臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第158號原 告 宏偉電機工業股份有限公司法定代理人 黃埮城訴訟代理人 王惠光律師被 告 台灣通力電梯股份有限公司法定代理人 夏文書訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間給付契約價款事件，本院於中華民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰肆拾貳萬零捌佰壹拾肆元，及自民國九十九年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬零貳佰柒拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣參佰肆拾貳萬零捌佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5,019,000元，嗣於民國100年7月5日具狀減縮請求金額為3,420,814元（見本院卷㈡第43頁）。復於101年1月16日具狀追加請求權基礎民法267條（見本院卷㈡第172頁）。經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告與被告簽訂日期記載為99年3月5日之工程合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告有關好市多股份有限公司新竹店客貨用舊機拆除暨新建電梯工程，約定工程總價為5,019,000元（含稅）。而系爭合約日期雖記載為99年3月5日，然實際上被告遲至99年6月21日才將合約書用印寄回，且用印寄回後亦未依系爭合約第3.1條、第3.2條約定，分別於合約簽訂完成後、貨到工地時給付工程總價款20%、30%。又依系爭合約第6.1條工程期限之約定，該工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工，工程期間約一個半月。原告議訂系爭合約後即積極備料並排定工班，預備於依合約所定之時程進場施工，惟因工程場地所在之好市多新竹店一直持續在營業，無法撥出時間、空間，致原告無法進行工程。嗣被告於99年7月19日忽然以電話通知原告臨時開會，並要求原告於次日開始動工，限定須於一個月內即99年8月19日前完工。
前因工程一直無法進行，工程人員均已先安排進行別項工程，臨時要求原告調集工班乃強人所難，且依約工程期限為一個半月，被告要求於一個月內完工顯已逾越合約之約定。原告為展現誠意，仍勉力調集工程人員組成工班進行工程：
1.於99年7月20日先行派員至工地了解現場將進行第一階段開口進料與尺寸丈量；7月21日及22日進行第一階段開口防護；7 月23日進行施工前臨時電源盤配置，機房地板物料出貨；7 月24日主機及控制廂貨抵達工地；7月26日定芯物料貨抵達安裝並進行拆機；7月27日施工方式採原有車廂當作施工平台邊拆機邊安裝，首先拆除配重框及法瑪；7月28日及29日拆除配重導軌及主機樑；7月30及31日拆除踏板及門框物料；8月1日及2日安裝機房地板物料；8月3日定芯及機房門洗孔及爬梯安裝；8月4日SILL安裝、物料分配各樓層；8月5日軌道壁架施作；軌道、配重框吊運至升降道；8月6日上午7時導軌物料貨抵達，工班持續施工直到晚間10時接獲通知才暫停工程。
2.截至99年8月6日止，原告已施作完成之項目有：（7月20日至7月22日）舊機拆除完成90%；（7月23日至8月6日）機房平台施作完成；主機、控盤、機樑、鋼索吊裝完成；物料搬運分配各樓完成；1號機外門SILL施作完成4個樓層；1號機軌道壁架完成；軌道、配重框吊運至升降道內。
3.估計完成之工程進度：舊機拆除完成90%；機房平台完成100%；1號機安裝完成40%；2號機安裝完成10%。
(二)惟好市多新竹店並未因為本件工程施作而停止營業，故工程之空間及時間上多所限制，原告考量勞工安全衛生法令之施工安全之要求，遂於99年8月5日與被告進行協商，建議是否能夠將工程期限展延5天至99年8月24日。豈料，被告竟於99年8月6日15時4分傳真予原告，要求於當日下午15時提出工程進度，否則將發存證信函。然原告僅是表達現場施工情況，及考量因法令約束而提出是否可延展工期之建議，若被告不准許，原告仍將勉力準時完工，且即使延長至99年8月24日，總工程期間亦僅一個月五天，遠低於系爭合約所定之期限，被告要求原告於99年8月19日前完工已不合理，其無端主張原告工程進度落後，並於99年8月6日15時4分發函限令原告於當日15時提出新工程進度。其後，被告又於99年8月6日18時24分委託法律事務所傳真函文宣稱原告工程嚴重落後，且未於期限內提出新工程進度，違背系爭合約第6條，乃依系爭合約第11條約定解除合約。然工程進度並未落後，且原告接獲傳真函件時已超過15時，斷無於15時前回覆之可能，則原告未於15時回覆工程進度尚不構成違約，被告以原告未於15時前回覆為由解除合約，顯不符催告之合理期限，被告該催告函及解約之意思表示，亦不生效力。
(二)被告復於99年8月9日17時6分委託法律事務所傳真函文，宣稱原告於99年8月8日13時表示無法進場施作，再次表示解約，要求原告於99年8月10日17時前進場拆除已裝設之電梯，並於三日內完成拆除。惟查原告並未在99年8月8日表示無法進場施作，當天原告僅係就被告主張若無法於99年8月18日完工，則所有未完成之設備皆歸被告所有，其無須給付合約價款之要求為拒絕而已。又原告無法進行工程係因被告不讓原告工作人員進場施作，且被告要求原告於99年8月10日17時前往現場拆除電梯，卻於原告99年8月10日發出工程連繫單給被告，並派人前往拆除時遭拒絕原告，被告又要求原告依約提供機具，甚至要求原告必須依約做好安全防護，且原告已經進場之物料不得搬離。原告對於被告完全不依約履行、前後反覆之諸多無理要求深感無法應付，乃於99年8月12日委託律師發函，表明被告之解約無理由且不生效力，而若被告同意合意解除合約，則原告將立即前往現場將已安裝之電梯拆除，若被告不准原告拆除，則原告亦不同意解約，將依約繼續履行，被告如阻擾施工，則一切損害及責任由被告負擔。詎被告收受函文後不僅再次拒絕原告施工，並將原告已經運至現場之材料及已經安裝之設備移轉給其他廠商繼續施作。而承攬契約雖以工作之完成作為給付承攬報酬之要件，然原告承攬本件工程已備齊所有需要之材料設備，工班亦已進場施工，僅剩下約二個星期之工作天即可完成全部工作，被告卻阻擾原告施工，顯係因條件成就而受不利之當事人以不正當之行為阻止條件之成就，應視為條件已完成。且被告違約阻止原告施工以致工程不能完成，顯係可歸責於被告，原告已將不適當之情形通知被告，被告仍拒絕原告施工，則原告得依民法第267條規定請求被告給付系爭合約約定之工程總價；亦得依民法第509條之規定請求已服勞務之報酬及墊款之償還。再者，如被告之解約表示被解釋成終止合約之表示，則原告所有在現場之設施、材料及器具，被告均未返還，亦已交付其他廠商使用，而原告已經施作大半工程，且為準備履行合約以俾於合約期限內完成，工班均已備齊並已支付承包之下包工班工程報酬，原告亦得依民法第511條規定請求損害賠償。另被告未盡其定作人之協力義務，卻阻礙原告完成工程，造成原告無法給付，則原告得依民法第226條第1項規定請求被告賠償原告損失之工料、承包廠商無法施工而原告仍須支付承包廠商之費用及原告本於系爭合約所能獲得之預期利益。
(三)原告所受損失之項目及金額如下：
1.材料損失部分：原告為承作本件工程所用電梯之材料，其中證七為一號電梯（EV1）之材料，已製作完成並出貨不可扣者為656,000元、未出貨已完製無法移作他用而不可扣除者為425,000元，共1,081,000元；原證八為二號電梯（EV2）之材料，屬已出貨不可扣除者為762,000元、未出貨但已完製而不可扣除者為475,000元，共1,2 37,000元。以上材料部分之損失，共計2,318,000元。
2.已經支付之安裝施工成本：本件施工部分大致上係委外承包，其中有大華裝潢之防護費用126,664元、銳泓電機已完成之安裝費用180,000元、銘鴻起重之組具吊運費用23,000元、湳北機械起重之堆高機費用11,800元、一合之貨運費用2,700元、萬家興汽車貨運費用5,800元，共計349,964元，
3.管理費用之損失：原告為履行系爭合約，須有業務人員接洽、工務部門協調、監工及會計人員配合，均係維持公司運作以支援系爭合約完成之費用，一般工程上統稱為管理費用。而原告為電梯業，電梯業之淨利率為13%，係在所有行業中為最高者，故原告以總工程款之15%計算管理費之所受損失、利潤之所失利益及稅金，應屬合理，則本件工程總價為5,019,000元，以15%計算，管理費用應為752,850元。
4.為此，爰先位依民法第267條請求對待給付，備位依民法第226條及第511條等規定請求損害賠償，請求被告給付3,420,814元等語，並聲明：1.被告應給付原告3,420,814元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.每台電梯均係量身訂作，非現成產品，並無庫存，須先現場丈量、規劃、繪圖，再報價、議價，始得正式簽訂合約，故簽訂電梯合約從接觸到定案無法短短數天內即可完成，且須於進場施工前裁切材料及備料，絕非一、兩天可準備好，兩造洽商合約亦是費時幾個月才定案。然被告於99年8月6日突然向原告要求解約，於8月7日、8月8日兩造對解約之事仍有爭議，於8月9日、8月10日尚在為如何進場拆除材料而有所爭執時，被告卻於99年8月11日與歐寶機電實業股份有限公司（下稱歐寶公司）完成合約，而於99年8月11日歐寶公司已派人至現場施工。且由被告所提出之發票顯示，於99年8月11日就有新承包廠商向被告開立發票請款，顯見於99年8月11日前被告已與歐寶公司已有相當期間之接觸協商。又被告與歐寶公司間契約約定，工程期限係於99年8月31日完成第一台，99年9月15日完成第二台。若被告讓原告繼續施作，原告可於99年8月19日完工，最遲亦不會超過99年8月24日，惟被告卻認為原告遲延工期，藉故解除契約後另訂立完工期限更晚之契約。況由被告與歐寶公司約定之完工期限，可知業主並未要求須於99年8月20日完工，至9月份完工亦無不可，而被告竟要求原告於99年8月19日完工，顯然惡意刁難，藉故解除系爭合約。
2.被告主張與原告解約後支出更多費用，惟被告與歐寶公司訂定之價格顯比原告訂定之價格便宜，怎會有更多支出。事實上，原告已經完成相當之工程，因此被告與歐寶公司之契約始能以較低價格承接，且縱有支出更多工程費用，亦係被告自己所造成，不得向原告請求。又關於被告與業主好市多公司之工程價金總額，被告雖主張好市多公司98年12月7日訂購單上之價格為未稅價，然一般而言，若未註明未稅應即係含稅價，被告之主張違反常理。縱使為含稅價，亦僅略高於被告與原告約定工程款，支付管理費已有不足，更遑論利潤，可見被告係錯誤訂作契約，須惡意與原告解約，並利用原告已完成之部分工作，繼續由歐寶公司履行，始能以較低價格完成工程，又可保有利潤。而承包價格之高低，只影響被告惡意解約之動機，被告惡意解除契約且拒絕原告之施工事實俱在，並不因其動機之差別，而影響被告違約之事實。
3.原證十九之照片最晚之拍攝日期為99年8月9日上午，當時被告所另行委託之歐寶公司尚未進場施工，故原證十九之照片均為原告施工及所運送至現場材料、零件之照片。至原證六之照片，其中編號第1號至第20號照片均為原告施工及運送至現場材料之照片；編號第21號以後之照片則係原告人員於100年8月25前往現場所拍，當時被告另行委託之歐寶公司已在施工當中，故編號21後之照片應係歐寶公司施工中狀態之照片，然照片所呈現之材料零件，除原告先前已運至現場者外，亦有歐寶公司進場施作後運至現場之材料。
4.原告依民法第267條規定，本得請求被告給付系爭合約約定之工程總價，然原告已將請求金額減縮為3,420,814元，除被告得證明原告免給付所受之利益或應得之利益大於原告減縮之金額，否則原告之請求即有理由。另被告與歐寶公司簽訂電梯工程合約書所增加之工程費用並非可歸責於原告之行為所造成，而係被告非法解約且拒絕原告施工所造成之後果，且依現存證據亦看不出有費用增加之情形，是被告就此為抵銷之主張並不成立。
二、被告則以：
(一)系爭合約第6.1條工程期限雖約定該工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工，但為配合業主所需，兩造合意將進場施作及工程期間予以修改，而依原告99年7月20日所排施工預定時程表，原告排定於99年7月21日進場施工，並於99年8月19日完成第一台電梯之施工，於99年9月3日完成第二台電梯之施工及取得電梯合格證。然依原告工務人員房訓明於99年8月3日傳真予被告之被證三施工預訂進度表可知，於99年7月23日時，原告僅有部分貨抵工地；於99年7月26日時，應施作之定芯放線尚未施作；99年7月27日至7月30日應施作之電梯拆機作業尚進行中，施工進度落後達5日以上。兩造遂於99年8月5日會同業主至工地現場，確認進度確有落後，業主及被告要求原告趕工，惟原告之蘇德興課長堅持工程進度需延長至99年8月28日始可完成第一台電梯，被告及業主均表示無法接受。嗣原告於99年8月5日以電子郵件發寄被證四施工進度表予被告，片面更改工程進度為99年8月24日完工第一台電梯，被告聯繫原告未果，不得已於99年8月6日下午2時30分由祕書劉怡均小姐發文傳真信函予原告，通知原告於當日下午3時提出趕工計劃。被告發文傳真後，立即撥打電話與原告之陳靜宜小姐確認原告業已收受該傳真文，且已轉交原告公司相關人員處理，惟原告並無回應。被告總經理魏國慶再於當日撥打電話予原告，最後由原告之蘇銘珍副理回話，但其表示原告之總經理出國無法處理，伊無法負責，被告僅得於99年8月6日下午6時24分委請律師發函原告，以原告違反系爭合約第6條約定，依系爭合約第11條、民法第503條規定，為解除系爭合約之意思表示。同日下午7時10分，原告之特別助理蔡秋華小姐來電，請求被告不要解除合約，能讓原告繼續施工，並承諾於99年8月19日如期完工，惟同時原告之工務部已通知現場工班撤場停工。翌日，蔡秋華小姐又對被告承諾，保證原告定於99年8月8日進場施工。被告考量雙方長久合作關係，而由被告之黃宏仁經理於99年8月7日晚上10時28分許以電話連絡原告，告知若原告答應於99年8月9日補送切結書保證如期完工，並於99年8月8日進場繼續施作，於99年8月18日24時前完工，則被告同意原告繼續施作而不解除合約，原告之蔡秋華小姐當時表示同意被告此項條件。未料，嗣後原告並未於99年8月8日進場施工，並於99年8月8日來電表示因工班無法配合、內部協調失敗等緣故，無法進場施工，足見並無原告所稱被告於工程進行一半，藉詞解約之情事，反之被告給予原告繼續施工機會，係因原告自身因素，無如期完工之能力，致未能繼續施工。且原告承作本件工程是否有遲延，應以系爭合約為認定，與被告及業主間約定之完工時限及業主有無請求被告為遲延賠償並無關聯。
(二)被告遂於99年8月9日委託律師發函通知原告將裝設於好市多公司新竹店之電梯予以拆除，原告於收受該律師函後並無異議，足認律師函所指內容屬實，確無被告阻止原告於98年8月8日進場施工之情事。另原告於99年8月10日以工程聯繫單通知被告表示同意拆機，顯見系爭合約業已解除。惟原告同時於工程聯繫單表示其不負任何防護撤除後之安全責任，要求被告自行備妥防護材料。然因原告於拆機當日始臨時要求被告自行備妥防護材料，被告不及備妥，且原告此項要求已違反系爭合約第7.8條約定施工安全防護屬原告應施作之義務。被告為避免造成工安事件，遂應業主之需求，請求原告先撤除現場工班，由被告自費執行拆機工作，再將機具交還原告，而被告業已將拆除之主機馬達、控制箱、外門SILL、鋼索、鋼索頭、導鞋等機件存放於工廠，並於99年9月間數次通知原告前來取回，原告卻置之不理，故被告就此顯無可歸責事由，原告依民法第226條、第267條規定請求並無理由。縱認原告得依民法第226條、第267條規定請求，惟原告尚未完成本件工程，亦未能證明其所受損害若干，則原告之請求，要屬無據。又被告係依系爭合約第11條、民法第503條規定解除契約，非終止契約，亦無供給材料予原告或對原告指示之情事，則原告不得依民法第509條、第511條規定請求被告賠償。
(三)對於原告主張其於99年7月21日至99年8月6日止已施作完成之項目及進度，被告爭執如下：
1.原告於99年7月22日、23日根本未派工進場。
2.依系爭合約第13.4條約定:「乙方出貨時應附出廠檢驗報告及裝箱清單，經甲方工地人員驗收無誤並填寫驗收單後，始視為貨到工地，但並不表示乙方已解除對產品瑕疵之責任」，原告卻未依該約定辦理，致被告無法得悉原告運送至工地之貨品為何，致被告無法得悉原告運送至工地之貨品為何，難認原告有於99年7月24日、8月6日將主機、控制廂及導軌物料運抵工地。
3.原告主張於99年7月26日定芯物料貨抵達安裝並進行拆機、8月1日及2日安裝機房地板物料、8月3日定芯、機房門洗孔及爬梯安裝，然此與原告於99年8月3日傳真之被證三施工預定進度表所載實際施工進度內容不符，且機房門洗孔係原告另委由第三人日旭公司施作，並非原告所施作，足徵原告之主張並不實在。
4.原有車廂既尚未拆除，即不可能安裝，原告主張其於99年7月27日以原有車廂當作施工平台，邊拆機安裝，顯與經驗法則有違，不足採信。
5.依被告99年8月3日於現場所攝照片，可看出電梯門框、門檻尚未裝置完成，且左右二側車廂導軌、油壓缸、配重側導軌及車廂本體亦尚未拆除，則原告怎可能於99年8月4日安裝門之滑軌SILL？原告亦不可能完成四個樓層之1號機外門SILL之施作。
6.依被告99年8月14日、15日於現場所攝照片，可看出當時電梯上有許多軌道未拆除，且原告自稱99年8月6日導軌物料貨始抵達工地，則原告怎可能於99年8月5日即將軌道、重配重框另運至升降道？亦無原告所稱於99年8月6日完成舊機拆除90%進度之可能。
7.依被證三施工預定進度表所示之工程任務名稱，並無「機房平台」，故被告不知原告所指「機房平台」為何？
8.原告僅將主機、控監、機樑吊至機房置放，並未完成定位及施作；另原告未具體指明所搬運分配至各樓之物料為何，故難認原告此項主張為真正，且搬運物料至各樓層乃施工所必需進行之事項，與工程進度無關，不得視為工程進度之一部分；原告連1號機工程進度都遲延，而2號機之工程進度更未達10%。
(四)對於原告請求之金額及項目，被告爭執如下：
1.材料損失部分：原告所提原證六中諸多照片，係兩造終止工程合約後歐寶公司等進場施作之施工中照片，並非原告施工中所攝照片，則其所拍攝物料亦為歐寶公司等所有，並非原告所有。又原告所提原證七、八之「單價分析」僅為原告片面自行製作之文件，並未提出檢驗報告及裝箱清單，亦未有被告工地人員驗收及填寫驗收單之證明，故原證七、八所列已出貨項目，不能認業已出貨至工地。且原證七、八所指其已出貨項目與原告主張其於99年7月23日出貨機房平台物料、機樑、五金、配重框導軌18K20支、配重鋼索；於99年7月24日出貨主機、控盤；於99年8月3日出貨拖架、拖架橫樑、牛腿、放線角鐵、緩衝器、爬梯、外門SILL等貨品之說詞不符。另原告指其於99年8月3日出貨上述貨品乙節，亦與原告主張其於99年8月3日僅施作定芯及機房門洗孔及爬梯安裝，並未主張該日有出貨至工地之說詞不符。況原告主張其就1號機安裝完成40%、2號機安裝完成10%，惟原證七、八所列已出貨不可扣及未出貨已完製不可扣項目幾乎為1、2號機全部貨品，其已出貨不可扣項目並非按工程進度分批出貨，足見原證七、八所列已出貨不可扣項目為不實在。而原證七、八所訂各項價格，其依據為何，原告並未舉證以實其說，亦未有付款憑證及收款人所出具之發票，難認其所指價格為實在。再者，原證二十「已出貨與完製之材料明細」上所載品名與原證七、八所載工程項目及原證十八出貨項目不同，其真實性已有可疑，原告更未舉證證明其確有製造及出貨該貨品及數量予被告，且該明細表上所載需求量、單價、材料費、工費等項目，其依據為何，原告亦未說明。
2.已經支付之安裝施工成本：原證九、十、十一、十二、十三、十四均為原告單方面製作之發包單，並非實際付款證明,不能據以認定原告受有該損害。原證九發包單之防護夾心板，經被告將之拆除存放於被告工廠，並通知原告前來取回，原告卻置之不理，故原告無權請求被告賠償此項防護夾心板之費用。又原告於99年5月25日尚未開工，怎有出入口防護板可載回？則原告所提原證九之發包單指其於99年5月25日載回出入口防護，花費5,714元，顯然不實。另原證十之發包單記載原告99年7月26日至8月6日進場施工共12天，與原告之工務人員房訓明所製被證三施工進度表上所載99年7月26日、99年7月31日及99年8月1日至99年8月6日共計8天並未施工乙節不符。且依原告所製施工進度表所示，原告於99年7月26日、8月2日、8月3日、8月6日並未使用堆高機施工，於99年7月24日無運送貨物情事，證人亦證稱8月10日無吊運物品，則其請求被告給付12天安裝費共180,000元、堆高機運費11,800元、運送貨品運費2,900元、99年8月4日及8月10日之人工吊運費用20,000元、3,000元，即不應准許。況於99年8月12日，兩造早已解約，原告於99年8月6日後即未再進場施作，則原告怎可能於99年8月12日就本件工程花費運費2,700元？
3.管理費用之損失：依行政院公共工程委員會100年5月19日工程鑑字第10000183380號函所示，原告請求以總工程費之15%計付管理費及依照國稅局所頒布之電梯業同業利潤標準13%計付預期利潤，並不可採。且國稅局頒佈之電梯業同業利潤標準，僅為國稅局課稅參考，尚不得據此認定電梯業之預期利潤均達該標準。
(五)縱認原告之請求有理由，然被告解除合約後，另將該電梯工程發包予歐寶公司等代為施作，共耗費工程款5,508,286元，系爭合約第11.3條約定，被告得向原告追討該款項，被告就此主張抵銷，於扣除歐寶公司等代施作之費用5,508,286元後，原告無權請求被告給付任何款項等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告承攬被告有關好市多股份有限公司新竹店客貨用舊機拆除暨新建電梯工程，並簽訂工程合約書，約定工程總價為5,019,000元，工程期限為預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工。（本院卷一第9頁至第16頁、第56頁至第69頁）
(二)原告於99年7月20日以電子郵件寄送進度表予被告；於99年8月3日、5日傳真工程進度表予被告。（本院卷一第70頁至第
72 頁、第73、75頁）
(三)被告於99年8月6日以99通服字第034號函通知原告應於當日下午3時前提出最新工程進度；於99年8月6日委請律師發函原告表示解除系爭合約；於99年8月9日再委請律師發函原告除表示解除契約之意外，並請原告於99年8月10日17時前拆除已裝設之電梯設備；於99年9月27日以99通服字第045號函通知原告出貨設備已移置倉庫，請原告派人處理後續事宜。（本院卷一第17頁至第20頁、第77頁至第81頁、第84頁）
(四)原告嗣於99年8月10日以工程連繫單通知被告其擬於99年8月10日派遣工班進行拆卸已裝設電梯部件作業；另於99年8月12日委請律師發函被告，表明被告之解約無理由並不生效，若被告同意合意解除合約，則原告將立即前往現場將已安裝之電梯拆除，若被告不准原告拆除，則原告亦不同意解約，將依約繼續履行，被告如阻擾原告施工，則阻擾施工之一切損害及責任由被告負擔。（本院卷一第21頁至第25頁）
四、得心證之理由：
(一)原告主張被告解除契約不合法，被告則以原告違反系爭合約第6條約定，依系爭合約11條、民法第503條規定已解除系爭合約為由置辯，則系爭合約是否已合法解除為首應審究者：
1.依系爭合約第6條約定為「工程期限本工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工。本工程之預定進度經甲乙雙方同意，若需配合甲方（即被告）業主整體工程進度則乙方（即原告）需自行調整人力、工時，不得異議或要求任何津貼」又系爭合約第11條約定被告可解約之事由為「經甲方認定乙方未能適時提預定進度表或實際進度與預定進度相差太遠，不能依限完工時。」，堪認系爭工程之進場至完工之工期為
1 個月半，而工程預定進度表係為被告為管控工程進度所需而應由原告提供予被告參考，以利工程進行，如原告未能適時提預定進度表供被告為工程進度管控或原告之實際進度與預定進度相差太遠，致有不能依限完工時，將構成被告解除契約之理由，然不論預定進度表所載如何，究僅係為管控工程進度之用，系爭工程之工期仍為1個月半，自不待言。經查，兩造均不爭執因被告之業主好市多股份有限公司新竹店（下稱好市多新竹店）之因素，致系爭工程一直無法進行等情，嗣被告於99年7月19日通知原告履約，並要求馬上施工乙情，經原告之員工即證人張世儒證述屬實（見本院卷一第
146 頁），核與原告之員工即證人蘇興德、房訓明證稱：伊告訴被告要於開工前2週告訴我們，才可以準備施工，被告於99 年7月19日突然通知原告開會，要求隔日進場施工等語相符（見本院卷一第147頁背面、148頁背面、149頁），原告並於99年7月20日以電子郵件寄送系爭工程進度表予被告，有被告提出之99年7月20日進度表附表可稽（本院卷一第70頁至第72頁），應堪信前開證人所述為真實。又原告於99年7 月21日進場施工，有99年7月20日進度表可參，並經原告員工蘇德興、房訓明及被告員工柯友良證等人述在卷（見本院卷一第147頁背面、149頁背面、151頁），堪信為真，是以，依系爭合約所定之一個月半工期，系爭工程之完工日期應至同年9月4日，堪予認定。
2.又被告於99年8月6日以99通服字第034號函通知原告表示：
1.第1台電梯應於99年8月19日完工交車，目前進度已嚴重落後，經昨日（8月5日）與原告協商後，原告所提新進度表不但無法追上進度更將交車期延後。2.原告於見文後應立即重新檢討工期，加派人員擬定趕工計劃趕上目前進度，並提前完工，並於今日下午三點前提出最新工程進度，否則本公司將發存證信函等語，嗣被告於同日即委請律師發函原告表示解除系爭合約，內容為：第1台電梯原應於99年8月19日完工交車，然施工進度已嚴重落後，經雙方於99年8月5日協商後，原告表示無法追上進度，更要將交期延後，本公司無法接受，於99年8月6日發函通知原告，限於99年8月6日下午3時前提出最近工程進度，惟原告期限屆至後仍遲不回覆，其行為已違反系爭合約第6條約定，依第11條，為解除契約之意思，並依民法第503條規定「因可歸責於承攬人之事由，延遲工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，解除契約並請求損害賠償等語，有兩造不爭之上開函文附卷可資（見本院卷一第17頁、第77頁至第78頁），然原告主張被告所定之催告履行期限不相當，且被告所據解約事由並無理由等語，則被告前開解除契約有無理由，審酌如下：
(1)按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文，故因遲延違約而主張解除契約，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；又所謂相當期限應依社會一般觀念為衡量之標準，倘催告期間過短者，應認與未定期限同，而不生催告之效力，債權人自不得主張解除契約。經查，觀諸被告於99年8月6日所發之99通服字第034號函上之傳真時間，係於99年8月6日下午3時4分許傳真予原告收受，有兩造不爭之該函文可稽（見本院卷一第17頁），則被告要求原告於當日下午3時前提出最新工程進度，原告當無履行之可能，應認被告並未定催告期限，自不生催告之效力。縱被告所主張其係99年8月6日下午2時30分許傳真予原告知悉為真，然距其所要求之履行期限當日下午3時許，僅有半小時，原告於此半小時要召集其員工討論、擬定並製作最新工程進度，顯勢所難能，是其所定履行期限，顯不相當。又被告係於同日下午6時24分委請律師發函向原告解約等情，為兩造所不爭，並有該函文在卷可參（見本院卷一第77頁至第78頁），故縱被告催告至解約期間，也僅3小時餘，催告期限仍不相當，自不能藉此謂被告已合法解除系爭合約。
(2)又被告雖據系爭合約第11條解除系爭合約，然依該約定須原告未能適時提預定進度表或實際進度與預定進度相差太遠，致不能依限完工時，始符合解除事由。而原告已於99年7 月20日以電子郵件寄送系爭工程進度表予被告，再於99年8月3日傳真工程進度表予被告，又於99年8月5日傳真修正後之工程進度表予被告（見本院卷一第70頁至第72頁、第73、75頁），雖被告以99年8月6日以99通服字第034號函通知原告於當日下午三點前提出最新工程進度表，然已如前述，原告並無履行之可能，自難認為原告已構成「未能適時提出預定進度表」之系爭合約第11條解約事由。再被告雖以原告施工進度落後達5日以上，原告於99年8月5日寄發之施工進度表予被告，片面將工程進度99年8月19日更改至99年8月24日完成第一台電梯為由云云置辯，然第一台電梯原預定進度雖係99年8月19日完工，雖原告於99年8月5日更改至99年8月24日完工，然此完工日期不但仍在系爭工程之工期99年9月4日之內，距系爭工程之工期更有10日之久，尚難認構成「實際進度與預定進度相差太遠，不能依限完工時」之系爭合約第11條解約事由。另被告以可歸責於原告之事由延遲工作，顯可預見其不能於限期內完成，而以民法第503條規定解除契約云云置辯。然依前開所述，原告完工日期更改至99年8月24日，並無顯可預見其不能於限期內完成工作之情形，況依被告業主好市多新竹店經理葉榮輝證稱：系爭工程有遲延完工，但並無因被告逾期完工或其他事項向被告求償等語（見本院卷二第46頁背面、第47頁），則被告以民法第503條規定為由解除系爭合約，當不能認為合法。
3.綜上，被告未定相當期限催告履行即逕行解除系爭合約，又其據以解約之事由洵無所據，是以被告解除系爭合約並不合法，堪予認定。
(二)原告先位依民法第267條規定請求，有無理由？按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第267條前段定有明文。查依兩造間之系爭合約，原告給付者為拆除好市多新竹店客貨用舊機暨新建電梯工程，被告給付者為501萬9000元之款項，是被告之給付與原告所提供之給付間，即屬互為對價之關係。而被告並無法定及約定之解除契約事由，卻主張契約已經解除，並即就系爭工程於99年8月11日與歐寶公司簽訂合約，改由歐寶公司施作，第一部電梯已完工於99年8月28日取得許可、第二部電梯亦已完工於99年9月14日取得許可，致原告無從就上開之給付為履行等情，有該合約書、建物昇降設備使用許可證附卷足參（見本院卷一第175頁至179頁面、第187頁），自屬因可歸責於被告，而致原告已不能給付，依據上開規定，原告就未完成之工程，即免為繼續給付，仍能依據系爭合約之約定，請求被告給付系爭工程款項。又原告因免給付義務所得之利益或應得之利益，應由其所得請求之對待給付中扣除之部分，原告主張應由被告負舉證之責等情，查此係屬對被告有利之事項，自應由被告負舉證責任，惟被告並未舉證，而原告本得請求被告給付之金額即為約定之全額即為501萬9000元，原告自願減縮為3,420,814元請求，即屬依法有據。
(三)被告以其另委由歐寶公司承作而支出費用5,508,286元為抵銷，有無理由？被告主張系爭合約經其解除後可依系爭合約第11.3條規定「以上經確認解除或終止，將向乙方追討所有該台款項，以防藉故解除或終止」，向原告追討另委由歐寶公司承作而支出費用5,508,286元，並以之抵銷云云，然經原告否認之。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查被告解除系爭合約不合法已如前述，則其依解約後之法律關係向原告追討款項並與原告之請求主張抵銷，自屬無據，洵非可採。
(四)綜上所述，本件兩造間之系爭合約既仍屬存在，且係因可歸責於被告之事由，而使原告不能依據契約為履行，原告自仍能請求被告給付約定之款項，從而，原告依民法第267條請求被告應依據系爭合約約定，給付3,420,814元，並自起訴狀繕本送達翌日即99年10月15日起至清償日止按年息百分之
5 計算之遲延利息，依法有據，應予准許。又本件原告先位依民法第267條規定請求對待給付已有理由，則其備位依民法第226、511條規定請求損害賠償，即無庸再為審酌，併此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第五庭 法 官 羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 王文心