臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第167號原 告 亞利預鑄工業股份有限公司法定代理人 李坤炎訴訟代理人 陳冠豪被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 李興中
黃郁心上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。原告於起訴時係主張其對訴外人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）有新臺幣（下同）2,336,770 元之債權，並已取得執行名義，嗣其聲請本院就基泰公司對被告之工程款債權為強制執行，經本院核發執行命令，扣押基泰公司對被告之工程款債權，詎被告於收受執行命令後聲明異議，惟被告對基泰公司確有給付工程款之債務存在，爰依強制執行法第120條規定，請求被告給付2,336,770元。原告嗣於訴訟繫屬中，主張基泰公司對被告有工程款請求權，因其為基泰公司之債權人，基泰公司怠於行使權利，其得代位基泰公司請求被告給付工程款，並由其代位受領等語，並變更訴之聲明如後列原告聲明項下所載。核其變更之新訴，請求權之所由生係與舊訴本於同一工程款，新、舊訴之證據資料實具有共通性，合於前開規定，應予准許。
原告起訴主張：
㈠基泰公司於民國93年11月22日得標承攬被告輸變電工程處北
區施工處發包之「中壢~五權~青埔及中壢~ 松樹二進二出武陵161KV 地下輸電電纜管路工程」（下稱系爭工程），工程總價為361,714,286 元（未稅）。嗣被告已向基泰公司為終止承攬契約之意思表示。
㈡查基泰公司於承攬契約終止前已施作並申請之估驗款金額為
224,393,145元，基泰公司已領取預付款72,980,952 元及估驗款98,700,000元，餘款52,712,193元則經被告用以扣抵逾期違約金。另系爭工程之履約保證金為34,180,000元，其中8,545,000元為完工達30%而應返還基泰公司之款項，該等款項亦遭被告用以扣抵逾期違約金；餘25,635,000元則遭被告沒收，是被告實際收取之損害賠償金額為86,892,193元（計算式：52,712,193＋8,545,000＋25,635,000＝ 86,892,193）。
㈢惟依行政院公共工程委員會所訂工程採購契約範本第17條第
8項第3款規定，計算損害賠償預定性逾期違約金上限時，應自工程總價款中扣除已完工部分之金額，依此標準計算，系爭工程之逾期違約金上限應為27,464,228元，而非原告主張之72,342,857元。縱鈞院認伊主張之逾期違約金上限計算方式不可採，系爭工程之違約金金額仍屬過高，鈞院仍得依民法第251、252條規定酌減之。
㈣退步言之，系爭承攬契約已約定損害賠償額預定性違約金不
得超過工程總價（未稅）之20% ，是本件預定損害賠償額之上限應為72,342,857元（計算式：361,714,286×20% ＝72,342,857 ）。又系爭工程之履約保證金性質應屬違約定金，用以作為最低損害賠償之預定，而被告所收取之損害賠償金額已超過預定損害賠償額之上限，就超收部分即14,549,336元（計算式：86,892,193－72,342,857＝14,549,336），理應返還予基泰公司。
㈤綜上，被告雖以未付之工程款及履約保證金扣抵逾期違約金
，然被告對基泰公司所負之債務，扣除其所主張抵銷之款項後，尚餘14,549,336元，而伊對基泰公司有2,336,770 元之債權存在，基泰公司怠於行使權利，伊為保全對基泰公司之債權，自得依民法第242 條規定，以伊之名義代位基泰公司行使對被告之前開權利，請求被告給付2,336,770 元予基泰公司，並由伊代為受領等語。
㈥聲明為：
⒈被告應給付基泰公司2,336,770 元，及自起訴狀繕本送達
日翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠伊與基泰公司於93年11月22日就系爭工程簽訂承攬契約，嗣
因基泰公司遲延履約情節重大，伊已於98年5 月27日發函向基泰公司為終止承攬契約之意思表示。而基泰公司於承攬契約終止前已施作並申請之估驗款金額為224,393,145 元，基泰公司已領取預付款72,980,952元及估驗款98,700,000元，尚餘工程款52,712,193元未領取。
㈡惟基泰公司針對系爭工程之逾期天數已達520.5 日，依系爭
承攬契約第18條第1項約定，每逾期1日應繳納400,000 元之逾期違約金，且逾期違約金以系爭工程總價361,714,286 元（未稅）之20% 為上限，是基泰公司應繳納之逾期違約金為72,342,857元（計算式：361,714,286×20%＝72,342,857），伊得依系爭承攬契約第18條、第24條之約定，自前開未付之工程款及工程保留款內扣繳。
㈢另系爭工程之履約保證金為34,180,000元，因可歸責於基泰
公司之事由致承攬契約終止，依系爭承攬契約第26條第1 項第4款約定，伊僅須依工程進度發還履約保證金8,545,000元。然經伊以未付之工程款、工程保留款及應發還之履約保證金扣抵逾期違約金後，伊對基泰公司尚有11,085,664元（計算式：72,342,857－41,173,181（已扣抵之逾期違約金）－11,539,012（工程保留款）－8,545,000 ＝11,085,664）之逾期違約金債權，伊得依系爭承攬契約第18條第1 項約定，以此請求給付逾期違約金之債權與伊所負債務為抵銷，是基泰公司對伊已無工程款債權存在。
㈣再者，系爭承攬契約第18條第1 項就損害賠償額預定性違約
金訂有不超過工程總價20% 之約定，僅係指逾期違約金之損害賠償額上限，並非系爭工程損害賠償責任 之總上限，而依系爭承攬契約第18條第1項及第22條第2項之約定，系爭工程損害賠償責任之總上限應為工程總價120%等語。
㈤聲明為：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠被告與基泰公司於93年11月22日簽訂承攬契約書，約定由基
泰公司向被告輸變電工程處北區施工處承攬系爭工程，工程總價為361,714,286（未稅）（見本院卷第65-77頁）。
㈡被告業於98年5 月27日發函向基泰公司為終止承攬契約之意思表示（見本院卷第51頁）。
㈢基泰公司於承攬契約終止前已施作並申請之估驗款金額為22
4,393,145元，基泰公司已領取預付款72,980,952 元及估驗款98,700,000元。
㈣被告針對系爭工程已受領基泰公司交付之履約保證金34,180,000元。
㈤原告為基泰公司之債權人，對基泰公司有2,336,770 元之債權。
得心證之理由：
㈠原告起訴主張：其為基泰公司之債權人，債權金額為2,336,
770元；基泰公司承攬被告發包之系爭工程，尚有工程款14,549,336元未領，其得依民法第242條規定，代位基泰公司訴請被告給付工程款，並由其受領之等語。被告雖不爭執原告為基泰公司之債權人，及基泰公司確實曾承攬系爭工程等情，惟否認基泰公司尚有工程款未付，並以前開情詞置辯，是本件爭點為：①被告對基泰公司是否有逾期違約金債權存在？若然，數額若干？②基泰公司就系爭工程是否尚有工程款未領？以下分別析論之。
㈡被告得請求基泰公司給付逾期違約金72,342,857元：
⒈被告主張基泰公司承攬系爭工程，未於約定期限內完工且
出現因財務困難而致工程停頓等情，業據提出明載完工期限之承攬契約書、系爭工程進行中，被告要求基泰公司積極趕工之函文及其自行製作之工期統計表為證（見本院卷第50頁、第59-62 頁、第52頁），且為原告所不爭，堪可信實。
⒉按「本工作如不能在約定期限內竣工，每逾期一天應繳納
40萬元之損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方（即基泰公司）繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。損害賠償額預定性違約金總金額，以工程契約總價（不含營業稅）之百分之20為上限」，為被告與基泰公司簽署之承攬契約書第18條第1 項所明定。觀諸被告提出之工期統計表，基泰公司對於系爭工程確實未於約定期限內竣工，被告自有權依前揭約定請求基泰公司給付逾期違約金。而基泰公司逾期天數高達500 餘天，以前開標準計算，其應給付被告之逾期違約金即逾2 億元，惟系爭工程未稅之契約總價為361,714,286 元，依前揭約定，被告得請求之逾期違約金上限為72,342,857元（361,714,286×0.2＝72,342,857.2，小數點以下四捨五入），是被告依約僅得請求基泰公司給付逾期違約金72,342,857元。
⒊原告雖主張：針對系爭工程，基泰公司已部分完工，故本
件逾期違約金數額，應比照行政院公共工程委員會所訂工程採購契約範本第17條第8項第3款之規定，於計算逾期違約金上限時，應自工程總價款中扣除已完工部分之金額，是本件逾期違約金之上限應為27,464,228元云云。然前開工程採購契約範本，僅為行政機關所訂頒作為類似契約之參考範本，該範本之內容如未經契約當事人採用之，本於契約自由原則，該範本之內容對契約當事人即無拘束力甚明。而該契約範本第17條第8項第3款規定之內容，並未經被告及基泰公司於系爭承攬契約中採用，該規定之內容，於本件即無適用餘地。是原告此部分主張，誠乏依據，自不足採。
⒋原告復主張：縱認本件應依系爭承攬契約書第18條第1 項
約定作為逾期違約金之計算標準，然被告主張之違約金數額過高，應予酌減云云。然「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，固為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。本件逾期違約金之計算方式業經被告與基泰公司於系爭承攬契約書中明確約定，且觀諸基泰公司於97年4 月18日寄送予被告之信函，其內記載：「…經本公司依契約規定核算至97年3 月31日應請領工程款，扣除目前逾期罰款契約金額20﹪…」等語（見本院卷第54頁），已提及自基泰公司應領工程款中扣抵部分逾期違約金一事，足證被告主張當時雙方已約定自工程款中分期扣抵逾期違約金一事為真，尤徵被告與基泰公司於97年間即針對已發生之逾期完工情事，應依約計罰逾期違約金一事已有共識，原告空言爭執本件逾期違約金數額過高，並未具體說明此數額有何顯失公平之處，其酌減違約金之主張，為本院所不採。
㈢基泰公司針對系爭工程，對原告已無工程款債權存在：
⒈被告主張因基泰公司逾期完工，其已依系爭承攬契約書第
24條第2項之約定，於98年5月27日致函基泰公司終止契約等情，業據提出該函文為證（見本院卷第51頁），且為原告所不爭執，亦可信實。
⒉被告另主張：依基泰公司於退場時之工程進度，被告應給
付基泰公司之工程款總額為224,393,145 元，惟其已預付工程款72,980,952元，另已給付估驗款98,700,000元等情，俱為原告所不爭執，基此計算，基泰公司尚得向被告請領工程款52,712,193元（含工程保留款11,539,012元）。
又兩造均同認基泰公司曾給付被告履約保證金34,180,000元，於系爭承攬契約終止時，基泰公司得請求被告發還之履約保證金數額為8,545,000 元等情，是於系爭承攬契約終止時，合計基泰公司得向被告請領之款項為61,257,193元（52,712,193＋8,545,000＝61,257,193 ）。惟被告因基泰公司逾期完工，得請求基泰公司給付逾期違約金 72,342,857元，如前述，系爭承攬契約書第24條第3項另明定：「…終止全部契約或解除契約時，乙方（即基泰公司）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（即被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵…」（見本院卷第74頁），被告即得自未給付予基泰公司之工程款及未發還之履約保證金中扣抵該筆逾期違約金，經扣抵後，基泰公司已不得再對被告請求給付工程款及返還履約保證金。
⒊原告雖主張：系爭工程之履約保證金性質應屬違約定金，
用以作為最低損害賠償之預定，被告除自未付之工程款52,712,193元及原應發還予基泰公司之履約保證金8,545,
000 元扣抵逾期違約金外，另沒收基泰公司交付之其餘履約保證金25,635,000元，事實上其收取之損害賠償數額已超過72,342,857元，就超收部分應返還予基泰公司云云。
然依工程契約之慣例，常約定承攬人須給付定作人履約保證金，目的在於擔保承攬人確實履行契約，以保障定作人因承攬人未履約所受損害得獲賠償。是工程契約中常見之沒收履約保證金之約定，性質上應屬違約金之約定。查系爭承攬契約係因可歸責於基泰公司之事由而遭被告合法終止，如前述，而系爭承攬契約書第26條第1項第4款約定：
「乙方因可歸責於其之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之履約保證金得不予發還」（見本院卷第75頁），被告自得依此約定沒收基泰公司之履約保證金25,635,000元（34,180,000－8,545,000 ＝25,635,000）。而基泰公司遭被告沒收之履約保證金，性質上雖亦屬違約金，然系爭承攬合約書既就逾期違約金之給付及沒收履約保證金分設不同約定，顯見此係二互異之權利，數額不得併計。原告前開主張，實曲解本件沒收履約保證金之性質，其執此主張被告已超額受領逾期違約金，即無足取。
㈣綜上所述，基泰公司針對系爭工程，對被告無工程款債權及
請求返還履約保證金之債權存在，原告依基泰公司與被告間之承攬契約及民法第242 條規定，請求被告給付基泰公司2,336,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，並由其代為受領，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈤本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 吳鸝稻