制亦為內政部預售屋買賣契約書範本所採納，而依前開範本第 5條之規定，房屋面積誤差僅於其不足超過 3%以上，不能達契約預定目的時，買方始得主張有瑕疵而解除契約，除此之外之面積誤差，僅得於交屋時結清計算應找補款項。本件原告質疑被告瓏山林公司財務危機、工地現場凌亂，有關坪數誤差之問題，兩造已於系爭房屋買賣契約約定以找補款項方式，於交屋時一次結清，而依系爭房屋買賣契約第16條之約定，原告須先當付第 6期款項及其他必要款項後，始得辦理交屋，是原告實無從以坪數誤差為由行使同時履行抗辯權，拒絕給付第6期款，況本件評數誤差非不足 3%，依前開範本規定，亦僅生於交屋時找補之效力，而非藉此拒付早於產權登記及交屋時應付之第 6期款，故原告主張其有同時履行抗辯權且已行使，自無足取。
（三）依系爭土地買賣契約第6條第1款、第9條第1款及系爭房屋買賣契約第15條第1款、第16條第1項之約定，原告有先給付系爭土地及房屋之第 6期款之義務，俟原告依約給付後，被告始負有移轉系爭房地產權予原告之義務，惟原告未依約先給付第6期款，依民法第264條第 1項但書規定，原告對被告並無得行使同時履行抗辯之權利，況原告於接獲97年11月21日之第 6期繳款通知後，其提出之97年12月16日之台北中山郵局第2080號存證信函，其函文中並無明確行使同時履行抗辯之意思在內，且衡諸原告本身為國際法律事務所，當無不知得行使「同時履行抗辯」等文字，是原告並非當時已行使而係事後方主張所謂同時履行抗辯；況上開97年12月16日之2080號函之收件人並無土地出售人即被告林鴻堯，則對於被告林鴻堯而言，原告更無業已行使同時履行抗辯權可言，則原告就系爭土地買賣契約之履行確已發生遲延繳款之違約事實，則基於系爭土地買賣合約第11條第 1項之約定，被告對原告解除契約自屬合法有效。
（四）原告雖稱因金融風暴，於被告未能提出財務擔保前，不敢貿然支付款項云云，然系爭建案完工時適逢全球金融風暴之環境，惟原告購買之標的金額高達近7000萬元，其甚有可能因當時的金融環境惡劣，銀行看壞不動產價值而緊縮銀根，致其無法順利籌得尾款支付，故藉口諸端原因拒絕尾款，此由原告遲至98年 1月15日始由彰化銀行出具同意貸款核定通知可窺知一二。
（五）聲明：1.原告之訴及假執行之聲請駁回；2.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實及本件爭點：
（一）本件兩造就下列事實不爭執：
1.兩造於96年5月13日就「博物館建案」中之A2號第3樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段 ○○○○○○號土地之應有持分及地下4層編號230及 231停車位，同時與被告瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，與被告林鴻堯簽訂系爭土地契約，約定房屋價款為1527萬元（含車位 124萬元在內），土地價款為5111萬元，總價為6638萬元，原告已依約支付二成之土地價款1022萬元及房屋價款 306萬元，合計1328萬元。
2.被告於97年11月 7日發函催繳尾款，限期原告須於同月17日至20日間辦理貸款對保手續，原告於同年11月15日函覆要求被告說明相關事宜，被告則於同年11月20日回覆原告；被告嗣於97年11月下旬，以使用執照已於同年月21日核發為由，發函催告原告應於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款，原告則於同年12月16日函覆要求被告說明坪數增加4%以上等諸多疑義，並表明於被告提出合理保障原告權益前，原告暫無配合續付尾款之義務；然被告再同年12月25日再度發函催告原告於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收原告已繳價金並解除契約，原告乃於97年12月31日函覆被告，重申原告於12月16日函文意旨，並依消保法第43條向被告提出申訴，催告被告於98年1月8日前出面協商，而被告未出面協商，並於98年1月9日發函以原告未付尾款違約為由，逕行解約並沒收價金。
3.原告向臺北市消保會提出申訴，由該府消保官介入協調後，被告瓏山林公司於98年6月5日退還原告其所沒收之系爭房地價款中超出系爭房地總價15%部分之332萬3000元。
（二）本件爭點：
1.原告主張同時履行抗辯及不安抗辯是否有理由？
2.被告解除契約，有無理由？
3.如被告解約無理由，原告解除契約，有無理由？如原告解除契約有理由，被告瓏山林公司是否應賠償違約金並依消費者保護法給付懲罰性損害賠償？被告林鴻堯是否應返還買賣價金並給付違約金？
4.若被告解約有理由，違約金是否過高？
四、原告主張被告瓏山林公司應給付違約金及懲罰性損害賠償，被告林鴻堯應返還土地買賣價金及給付違約金等情，為被告所否認，並以前揭情詞抗辯，本院就前開爭點審酌如下：
（一）按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消保法第16條、第17條第1項、第 2項定有明文。次按，定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦有規定。是契約條款違反主管機關所公告定型化契約應記載或不得記載之事項，該契約條款固屬無效，但契約是否整體無效，仍應審酌其他情事是否構成對消費者顯失公平而為判斷。再按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項、第265條亦分別定有明文。
（二）原告雖以其已發函向被告表示於被告說明坪數增加逾4%以上、兩造間契約未約定驗收程序及未規定總價5%交屋保留款等諸多疑義前，其暫無配合續付尾款之義務，已行使同時履行抗辯權及不安抗辯權云云，然查：
1.依兩造系爭房屋買賣契約第7條1項約定，「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」，而附件一房屋價款分期付款明細表復載明第 6期款1221萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，又系爭土地契約第4條第1項「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」，其附件一土地價款分期付款明細表復載明第 6期款4089萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，是原告按期繳付買賣價款之義務，係以系爭房屋之工程進度為據，而被告既已依約完成預定工程進度即取得系爭房屋使用執照（本院卷，頁217、218），原告即負有依工程進度給付系爭房地第6期價款5300萬元（即房屋價款1221萬元 +土地價款4089萬元）之義務，並無就此行使同時履行抗辯之餘地。
2.再者，系爭房地登記面積增加雖超過4%，且系爭房屋買賣契約有關房屋面積誤差及找補約定（第5條第2項），雖與內政部所公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下簡稱應記載事項規範）第6條第2項之規定不符，然此部分既有內政部所公告之應記載事項規範可資參照，如兩造於履約過程有所爭執，自得以內政部所公告之應記載事項規範之規定為準，而系爭房屋買賣契約第5條第2款既已為找補之約定，是原告就所購買之系爭房地面積可能與系爭房屋買賣契約約定之面積有出入而有找補之可能，應有一定之預期，又依應記載事項規範第6條第2項、第3項「 ...其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補百分之二為限（至多找補不超過百分之二）...。前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約」之規定，原告之找補範圍僅以2%為限，原告如認被告所交付之系爭房地面積誤差超過4%，對其有不利益，其亦得解除契約，其尚不得以此對被告主張同時履行抗辯。另關於被告未依內政部公告之應記載事項規範之規定為驗收期日及5%保留款之約定部分，因此部分亦有內政部公告之應記載事項規範可資依據，且原告依應記載事項第13條之規定，亦僅能於自備款部分主張保留房地總價5%作為交屋保留款，是原告以第 6期款之貸款主張同時履行抗辯權利，亦屬無據。
3.本件系爭房屋買賣契約之內容，雖與內政部所公告之應記載事項規範之規定不符，業如上述，然審酌系爭契約於訂約前業經原告攜回審閱，原告就是否訂立系爭契約有自主權利，且縱系爭房屋買賣契約部分之約定違反應記載事項規範之規定，惟違反部分既有應記載事項規範之內容可資依據，則原告以系爭房屋面積誤差超過4%、兩造間契約未約定驗收程序及未規定總價5%交屋保留款等理由主張同時履行抗辯，即不足取。
4.另原告雖以時逢金融風暴期間，被告於確認交屋前即要求辦理貸款、撥款，有違誠信為由主張行使不安抗辯云云。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而查，原告僅空言適逢金融風暴，被告要求其繳付八成之尾款，其懷疑被告之財務受波及，有難以完工之虞，並未提出任何證據以實其說，是其主張不安抗辯亦不足取。
（三）又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第 254條亦分別定有明文。經查，兩造於系爭房屋買賣契約第7條1項約定「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」，附件一房屋價款分期付款明細表復載明第 6期款1221萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，於系爭土地契約第4條第1項約定「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」，附件一土地價款分期付款明細表復載明第 6期款4089萬元應於核發使用執照起第30天內繳款，而被告係於97年11月21日取得使用執照，並於97年11月下旬發函通知原告應於97年12月23日前辦妥貸款手續，復於97年12月25日發函催告原告應於98年1月8日辦妥貸款手續，否則將解除契約並沒入已繳款項等情，為兩造不爭執，並有原告提出之系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約、繳款通知、興安郵局第 727號存證信函為證（本院卷，頁 5至19、37、46至47），是依兩造間系爭房地之買賣契約之約定，原告原應於取得使用執照之日後30日即97年12月21日前給付第 6期款項，而原告雖於97年12月16日發函主張同時履行抗辯權，並於97年12月31日再發函表示主張同時履行抗辯及不安抗辯並請求被告於98年1月8日前出面協商，惟原告主張同時履行抗辯及不安抗辯不合法已如前述，準此，關於系爭房地第 6期價款之給付期限，已經確定，即原告至遲應於98年1月8日前給付系爭房地之總價款5310萬元，否則即應負給付遲延責任。而本件原告迄上揭期限仍未給付，構成給付遲延，被告再於98年1月9日以興安郵局第 812號存證信函向原告為解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之意思表示（本院卷，頁57），核與系爭土地買賣契約第10條第 1項、系爭房屋買賣契約第23條第 1項之約定相符，是系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約均因原告遲延給付系爭房地第6期價款而為被告以98年1月9日興安郵局第812號存證信函合法解除而失其效力。
（四）至原告雖另主張其發函請求被告瓏山林公司出面協商後，被告瓏山林公司未依消保法第43條規定妥適處理，並沒逕自主張解約及收其已繳納之價金，致其無法取得系爭房地之所有權並喪失已付價金之損失，應依消保法第51條及民法第184條第2項之規定，給付懲罰性賠償金云云。惟按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」；「消費者與企業經營者因商品或服務發生消費爭議時，消費者得向企業經營者、消費者保護團體或消費者服務中心或其分中心申訴。企業經營者對於消費者之申訴，應於申訴之日起15日內妥適處理之。消費者依第一項申訴，未獲妥適處理時，得向直轄市、縣（市）政府消費者保護官申訴」，民法第184條第2項、消保法第43條分別定有明文。依前開規定，因企業經營者對於消費者之申訴，未依消費者保護法第43條第 2項規定於申訴之日起15日內妥適處理，其效果僅為消費者得依同條第 3項規定向直轄市、縣（市）政府消費者保護官申訴，前開規定僅係消費者申訴處理程序之規定，並非屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，故被告瓏山林公司並不因未依消保法第43條第 2項規定處理原告之申訴，即須依同法第51條規定給付懲罰性賠償金或依民法第184條第2項之規定賠償原告之損害，是原告此部分主張，亦無理由，應予駁回。
（五）另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例意旨參照）。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年台上字第1078號判決意旨參照）。經查，本件系爭房屋買賣契約第23條及系爭土地買賣契約第10條均約定，於買方違約而得沒收價金時，賣方得沒收依房地總價款 20%計算之金額，惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限；是如原告未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被告得沒收房地總價 20%計算之金額，該筆款項性質上即屬違約金；再查，應記載事項規範第24條第 4項有關買方違約之處罰規定，係規定買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過 15%計算之金額；則由上述規範可知，買方如違反付款條件時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款 15%，故系爭房屋、土地預定買賣契約沒收價金之約定，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，系爭買賣契約之部分約定，自屬無效。又本院審酌財政部公佈之98年同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為 10%，而本件審酌被告就系爭房地已另行出售，其買賣總價為7100萬元，較兩造約定之買賣價金6638萬元高出 462萬元，又參考上開財政部公佈之98年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為10﹪，有卷附98年度不動產同業利潤標準表在卷可稽，認系爭房屋買賣契約第23條及系爭土地買賣契約第10條約定之違約金，應酌減至系爭房地總價 10%計算違約金為適當。而原告向被告瓏山林公司購買系爭房屋價金1527萬元，向被告林鴻堯購買系爭土地價金5111萬元，於原告違反付款條件及方式約定時，被告瓏山林公司得沒收之房屋價金最高為152萬7000元{計算式：1527萬元x10%= 152萬7000元}，被告林鴻堯得沒收之土地價金最高為511萬1000元{計算式：5111萬元x10%=511萬1000元 }。本件被告瓏山林公司及被告林鴻堯原沒收原告已繳房屋價款 306萬元及已繳土地價款1022萬元，合計1328萬元，嗣被告瓏山林公司於98年6月5日以支票退還超過系爭房地總價款15%部分即332萬3000元（本院卷，頁59），是被告等合計沒收原告已繳系爭房地價金為995萬7000元{計算式：306萬元+1022萬元-332萬3000元= 995萬
7000元}，顯然過高，因此本院認原告應給付予被告瓏山林公司之違約金應酌減為 152萬7000元，應給付予被告林鴻堯之違約金應酌減為 511萬1000元。而原告已分別給付被告瓏山林公司229萬5580元{計算式：306萬元-332萬3000元x（1527萬元/6638萬元）=229萬5580元，小數點以下均四捨五入}、被告林鴻堯 766萬1420元{計算式：1022萬元-332萬3000元x（1527萬元/6638萬元）=766萬1420元
}，被告瓏山林公司自應退還原告逾收之房屋違約金76萬8580元{計算式：229萬5580元- 152萬7000元=76萬8580元}，被告林鴻堯則應退還原告逾收之土地違約金 265萬420元{計算式：776萬1420元－511萬1000元= 265萬420元}，被告前開逾收之違約金並非出於原告自由意思之任意給付，而成為被告之不當利得，原告得請求被告返還利益。又原告此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被告即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。
（六）綜上所述，原告既未依約按期繳款，被告依照系爭房屋、土地預定買賣契約書解除契約，並沒收價金作為違約金，即屬有據，是原告依據民法第184條第2項、消保法第51條之規定及系爭房屋買賣契約之約定，請求被告瓏山林公司給付懲罰性賠償金及違約金，依系爭土地買賣契約之約定及民法第179條、第182條第 2項之規定，請求被告林鴻堯返還價金並給付違約金均為無理由，應予駁回；惟被告瓏山林公司沒收原告已繳之房屋價金 229萬5580元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之土地價金 766萬1420元作為違約金，尚屬過高，應予各酌減至152萬7000元及511萬1000元，被告等所取得超過得沒收部分之價金，即無法律上之原因而應予返還。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告瓏山林公司返還76萬8580元，及請求被告林鴻堯返還265萬420元，及均自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
（七）本件係被告解除系爭房地之買賣契約合法，已見前述，其餘爭點即無論述必要。
五、末按，法院為企業經營者敗訴之判決時，得依職權宣告為減免擔保之假執行。又消費訴訟係指因消費關係而向法院提起之訴訟。消費者保護法第48條第2項、第2條第 5款分別定有明文。本件關於被告瓏山林公司部分係消費訴訟，另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核亦無不合，是本院減免酌定原告假執行擔保金額，暨被告免為假執行應供擔保金額如
主文第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、消費者保護法第48條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 蔡雲璽