臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1007號原 告 曹玉岱訴訟代理人 陳志忠律師複代 理 人 李知行被 告 周銘淦
周銘鴻共 同訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 周耿德律師
童雯㫬律師上列當事人間返還出資事件，本院於民國100年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬陸仟陸佰零捌元，並自民國一百年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣參萬陸仟陸佰零捌元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告周銘淦與周銘鴻二人係屬兄弟關係，被告二人於民國97年1月21日與原告簽訂認資協議承諾書（下稱系爭承諾書），約定兩造共同集資新臺幣（下同）l,000萬元，購買座落台北市○○區○○○○段○○○○號周火灶名下土地（下稱系爭土地）權利，並由原告認資20％，爾後出售或出讓該筆土地權利，扣除必要費用依匯入認資比率分配盈餘。原告即於同日匯款100萬元至系爭協議書所載之約定帳戶即被告周銘淦之合作金庫新生分行帳號00000000000000帳戶。詎被告二人在完全未知會原告之情況下，先於98年4月20日將土地信託登記予第三人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀），復於98年7月20日將上開土地出售予第三人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄公司），原告則係於事後自行調閱土地登記資料後始愕然得知上情，乃於98年9月8日委託律師發函予被告二人促渠等依協議書所載之內容予以結清投資款項後按認資比率將所得匯入原告指定帳戶，然被告二人分別於接獲原告上開催告函文後均不予聞問，原告不得已以被告二人涉嫌侵占原告投資款項及盈餘為由向本院檢察署提起刑事告訴，而於刑事偵查庭第一次98年12月3日開庭前夕，即98年12月2日被告二人始以自行結算之盈餘1,455,905元匯款至原告之帳戶，惟對於原告所出資之本金100萬元則拒不返還。
（二）依照系爭承諾書約定，由兩造分別以一定比例出資用以購買土地轉售後於扣除必要費用再依認資比例分配盈餘，故其法律性質屬民法第667條第1項所稱之合夥契約。查本件合夥契約係約定共同出資購買系爭土地再予以轉售以獲利或依出資比例分配盈虧，而系爭土地亦確已由被告二人轉售予遠雄公司而獲取價金，故而上開合夥事業之目的顯已完成，則依民法第629條第3款、第699條規定、最高法院19年上字第449號判例意旨，自應於合夥解散後由被告二人負清算之責，且有關合夥剩餘財產之分配次序，首應先行清償合夥債務及返還各合夥人之出資後如有剩餘，次再按合夥出資比例分配。然查，本件被告於刑事偵查中，僅主張上開合夥財產於扣除必要費用後之結餘為14,559,052元，故接原告之實際出資比例10％即1,455,905元匯款予原告，惟有關實際費用之內容為何，即均密而不宣。又縱果係如此，然有關原告之出資本金100萬元，亦應依民法第699條之規定先行返還予原告而非僅結算盈餘。爰依民法第699條規定及認資協議承諾書之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：1、被告等應共同給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、對於被告於刑事99年度偵續字第267號卷第26頁以下所提出之單據意見如下：
⑴否認偵查卷第26頁至35頁陳明華等10人之讓渡書其形式
及實質上之真正：由上開讓渡書形式觀之，契約之承受方為第三人游世昌而非被告，從而即無從證明被告確有支出800萬元之購入土地款費用；更何況上開讓渡書之承受人欄既無簽名亦無用印，顯然為無效之契約。
⑵第36、37頁支付陳周嬌之支票影本共計300萬元、第40
頁支付代書費用6萬元之收據、第42頁兆豐商銀函影本所示信託管理手續費56,000元之形式及實質真正均不爭執。
⑶第38頁讓渡書之形式及實質真正不爭執，惟上開讓渡書
乃原告與訴外人周明瑞所簽立，故與被告二人無涉。⑷第39頁之台北市地政規費其他收入收據金額126, 800元
之形式真正不爭執。惟上開收據之繳納日期為96年11月8日，發生在兩造簽訂系爭承諾書前，故亦非屬因合夥契約所發生之費用，應予以排除。
⑸第41頁被告二人自行制作之收據及第43、44頁所示陳益
蘭所簽收之收據共140萬元，原告均否認其形式及實質之真正。
2、王偉源車馬費2萬元不爭執。所得稅部分不應列為扣除部分。否認王偉源有同意提高價金，因為280萬元買賣契約書沒有王偉源的簽名。
二、被告則抗辯以：
（一）本件購入系爭土地除土地價款1,000萬元外，及系爭買賣之必要費用為2,672, 800元，共需12,672,800元，原告僅以第三人陳桂貞名義匯入100萬元，並未依系爭承諾書之約定匯入20％即200萬元之出資，其認資比率僅為7.9％。
被告二人依系爭承諾書之約定，於98年4月與遠雄公司簽訂系爭土地買賣契約書，將系爭土地以28, 687,932元賣予遠雄公司，上開土地價款經扣除支出信託手續費56,080元、售地傭金1,400,000元後，尚有所得稅款待決算，故未扣除所得稅前之售地所得為27, 231, 852元。出賣系爭土地後，被告等曾多次邀集原告商談分配事宜，原告均置之不理，旋即向本院檢察署提起侵占告訴及多次再議，再經檢察官移送調解，因原告不接受會算金額而調解不成立，惟被告二人仍暫結本利分配款1, 455, 905元予原告。
（二）系爭陳明華等13人之讓渡書皆為真正，上開讓渡書實本於土地買賣契約書而來，雖被告二人之讓渡書總價款部分之記載皆分別為280萬元，然其中緣由如下：為使系爭土地辦理都市道路用地容積率轉移後得出售以獲利，第三人王偉源除於96年8月間以訴外人游世昌名義代理與系爭土地原所有權人周火灶之繼承人陳明華等13人簽定系爭土地買賣契約書外，亦欲與其他繼承人周明瑞及陳周嬌協調收購系爭因繼承而取得之土地持份，並業已依約給付陳明華等
13 人第一次價款共100萬元，然王偉源因協調困難、為降低其風險及損失遂與被告二人協議解除系爭土地買賣契約事宜。協議過程中因被告二人亦須籌措資金購回系爭繼承土地，王偉源因而介紹原告與被告二人合資收購系爭繼承土地，原告見系爭繼承土地待容積率轉移後有利可圖，亦欲與被告二人共同比例分擔購地成本及按出資比例分配系爭繼承土地轉售後之利益。嗣由被告同時與王偉源及原告於97年1月21日達成協議及簽定系爭承諾書，三方同意由兩造接手續行協調繼承人周明瑞及陳周嬌轉讓其系爭土地持分暨後續容積率轉移、進而將系爭土地轉售第三人等事宜，亦即：1、系爭繼承土地應由全體繼承人協議分割後登記於被告二人名下。2、被告周銘鴻除給付王偉源業已支出之購地暨相關溝通協調處理費用計439萬元及因遲延繼承之罰款126,800外，並應給付尚未對陳明華等11人付清之購地尾款計160萬元，但王偉源應代為轉交及製作收據交被告收執為憑。3.被告二人原有之系爭土地持份讓渡總價款應提高至每人280萬元且應納入兩造投資購地成本計算之。由於上開經緯，王偉源乃製作系爭讓渡書作為陳明華等11人業已全部收迄讓渡系爭土地持份總價款之收據，並於轉交購地尾款後交付被告收執以利被告作為兩造投資購地成本計算之用，凡此經過原告皆同意且知之甚詳。
（三）兩造約定原告應仲介土地買賣，非單純合夥，且原告沒有依照該承認書出足資金，又沒有仲介買賣。兩造僅協議共同集資購買周火灶名下系爭土地，待爾後轉售獲取差價利潤並按出資比例分配而已，實際上其等並無任何經營共同事業之情事，依最高法院80年台上字第2607號判決、台灣高等法院花蓮分院86年度上字第44號判決意旨所示，兩造共同集資購買系爭土地之行為充其量僅為共同投資之性質，其尚難與合夥關係相繩，原告實不得依民法合夥之相關規定向被告請求返還出資100萬元。
（四）退步言，縱認系爭承認書認定兩造成立合夥關係：
1、惟原告實際上並未依系爭承諾書所定20％之出資比例而僅匯入100萬元為出資，若以兩造原始約定之集資總額1,000萬元為計算，原告所占之出資比例不過為10％而已。次觀諸系爭承諾書中載明「上述資金若不足依認資比率補足」，依民法第669條規定，兩造即因此特別規定而有於約定出資之外增加出資之義務，故參酌被證4決算表可知，取得暨辦理系爭土地容積率轉移之必要費用實為12,672,800元(即:①購入土地款費用十②購入土地款費用十③購入土地款費用十④罰款規費（地政規費雖係在合夥成立前產生之費用，然該費用係延遲繼承之罰款，亦屬合夥必要費用。）十⑤代書費十⑥車馬費、差旅費等＝12,672,800元)，扣除兩造已集資之1,000萬元後尚不足2,672,800元，故若依原告之出資比率10％為計算，原告對於系爭合夥關係本應負有增加267,280元（2,672,800元×l0％=267,280元）出資之義務，然被告二人基於情誼而未向原告請求之，因此原告之實際出資比例應僅為7.9％（計算式：100萬元÷12,672,800元=7.9％)。
2、再按系爭土地業已於98年4月間由被告二人轉售遠雄公司並獲取價金28,687,932元，若依民法第692條之規定可認為合夥關係已解散，則兩造之合夥財產進入清算程序後若有剩餘始有返還各合夥人出資及分配利益之可能，參酌最高法院29年上字第759號判例所示，故將上開28,687,932元價金扣除前述取得暨辦理系爭土地容積率轉移成本12,672,800 元及因出售系爭土地所支出之必要費用1,456,080元（即決算表⑦信託手續費十⑧售地傭金支出=1,456,080元）後，尚有剩餘14,559,052元（計算式：28,687,932元一12,672,800元-1,456,080元=14,559, 052元），依上開判例之見解，兩造皆得先分別取回其出資合計為1,000萬元（即原告100萬元，被告二人共900萬元），並於返還全部出資後仍有剩餘4,559,052元得為利益之分配。
茲若將原告所得分配比例仍以10％計算之，原告至多僅能取得455,905元（計算式：4,559,052元Xl0％=455,905元)之盈餘，被告二人既已經決算後於98年12月2日將1,455,905元匯入原告帳戶，且該筆款項金額亦核與原告之出資100萬元及其以10％出資比例為計之應得盈餘455,905元相符，顯見原告非但自合夥財產中取回其出資，更業已獲取高於前述實際應為7.9％之出資比例利潤。
（五）系爭土地係以被告二人名義於98年出售，故被告二人各分配土地價款1/2即14,343,966元，經以該年度被告等二人之所得稅課徵比率至少為21％計算，共需繳納6,02 4,466元之稅款，以未扣除所得稅前之售地所得27,231,85 2元扣除上開稅款金額後之售地淨所得為21,207,386元（計算式：27,231,852元一6,024,466元），按原告出資比率7.9％計算可得分配本利為1,675,383元，原告已受領1,455,905元，故至多尚應分配原告本利219,478元。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
1、兩造於民國97年1月21日簽訂「認資協議承諾書」約定共同集資新台幣壹仟萬元，購買落台北市○○區○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），認資比例為原告20％，被告周銘淦、周銘鴻各40％，爾後出售或出讓該筆土地權利，扣除必要費用依匯入認資比率分配盈虧。
2、原告於97年1月21日匯款100萬元至被告周銘鴻之合作金庫新生分行00000000000000號帳戶。
3、系爭土地於98年4月間由被告二人以28,687,932元出售予訴外人遠雄人壽保險股份有限公司。
4、原告於98年9月9日委託律師以台北青田郵局01590號存證信函催告被告二人將合資標的土地結清後依認資比例給付原告。被告周銘鴻於98年12月2日匯款1,455,905元至原告永豐銀行中正簡易分行00000000000000號帳戶。
四、本院之判斷原告主張兩造共同合資買進系爭土地後出售事業，既經售出則應返還出資及分配盈餘，被告則以並非合夥事業，縱屬之亦已返還分配完畢等語置辯，是本件之爭點厥為：兩造是否為合夥關係？若是則原告應分配之本金及盈餘為何？乃析述如下：
（一）兩造是否為合夥關係？按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，亦即二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約。而本件兩造合資購買系爭土地，其目的在出售牟利，為兩造所不爭，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥。
（二）原告應受返還及分配之本金與盈餘為何？
1、按合夥因合夥之目的事業已完成而解散，又合夥財產，應先清償合夥之債務，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條第3款、第697條第1項及第699條定有明文。又「合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。」最高法院29年上字第759號判例意旨可資參照。
2、查本件兩造合夥既因出售系爭土地之共同目的業已完成，該合夥應予解散。系爭土地出售後得款28,687,932元，揆諸前揭規定，應先清償合夥債務後再依序返還出資及分配盈餘。
（1）本件合夥債務，依卷附被告所舉之決算表（見本院99年度司北調字第1000卷第49頁）分別為：
①購入土地支出之800萬元，此據被告提出土地買賣契約
書及讓渡書在卷可稽（見本院卷第59至115頁、臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267號卷第26-35頁），觀以該10份買賣契約每份所購得之土地面積持分比例為8757/396440，而與原告所不爭執周明瑞部分（詳後述）相較，周明瑞之得繼承部分為1/24與上開被告所簽定買賣契約部分比例均相同，亦有繼承系統表附卷足考（見本院卷第116頁），周明瑞部分以80萬元取得，則被告抗辯以800萬元購入10倍之土地應有部分，尚非無據，自屬合夥債務。
②購入周嬌土地應有部分支出之300萬元、周明瑞應有部
分支出80萬元，以及代書費6萬元暨信託管理手續費56,
000 元，為原告所是認（見本院卷第40頁反面、41頁正面），並有支票、讓渡書、收據及兆豐國際銀行98年4月10日（98）兆銀信字第474號函附卷可考（臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267號卷第36-38、40-42頁）。
③台北市地政規費其他收入收據金額126, 800元，有臺北
是地政規費及其他收入收據附卷足參（見本院卷第119頁），此為取得系爭土地所辦理之繼承登記罰款，為購入系爭土地之支出，亦屬合夥債務無誤。
④王偉源車馬費2萬元，為兩造所不爭（見本院卷第44頁
正面），並有支出證明單存卷足查（見本院卷第46頁）。
⑤另原告否認被告之差旅、車馬、印刷交際費及代辦費等
費用共66萬6千元，被告雖僅有明細收據未提出單據（見臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267號卷第41頁），然衡諸兩造於97年1月21 日合夥，除原告於97年5月30日取得周明瑞應有部分外（見上開偵卷第38頁），系爭土地其餘部分之買受及出售等相關事宜均由被告二人處理，97年2月間開始辦理繼承登記、同年6月登記完成（見本院卷第116頁、臺灣臺北地方法院98年度他字第10544號卷第7、8頁），而確需與多數繼承人接洽協調，又於98年4月覓得買主遠雄人壽保險股份有限公司，復於同年7月簽約辦理移轉，是以此段一年有餘期間，被告確付出相當之勞力、時間及費用，本院認此部分應給予30萬元。
⑥訴外人陳益蘭仲介費140萬元，業據被告提出收據可佐
（見臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267號卷第43、44頁），徵以土地仲介通常以土地出售價格之百分之一至百分之二為仲介費用，則上開費用尚稱合乎常情，原告徒稱非為支出，並未舉證以明，要不足採。
⑦至被告另抗辯尚有出售土地之所得稅，然依所得稅法第4
條第17款規定個人出售土地其交易之所得免稅，此部分抗辯，自無可取。
承上所述，本件合夥債務應為13,762,800元（8,000,000+3,000,000+800,000+60,000+56,000+126,800+20,000+300,000+1400,000=13,762,800）。
（2）系爭土地出售價金28,687,932元清償債務13,762,800元，剩餘14,925,132元，再返還所有合夥出資1000萬元後，則賸餘為4,925,132元（14,925,132-10,000,000＝0000000）。兩造當時約定係出資1000萬元，縱使合夥前以就系爭土地購買支付相關費用，亦屬合夥之債務，並非認資數額之一部，故原告既僅就1000萬元出資100萬元，其出資比例為10%。是按原告出資比例分配賸餘財產，原告可得492,
513 元。
（3）被告已經支付1,455,905元，原告得獲出資及賸餘分配共計1,492,513元，則被告二人尚應給付36,608元，逾此範圍，則屬無據。
五、綜上所述，兩造確有買賣土地共同事業之合夥關係存在。合夥目的之出售系爭土地完成後，經清償合夥債務後，原告得或退還出資金及依出資比例分配賸餘財產。原告本諸合夥法律規定，請求被告給付36,608元及自100年1月6日（見本院上開司北調字卷第34頁及其漏未編碼之前頁）起至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之金額准予被告擔保免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
民事第二庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 張婕妤