臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴更一字第10號原 告 張秀琴訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
范值誠律師董家均律師被 告 孫懿真訴訟代理人 李璧合律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國一００年十一月七日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十八年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬叁仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告部分
（一）聲明：１被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元，及自民國八十
五年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：兩造於八十五年七月二十三日訂立金錢借貸契約，由被告向其借款一百萬元，其乃委由訴外人邱世加將款項交付被告，被告則簽立借據二紙並簽發、交付如附表所示、面額各五十萬元、均未載發票日（經蓋印85.0
7.23字樣）、到期日、受款人、票據號碼ＴＨ00000
00、0000000號、免除作成拒絕證書之本票二紙以為擔保，詎被告經其催告仍未清償，所簽發交付之本票亦因未載發票日而不生票據效力，爰依兩造間金錢借貸契約、票據法第二十二條第四項規定，請求被告如數返還，並支付自八十五年七月二十三日起算之法定利息。
（三）對被告答辯之陳述：１被告以其所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第二二０
地號、權利範圍十六分之一之土地，及其上建號同段第一二七八號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號四樓之房屋（下稱環河南路房地），共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權，與本件借貸無涉，該抵押權為八十四年十二月二十八日設定，且金額為二百萬元，與本件債務時間、金額均不相符，實係擔保被告之母之債務，因代辦之代書邱世加認知落差、將抵押人視為債務人而依習慣辦理，該抵押權之塗銷自不足以證明被告業已清償債務。
２其所出具之清償證明書僅係在便於被告塗銷抵押權、將房
屋以一般方式出售，此由其出具之清償證明書日期為八十五年七月二十七日，與被告出售該房地予訴外人訾芬芳，亦係於同日簽訂買賣契約即明，實則環河南路房地出售所得價款甚且不足以清償第二順位抵押權所擔保之債務，尚欠三萬七千一百七十二元，如何清償第三順位抵押權擔保之債務？
（四）證據：提出（訴字卷第六、四三頁）本票、（訴字卷第七、八、四四、四五頁）借款契約書（兼作借據）、（原證三）臺灣臺北地方法院九十八年度簡上字第一０二號民事判決、（更審卷第二六頁）收據、（更審卷第二七至三十頁）不動產買賣契約書，並聲請訊問證人即代書邱世加、練呂全。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１兩造間確有一百萬元金錢借貸契約存在，惟該其除簽發交
付如附表所示之本票二紙以為擔保外，另以環河南路房地共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權以為擔保，而該抵押權業因原告出具清償證明而於八十五年八月二十二日塗銷，足見其業已清償債務。
２其所簽發、交付原告之本票二紙，因欠缺應記載事項，本
票債權不存在，已經鈞院判決確定，而其債務已經清償，未因而受有利益等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十七年度北簡字第一一六０一號宣示判決筆錄、（被證二）臺灣臺北地方法院九十八年度簡上字第一０二號民事判決、（被證四、四之一）錄音譯文、（被證五）土地／建築改良物抵押權設定契約書、（被證六）臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十七年度北簡字第一一六０一號九十七年六月十日言詞辯論筆錄、（被證七）土地登記申請書、印鑑證明、清償證明書、（被證八）臺灣臺北地方法院九十八年度簡上字第一０二號九十八年六月九日準備程序筆錄。
三、原告主張之事實，業據提出本票、借款契約書（兼作借據）、本院九十八年度簡上字第一０二號民事判決、收據、不動產買賣契約書，並引用證人即邱世加、練呂全之證述為證，上開證據之真正，除證人即邱世加之部分證述外，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出本院臺北簡易庭九十七年度北簡字第一一六０一號宣示判決筆錄、本院九十八年度簡上字第一０二號民事判決、錄音譯文、土地／建築改良物抵押權設定契約書、本院臺北簡易庭九十七年度北簡字第一一六０一號九十七年六月十日言詞辯論筆錄、土地登記申請書、印鑑證明、清償證明書、本院九十八年度簡上字第一０二號九十八年六月九日準備程序筆錄為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１被告於八十四年十二月二十八日以斯時其所有之環河南路
房地共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權，原告為權利人兼債權人，被告為義務人兼債務人，環河南路房地於本件抵押權設定登記前已有二抵押權設定登記（參見被證五土地／建築改良物抵押權設定契約書）。
２兩造訂立金錢借貸契約，由被告向原告借款一百萬元，被
告已經取得一百萬元款項，並在（訴字卷第七、八、四四、四五頁）借款契約書（兼作借據）二紙上簽名蓋章，另簽發如附表所示之本票二紙交付原告。
３原告於八十五年七月二十七日出具記載：「孫懿真前向本
人設定抵押權在案，茲以所借款項已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。設定權利價值本金最高限額二百萬元整，地政機關收件號碼：臺北市建成地政事務所八十四年萬華字第一八三二０號」之清償證明書予被告（參見更審卷第五五頁）。
４被告於八十五年七月二十七日與訴外人訾芬芳訂立不動產
買賣契約，約定由訾芬芳以五百六十萬元向被告買受環河南路房地（參見更審卷第二七至三十頁不動產買賣契約書）。
５被告於八十四年十二月二十八日以環河南路房地共同設定
、以原告為權利人兼債權人、被告為義務人兼債務人之本金最高限額二百萬元抵押權，於八十五年八月二十二日經以清償為由塗銷登記（參見被證七土地登記申請書、印鑑證明、清償證明書）。
６被告（孫懿真）曾起訴請求確認原告（張秀琴）就附表所
示之本票，本票債權不存在，經本院臺北簡易庭於九十七年八月十一日以九十七年度北簡字第一一六０一號事件認定附表所示之本票未載發票日、欠缺票據應記載事項而無效，而判決孫懿真勝訴，再經本院合議庭於九十八年八月三十一日以九十八年度簡上字第一０二號判決駁回張秀琴之上訴而確定（參見原證三、被證一宣示判決筆錄、被證二民事判決）。
（二）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，八十九年五月五日修正施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條、第四百七十八條定有明文。又民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條後段亦有明文規定。本件原告主張兩造間金錢借貸契約發生於000年0月二十三日，應適用八十九年五月五日修正施行前之民法第四百七十四條、第四百七十五條、第四百七十八條規定，合先敘明。
１而金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院六十九年台上字第三五四六號著有判例可資參照。本件原告主張兩造間訂有金錢借貸契約，由被告向其借款一百萬元，其業已交付款項等情，已經提出被告不爭執真正之本票、借款契約書（兼作借據）各二紙為證，其中借款契約書（兼作借據）第一條均記載：「甲方（即原告）借給乙方（即被告）伍拾萬元整，當場以現金全數交（孫懿真）親收訖」，且當中「孫懿真」字樣並係被告親自簽名，有（訴字卷第七、八、四
四、四五頁）借款契約書（兼作借據）附卷可稽，並與證人即代書邱世加證述情節一致，復經被告自承不諱，揆諸上揭判例、法條，兩造間確有一百萬元之金錢借貸契約存在，被告依約對原告負有一百萬元之金錢返還債務，堪以認定。
２次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。而請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，最高法院二十八年上字第一九二０號著有判例闡釋甚明。本件被告辯稱對原告之一百萬元金錢返還債務已經因清償而消滅，揆諸前述判例、法條，自應由被告就清償情節負舉證之責。
３被告辯稱對原告之一百萬元金錢返還債務已經因清償而消
滅，無非以其曾於八十四年十二月二十八日以斯時其所有之環河南路房地共同設定以原告為權利人兼債權人、被告為義務人兼債務人、本金最高限額二百萬元之抵押權，該抵押權因原告於八十五年七月二十七日出具全部清償證明書而於八十五年八月二十二日塗銷登記為論據。經查：
①兩造間一百萬元金錢借貸債權債務發生時間為八十五年七
月二十三日，此觀兩造不爭執真正之借款契約書（兼作借據）所載日期「85.07.23」即明，被告雖辯稱該筆金錢借貸債權債務發生於000年底，惟並未提出任何證據以實其說，自難遽採。
②而前為被告所有之環河南路房地固於八十四年十二月二十
八日經共同設定以原告為權利人兼債權人、被告為義務人兼債務人之本金最高限額二百萬元第三順位抵押權，然是項抵押權設定登記於八十四年十二月二十八日、擔保權利金額為本金最高限額二百萬元，與兩造間金錢借貸債權債務發生時間為八十五年七月二十三日、數額僅一百萬元已有未合。
③且證人即辦理是項抵押權設定登記之代書邱世加到庭證稱
：「‧‧‧兩造本來是不認識的，我與被告媽媽認識，她要借錢，找我辦理，我就找原告，被告母親借了不少錢‧‧‧其中只有用被告名義借了一百萬元，這一百萬元是跟原告借的，這是八十五年七月份的事‧‧‧（法官問：兩造間一百萬元借款，除了票據及借據外，有無其他擔保？）沒有，她的房子設定是很早就設定了，是其他債務的複擔保用的，不是本件‧‧‧這個房子跟這筆借款一點關係都沒有，因為房子設定在先，當初是為了被告母親另外的債務擔保用的。（被告訴訟代理人問：何以在本件設定抵押權時，以被告為債務人？）因為我的認知，她既然是擔保人，就是債務人兼連帶保證人」（見更審卷第六二、六三頁），自難遽認被告就環河南路房地所設定之第三順位抵押權，係擔保兩造間一百萬元金錢借貸債務之清償。
④被告雖另辯稱：證人邱世加曾於九十七年三月六日向被告
訴訟代理人李璧合律師陳稱兩造間一百萬元金錢借貸債務已經清償，並提出（被證四、四之一）錄音譯文為憑，但遍觀該錄音譯文，邱世加之陳述除強調原告確有交付現金一百萬元貸與被告，被告之債務僅一百萬元，較為單純，但迄未清償，如依一般民間利息（三分）計算，當時本利數額已逾五百萬元外，另反覆穿插提及被告之母吳少曼及姊妹孫懿婷、孫懿娟等人之債務金額、擔保物、執行方式或結果、家庭狀況、職業，甚且敘及與本件無涉之過往司法爭訟或催索債務等情節，況被告訴訟代理人於當次會面中，一再為被告要求降低、減免該一百萬元債務之利息數額，並自行估算如依民間利息計算，被告本金利息將逾四百萬元（見更審卷第八一頁），從未主張或表示該一百萬元已經清償，易言之，邱世加與被告訴訟代理人係以兩造間有一百萬元金錢借貸債權債務關係、該債務斯時已逾十年尚未清償為談話基礎，是邱世加訴訟外之陳述非唯與在本院所述並無齟齬，且僅部分細節未臻具體明確，要不足以認定邱世加在本院之證述不實。
⑤再者，縱該抵押權係用以擔保本件金錢借貸債權，原告出
具全部清償證明書，僅係便於被告將環河南路房地出售他人，並非實際受償，此經原告陳述詳明，並與辦理塗銷抵押權設定登記手續之代書曾三錡在本院另案到庭證稱：「‧‧‧如果是拍賣，恐怕無法賣到五百六十萬元，而本件買賣可以還到二胎，而且只差一點錢‧‧‧我們認為如果沒有塗銷第三順位抵押權，就沒有人願意買也沒有辦法過戶‧‧‧所以上訴人（即原告）就願意出具清償證明書，以便塗銷該順位抵押權‧‧‧」等情（見被證八筆錄），暨被告係於八十五年七月二十七日原告出具清償證明書同日與訴外人訾芬芳訂立環河南路房地之買賣契約、買賣價金為五百六十萬元等節（見更審卷第二七至三十頁不動產買賣契約書）吻合，參諸一百萬元並非小額金錢，應不致無任何款項來源、流向可資查詢，被告卻始終未能提出任何其於八十五年七月二十七日確有資力及實際交付、清償該筆貸款之證據，且原告甫於八十五年七月二十三日貸與被告一百萬元，如其有資力於四日後之同年月二十七日清償，何需借貸？又何以僅委託代書辦理抵押權塗銷登記程序，卻未曾索回如附表所示本票？⑥綜上所述，並無證據足認被告就環河南路房地共同設定之
抵押權，係用以擔保對原告之一百萬元金錢借貸債務之清償，且該抵押權經塗銷，僅係便利被告得以普通買賣方式處分環河南路房地、取得較多對價，亦非因所擔保之債務經清償，要不足以證明被告業已清償對原告之一百萬元金錢借貸債務。
４既無證據足認被告業已清償對原告之一百萬元金錢借貸債
務，原告依兩造間金錢借貸契約請求被告返還一百萬元，尚非無據。
（三）次按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第二十二條第四項亦有明定。
１本件原告並主張被告向其借款一百萬元，當場簽發、交付
如附表所示之本票二紙以為擔保，但附表所示之本票因未載發票日而不生票據效力，被告亦未清償債務，爰依票據法第二十二條第四項規定，請求被告返還所受利益一百萬元，雖據提出（訴字卷第六、四三頁）本票，該本票上被告簽章之真正，並經被告當庭肯認不諱。
２惟附表所示本票係因未載發票日、欠缺票據應記載事項而
無效，有（原證三、被證一）本院臺北簡易庭九十七年度北簡字第一一六０一號宣示判決筆錄、（被證二）本院九十八年度簡上字第一０二號民事判決可按，並為兩造所不爭，前業載明，是附表所示本票係無效、自始不生票據效力，原告從未據以取得票據上債權，與票據法第二十二條第四項所定執票人原曾取得票據上債權，因時效或其他手續之欠缺而消滅者迥異，是原告依票據法第二十二條第四項之規定請求被告返還利益，於法尚有未合。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。本件兩造間訂有一百萬元之金錢借貸契約，被告迄未清償，但該債務未定清償期，是被告就該筆金錢借貸債務僅於受催告時起方負遲延責任，至原告前聲請對被告之財產強制執行，均係行使票據債權，此由執行名義為許可本票強制執行之裁定即明，從而，原告依兩造間金錢借貸契約請求被告返還一百萬元，及支付自起訴狀繕本送達翌日即九十八年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即依票據法第二十二條第四項及自八十五年七月二十三日起至九十八年十月三十日止之利息），則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第八庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 林佳慧附表：本票詳目┌───┬─────┬─────┬────┐│發票人│ 發 票 日 │ 面 額 │票據號碼││ │ 到 期 日 │（新臺幣）│ │├───┼─────┼─────┼────┤│孫懿真│（經蓋印 │伍拾萬元 │ＴＨ ││ │85.07.23）│ │0000000 ││ │未載 │ │ │├───┼─────┼─────┼────┤│孫懿真│（經蓋印 │伍拾萬元 │ＴＨ ││ │85.07.23）│ │0000000 ││ │未載 │ │ │├───┴─────┴─────┴────┤│免除作成拒絕證書。 │└────────────────────┘