臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1614號原 告 劉長友訴訟代理人 詹盛雄被 告 周益弘訴訟代理人 周文圡上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於中華民國100年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之兩筆土地，經新北市新店地政事務所於民國九十六年以簡易字第○三九○一○號收件，於民國九十六年四月十三日登記，所設定擔保周益弘對劉長友債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；而訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告起訴時原以周益弘、周文圡為被告（本院新店簡易庭100年度店簡字第294號，下稱店簡卷，第1頁），嗣於民國100年5月27日當庭撤回對周文圡之起訴，周文圡亦已當庭表示同意（本院卷第39頁反面），先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於96年4月10日簽立借據（下稱系爭借據）向被告訴訟代理人周文圡借款新臺幣（下同）10萬元（下稱系爭借款），並於96年4月13日將其所有如附表所示之兩筆土地（下稱系爭土地）設定抵押權予周文圡之兒子即被告，債權額比例均為全部、擔保債權金額均為100萬元、清償日期均為96年6月30日，利息、遲延利息及違約金則未約定（下稱系爭抵押權）。嗣原告與周文圡於98年5月21日簽立和解書（下稱系爭和解書），約定由原告支付40萬元予周文圡，其中30萬元為原告於95年10月9日授權周文圡處理耕作權相關事宜之委託費用，10萬元為系爭借款之清償，而被告則應塗銷系爭土地之系爭抵押權登記；原告即於同日交付支票號碼NY0000000號、發票日98年5月22日、金額10萬元及支票號碼NY0000000號、發票日98年8月21日、金額20萬元之支票
2 紙（下稱系爭支票）予周文圡，並交付現金10萬元予訴外人林建星，嗣後再由林建星轉交予被告或周文圡，是原告已完全清償系爭借款。詎被告迄今仍未將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟。
並聲明：㈠被告應將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭借款10萬元是原告透過周文圡向被告借款，並非係原告向周文圡借款；又原告於簽立系爭和解書當天係將現金10萬元交予林建星，嗣後林建星並未將該現金10萬元交付予被告或周文圡，是原告尚未清償系爭借款，被告自不願將系爭抵押權登記予以塗銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與周文圡於95年10月9日簽定委託書，約定原告授權周
文圡全權處理耕作權相關事宜，委託費用為30萬元（本院卷第16頁）。
㈡原告於96年4月13日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告（本院卷第14、15頁）。
㈢原告與周文圡於98年5月21日簽立和解書，約定原告支付40
萬元予周文圡，周文圡則應塗銷系爭土地之系爭抵押權登記（本院卷第11頁）。其中30萬元為原告給付予周文圡之委託費用，10萬元為原告清償系爭借款之款項。
㈣原告於98年5月21日交付系爭支票2紙予周文圡。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭借款業已清償，被告自應將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告拒不塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭借款之貸與人為被告或周文圡？㈡原告是否已清償系爭借款？㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲分述如下：
㈠系爭借款之貸與人為周文圡：
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。經查，系爭借據記載：「本人劉長友向『周文圡』借款壹拾萬元整。用石碇鄉小格頭崙尾寮小段000-0000地號和000-0000地號作為抵押設定，言明5個月還款，到時若不能還款，以前述二筆土地作為償還標的，借款同時土地作好過戶準備手續，到還款日過，自動送地政機關辦理過戶手續，本人劉長友喜悅借款無誤，特立此據。本件不得再作二胎設定。借款人：劉長友。中華民國96年4月10日。」（本院卷第99頁），可知系爭借款之貸與人為周文圡，借款人為被告，無論系爭借款金額之來源係由何人實際支出，債權債務之主體均應以締結契約之當事人為準（最高法院18年上字第1422號判例要旨可資參照），而本件原告亦未否認有自周文圡處收受借款10萬元借款，足見消費借貸契約係存在原告與周文圡之間，而非兩造之間。是以，被告辯稱系爭借款係由原告透過周文圡向被告借款云云，尚非可採。
㈡原告尚未清償系爭借款10萬元：
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告不否認有向周文圡借款10萬元，惟主張系爭借款已清償，自應由原告就系爭借款已清償之事實負舉證責任。經查，依原告與周文圡於95年10月9日簽訂之委託書記載：「甲方（即原告）授權乙方（即周文圡）全權處理周正雄先生向甲方授權耕作權等相關事宜並處理兩張支票如後影本。甲方若受到侵權行為，甲方即時委託乙方代為處理，費用為新臺幣30萬元整。支票兌現亦須支付處理費新臺幣30萬元。」（本院卷第16頁），可知原告有委託周文圡處理事務，並約定委託費用為30萬元。再查，原告於98年5月21日簽立之系爭和解書記載：「立和解書人劉長友先生（甲方）、周文圡先生（乙方）雙方和解如附件所示：⒈借據一張。⒉委託書兩張。⒊土地兩筆如附件（塗銷），條件如下：雙方同意由甲方付新臺幣肆拾萬元整予乙方，乙方返還借據一張，解除委託契約兩張，塗銷兩筆土地抵押權，以上無誤，特立此和解書。」（本院卷第11頁）；參以，原告於本院100年5月27日準備程序中陳述：
「和解書上記載之30萬元支票是周文圡幫原告處理事務之費用。」（本院卷第40頁），可知原告給付系爭支票2紙予周文圡，係為清償其委託周文圡處理耕作權相關事宜之委託費用30萬元，而非系爭借款之清償，先予敘明。又系爭支票影本旁記載：「現金新臺幣壹拾萬元整、林建星Z000000000」（本院卷第12頁）；參以，系爭和解書之代筆人即證人林元崇於本院100年7月1日準備程序中證稱略以：「只認識原告，不認識被告。當初談的內容是原告要給即周文圡40萬元，包含系爭支票2紙及及現金10萬元總共40萬元，系爭支票2紙是周文圡拿走的，10萬元是林建星拿走的，所以我有找林建星簽名。不知道為何現金10萬元是交給林建星，而不是給周文圡，原告當時是直接將錢交給林建星。」等語（本院卷第53頁反面、第54頁），而證人林元崇先前既不認識被告，僅認識原告，又曾幫原告設定其他不動產抵押等事宜，衡情應無可能故意為不利於原告之陳述，是林元崇之證詞應屬可採；因此，原告係將現金10萬元交付予林建星，而非被告或周文圡，林建星並在現金10萬元之文字下簽名及蓋印，則原告是否確已清償系爭借款，即非無疑。此外，迄至本件言詞辯論終結時，原告復未提出其他證據證明林建星已將現金10萬元交付予被告或周文圡，自難認原告已清償系爭借款。是以，原告主張已清償系爭借款，洵屬無據，即非可採。
㈢原告請求被告塗銷系爭土地之系爭抵押權登記，為有理由：
末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為抵押權為擔保物權，具有從屬性，從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，其後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人，故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（參照民法第870條)，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號、83年度台上字第423號裁判要旨均可資參照。經查，原告雖尚未清償系爭借款，然系爭借款之債權債務關係係存在原告與周文圡之間，已如前述，則被告自非系爭借款之債權人，兩造亦無其他債權債務關係存在，是系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權自無由成立。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告所設定之系爭抵押權登記，自屬對原告所有權有所妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭借款之債權債務關係係存在原告與周文圡之間，被告並非系爭借款之債權人，兩造亦無其他債權債務關係存在，是系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權自無由成立。從而，原告依民法第767條第1項之法律關係，請求被告應將系爭土地，經新北市新店地政事務所於96年以簡易字第039010號收件，於96年4月13日登記，所設定擔保被告對原告債權總金額100萬元之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、原告雖陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行，惟因按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，而原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳靜茹法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 楊雅雯附表：
┌────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬─────────┬──┬──────┬─────┤│編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼─────────┼──┼──────┼─────┤│1 │新北市石碇區小格頭│田 │553 │全部 ││ │段崙尾寮小段112地 │ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──────┼─────┤│2 │新北市石碇區小格頭│田 │1,043 │全部 ││ │段崙尾寮小段112-1 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │└──┴─────────┴──┴──────┴─────┘