臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1058號原 告 李國祥訴訟代理人 連銀山律師被 告 鞠雯如訴訟代理人 林凱律師複 代理人 李德正律師
謝國英被 告 僑馥建築經理股份有限公司法定代理人 蔡實鼎訴訟代理人 鄭亨偉上列當事人間回復原狀事件，本院於民國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鞠雯如應給付原告新臺幣貳佰壹拾陸萬陸仟貳佰元，及自民國一百年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項金額應由被告僑馥建築經理股份有限公司於中國信託商業銀行所設不動產價金履約保證專戶專屬帳號：00000000000000撥付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鞠雯如負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾貳萬貳仟零陸拾柒元供擔保後，得假執行。但被告鞠雯如以新臺幣貳佰壹拾陸萬陸仟貳佰元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、被告僑馥建築經理股份有限公司（以下簡稱「僑馥公司」）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張略以：㈠被告鞠雯如透過訴外人21世紀不動產敦北民生加盟店即金禾
不動產經紀有限公司（以下簡稱「金禾公司」）之居間仲介，於民國99年7月12日與原告簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱「系爭契約」），購買原告所有坐落在臺北市○○區○○段4小段286之8地號，權利範圍10萬分之282之土地，及其上建物即建號787號，門牌號碼臺北市○○○路○○○號14樓房屋（以下簡稱「系爭房屋」），雙方約定買賣總價金為新臺幣（下同）4,900萬元，被告鞠雯如並當場交付其所簽發面額490萬元，支票號碼AD0000000號之支票1紙交付原告，作為第1期價金之給付，並存入被告僑馥公司不動產價金履約保證專戶（專屬帳號00000000000000內，以下簡稱「履約保證專戶」）。依系爭契約第5條第2項之約定，被告鞠雯如應於99年7月前將第2期價金490萬元存入被告僑馥公司之履約保證專戶，惟被告鞠雯如並未如期付款，且以系爭房屋內有多處隱藏於天花板、地板或裝潢內之嚴重滲漏水及白蟻蛀蝕，牆面亦存在多處嚴重壁癌等重大瑕疵為由，於99年7月29日發函定相當期間催告原告履行給付無瑕疵之物之義務，並於99年8月11日發函解除系爭契約，繼於99年8月25日再次發函通知原告解除契約。原告則於99年8月18日發函催告被告鞠雯如應履行第2期價金之給付義務，並表示如逾期不付，即解除系爭契約，而上開催告函已於99年8月23日送達被告鞠雯如，但被告鞠雯如迄今仍未履行給付價金之義務，已生解除契約之效力。是被告鞠雯如有違約不給付第2期價金之行為，且擅自解除契約，並向本院提起返還價金之訴（本院100年度重訴字第248號返還價金等事件），已符合系爭契約第10條第2項之約定，除應負擔原告所受損害外，其已支付之第1期價金490萬元，應作為懲罰性違約金給付原告，並由被告僑馥公司將履約保證專戶價金餘額結算後交付原告。爰依系爭契約及買賣法律關係之規定，請求被告鞠雯如給付懲罰性違約金490萬元，並由被告僑馥公司履約保證專戶內撥付。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭契約價金之給付，係採分期付款方式，依系爭契約第5
條第2項及第9條第5項規定，須被告鞠雯如依約完成價金給付，始能辦理產權移轉登記及點交手續。今被告鞠雯如僅給付第1期價金490萬元，餘款未再給付，故系爭房屋至今尚未交付，依民法第373條規定及最高法院77年台上字第260號判決意旨，被告鞠雯如即無主張原告應負物之瑕疵擔保責任可言。
⒉原告出賣系爭房屋予被告鞠雯如前，未曾入住系爭房屋，故
除現場檢視系爭房屋陽台及窗戶滲漏水部分，已明確告知被告鞠雯如，經雙方於系爭契約第14條約定該滲漏水部分「已自價金中減少部分價金供買方自行修復，賣方不再負瑕疵擔保責任」外，原告並不知另有其他漏水及白蟻之問題。迨原告接獲被告鞠雯如來函告知系爭房屋14及15層之屋內多處滲漏水現象超出陽台及窗戶部分，且有白蟻蛀蝕後，原告立即找來建眾防水測漏工程有限公司及大都會專業除蟲有限公司（以下簡稱「建眾公司」、「大都會公司」）到場施作防水防漏及除蟲工程，嗣分別於99年8月18日取得「防水工程保固書」，於99年8月12日取得「蟲害防治保固書」，並未拒負瑕疵擔保責任，且已實際改善瑕疵，故依最高法院86年台上字第1689號判決意旨，被告鞠雯如即不得擅自主張解除契約。但被告鞠雯如仍不顧原告所做瑕疵擔保承諾，及已實際進行防漏與除蟲工作，即於99年8月11日發函表示解除契約，顯見被告鞠雯如確有擅自解約、不為給付、違約致系爭契約解除之情事，原告自得依據系爭契約第10條第2項之約定，請求被告將被告鞠雯如已支付之價金490萬元作為懲罰性違約金給付原告。
⒊系爭契約第7條第5項固約定「乙方（即原告）保證買賣標的
於點交前無存在物之重大瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或嚴重滲漏水、氯離子含量過高併同結構有安全之虞、輻射屋等）」。惟系爭房屋並無傾斜、龜裂等影響結構安全，或氯離子含量過高、輻射屋等瑕疵，而被告鞠雯如所稱漏水與白蟻蛀蝕處，係在天花板、地板或裝潢內均不影響結構安全，且原告僅花工程費5萬6,700元及3萬元，即予改善完妥，難認係嚴重滲漏水之瑕疵，應屬民法第354條所稱減少價金、減少其通常效用之程度無關重要者，不得視為瑕疵。況相較於買賣價金4,900萬元，被告鞠雯如所稱之瑕疵修補費用，實在不成比例，如許被告鞠雯如解除系爭契約，對原告實顯失公平，依民法第359條但書之規定，被告鞠雯如自不得擅自解除契約。
⒋證人即簽訂系爭契約議價時在場之原告友人陳羿宇及證人即
系爭契約買方仲介人施志緯於本院言詞辯論程序之證詞，均可證明原告於系爭契約簽訂時，已將系爭房屋陽台、窗台有滲漏水之瑕疵，明確告知被告鞠雯如，雙方更同意以折價方式供作被告鞠雯如自行修繕漏水瑕疵之費用，且載明於系爭契約第14條，被告鞠雯如再以此為由，主張解除契約，實非有理。另被告鞠雯如委請修繕滲漏水瑕疵之工人林韋辰於本院100年度重訴字第248號返還價金等事件中亦提出系爭房屋修繕工程報價單，顯示系爭房屋需做防水修繕之位置，均在窗框或陽台，並非在天花板、地板或裝潢內，可見被告鞠雯如所辯不實。又被告鞠雯如所稱之壁癌，僅係牆面外觀檢視不平整，且已重新粉刷，並非重大瑕疵。至被告鞠雯如所稱白蟻瑕疵，證人陳羿宇亦證稱原告不知有白蟻，漏水部分因此折價等語，原告並無明知而故意隱瞞漏水或白蟻瑕疵，甚至連將來萬一有白蟻瑕疵之事，亦一併以折價方式解決。故被告鞠雯如主張解除契約，顯然違反誠信原則，並為權利濫用。
⒌被告鞠雯如辯稱依據系爭契約第10條第1項及第3條第7項之
約定，原告欲解除系爭契約，需經被告僑馥公司進行最後催告仍未履行或認證後，方生解除契約之效力云云。惟契約之解除，除法定解除權之外，當事人另可約定解除契約之條件，但若約定解除條件，並無明確排除法定解除權之適用，契約當事人自可依據法定解除權而行使之，不能因有約定解除條件之存在，而否定法定解除權之效力。被告鞠雯如就第2期價金490萬元遲延給付，經原告定相當期限催告其履行，於期限內不履行，原告自得依民法第254條解除契約，不受系爭契約第10條第1項之限制。況被告僑馥公司已於本件答辯稱原告與被告鞠雯如間之爭議，並非得由其公司認證得否解除契約，故原告行使法定解除權，並無不當。
⒍受到奢侈稅施行之影響，臺北市中古大樓之房價，已開始走
跌，以系爭房屋所屬臺北市松山區為例，100年3月至4月跌幅即達9.3﹪，往後可能再跌，此有有巢室房屋提供之資料附卷可稽。如以系爭契約訂立日期99年7月12日起算迄今，房價跌幅應不止10﹪。且系爭房屋因本件買賣糾紛，原告未能轉手賣出，閒置已久，原告缺乏資金周轉，損失利息甚大，以銀行年利率2.5﹪計算，原告每年利息損失達122萬5,000元（4,900萬元×0.025＝122萬5,000元）。又系爭房屋仲介人金禾公司，亦起訴請求原告給付仲介費245萬元，故將來原告如欲再出售系爭房屋，尚須再次支付鉅額仲介費。是衡諸系爭房屋買賣糾紛造成原告之損害之情形，本件以總價金10﹪作為懲罰性違約金，並未過高，被告鞠雯如辯稱懲罰性違約金金額過高，應以酌減云云，尚非可採。
㈢並聲明：
⒈被告鞠雯如應給付原告490萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒉前項金額應由被告僑馥公司於中國信託商業銀行所設不動產價金履約保證專戶專屬帳號00000000000000撥付。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
三、被告鞠雯如則以：㈠被告鞠雯如為音樂老師，家中放置價值不斐之字畫及供教學
與自用之高價鋼琴，特別在意房屋是否有漏水或白蟻等瑕疵，避免影響字畫與鋼琴之保存，甚至影響居住品質。但金禾公司帶看過程中，並未告知系爭房屋有滲漏水現象，係被告鞠雯如自行發現並反應系爭房屋客廳陽台外推區域窗戶下方壁面上有壁癌，且該屋大部分均以木作包覆，被告鞠雯如乃特別詢問金禾公司負責人林文泉與賣方仲介王沂睿系爭房屋是否有其他滲漏或瑕疵。惟該兩人均回復並無滲漏現象，並強調有不動產標的現況說明書可提供保證，被告鞠雯如方與原告簽約，且原告亦於簽約後仍表示系爭房屋並無其他滲漏或瑕疵。詎被告鞠雯如於簽約後帶同裝潢師傅進入系爭房屋初步勘查裝潢時，始發現系爭房屋內竟有多處隱藏於天花板、地板或裝潢內之嚴重滲漏水及白蟻蛀蝕，牆面亦存在多處嚴重壁癌等重大瑕疵，遠遠超出原告所告知僅有陽台及窗戶部分滲漏之瑕疵，已達不堪居住之程度。被告鞠雯如遂於99年7月20日發函告知原告系爭房屋具有重大瑕疵，如未能於10日內修補，將行使解除權。嗣因原告並無修補瑕疵之意，顯然無法履行交付符合債之本旨房屋之義務，被告鞠雯如遂於99年8月11日發函解除系爭契約，繼於99年8月25日再次發函通知原告解除契約。
㈡系爭房屋除簽約前原告已告知之「現有陽台及窗戶滲漏部分
瑕疵」外，依系爭契約第7條第5款之約定，原告已保證系爭房屋並未含有其他嚴重滲漏水等之重大瑕疵，並於不動產標的現況說明書第8項是否有滲漏水情形處勾選「否」，故原告就系爭房屋應負物之瑕疵擔保責任。依據證人陳羿宇及施志緯之證詞，可知原告並未直接坦白告知被告鞠雯如系爭房屋之瑕疵，而係故意等待仲介或買方自行發現，心態上即不願去處理、修繕系爭房屋，其隱瞞而故意不告知瑕疵之心態，甚為明顯。被告鞠雯如發現系爭房屋存有上開重大瑕疵後，旋於99年7月14日告知仲介店長林文泉，請其代為通知原告系爭房屋具有滲漏及白蟻之瑕疵，應盡修繕之義務。原告雖曾於被告鞠雯如告知其瑕疵後，初時並未回應，被告鞠雯如遂向臺北市議會市民服務中心陳情，於99年7月20日召開協調會，但原告仍未修補，被告鞠雯如不得已方於99年7月29日委請律師發函告知原告系爭房屋具有重大瑕疵，若未能於10日內修補，將行使解除權。惟原告遲至99年8月11日仍未修補，被告鞠雯如乃再度發函表示解除契約，故被告鞠雯如解除契約實屬合法，並非顯失公平。縱原告嗣後施作防水、蟲害防治工程，完工日期分別為99年8月18日、99年8月12日，但保固期間只有1年，且該保固書僅為一般民間公司出具之保固書，其真實性、專業性與公正性難謂無疑，且僅表示如有漏水現象，將免費修繕，並非保證不再漏水，也未確實找出漏水原因，僅暫時維持修繕完成之表象，僅為原告為營造瑕疵已經修繕之敷衍方式。另該保固書對於漏水造成之內部裝潢或家具間接、衍生之損害，不在保固範圍之內，屆時被告鞠雯如將來施作之裝潢工程，若因漏水造成巨大損失，將無處求償。另依證人林韋辰之證詞，及本院100年度重訴字第248號返還價金等事件之勘驗筆錄內容所示，亦可知系爭房屋仍有滲漏問題，原告未盡完全之修繕義務。又原告遲至99年8月18日方施作完工，未能收受函文後於10日內修補，被告鞠雯如自得行使解除權，並無擅自解約之情形存在。況系爭房屋尚未交屋，亦未移轉所有權予被告鞠雯如，若需回復原狀，尚屬單純，原告只負返還價金義務，且將系爭房屋確實修繕後，仍可轉售，並無大礙，如被告鞠雯如不能解除契約，入住後尚須面臨繁複之修繕程序，亦有可能發生瑕疵無法根治之情形，足使被告鞠雯如購買系爭房屋之目的，無法達成。故被告鞠雯如解除契約，對於原告亦無顯失公平之處。
㈢另被告鞠雯如於受領系爭房屋前，即已發現前述瑕疵，並發
函通知原告修補，但原告並未完全修補，則被告鞠雯如拒絕繼續給付價金，於法並無不合。被告鞠雯如既可拒絕繼續給付價金，自不生給付遲延之問題，原告以被告鞠雯如未依約給付價金為由，主張解除契約，即不生效力。又依系爭契約第10條第1項及第3條第7項之約定，原告如欲解除契約，需經被告僑馥公司進行最後催告仍未履行或認證後，方生解除契約之效力。惟原告僅以99年8月18日寄發之律師函作為解除契約之意思表示，並未經被告僑馥公司進行最後催告，仍不生解除契約之效力，原告即不得依系爭契約第10條第2項向被告主張懲罰性違約金。
㈣縱原告得以解除契約，但原告請求給付490萬元懲罰性違約
金，依社會常情該違約金甚至可於其他地區購屋，數額顯屬偏高。事實上雙方僅完成簽約程序，尚未交屋，原告實際所受損害甚低，原告固主張其受有利息損害，但雙方於99年7月12日簽約後至被告鞠雯如於99年8月11日解約之日止，期間僅30天，原告現實上是否有周轉計畫，尚非無疑。如原告再次賣屋，依市場行情，仲介費用相較於違約金490萬元之數額，差距甚遠。且原告為臺灣資生堂股份有限公司之負責人，身家背景優渥，財力甚豐，並無資金周轉之需求，且依中央銀行公布之「五大銀行平均存款利率」1年期年利率為
1.36﹪，原告逕以2.5﹪計算利息損失，明顯高估其損失。又原告與仲介公司就仲介費用之約定，依「賣方定金收款憑證」第6條約定：「甲方（即原告）同意於簽訂不動產買賣契約之同時，以買賣成交總價款4﹪之現金金額（即50萬元）一次給付乙方（仲介公司）作為服務報酬費用。如有沒收買方定金之情事，則以沒收金額一半作為乙方服務報酬費用」，另約定「買方（被告鞠雯如）服務費59萬元」。惟依市場慣例，賣方應較買方支付較高之服務費，但本件被告鞠雯如卻較原告多支出仲介費9萬元，實與常情不符。又本件買賣雙方均解除契約，但仲介公司向雙方均提起訴訟，請求原告給付245萬元（第1期價金之一半），被告鞠雯如給付29萬元（已給付30萬元），仲介公司非但未盡房仲業之預見危險及調查義務，產生不積極盡報告義務之漏洞，且使仲介公司與原告均不欲促使本件糾紛圓滿解決，以便沒收被告鞠雯如定金充作違約金，心態實為可議。況被告鞠雯如尚告知原告系爭房屋必須進行補漏、除蟲，對於系爭房屋之保存及保值，甚有裨益。且以臺北市松山區之房價，由99年每坪87萬元、100年2月每坪88.1萬元、100年6月每坪89.5萬元，一路上揚，並未因奢侈稅之實施，致房價一路下跌，可見原告並未因系爭契約解除時房價下跌而受有損害，被告鞠雯如自得請求法院酌減違約金等語，資為抗辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告僑馥公司則以：㈠本件原告與被告鞠雯如就系爭房屋之買賣糾紛，依據不動產
買賣價金履約保證申請書第6條第6項及第3條第4項之約定，並非得由被告僑馥公司認證是否得解除契約，被告僑馥公司應待法院確定判決或雙方和解協議方能撥款等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠被告鞠雯如與原告於99年7月12日，就坐落臺北市○○區○
○段4小段286-8地號土地（面積：23,892平方公尺，權利範圍為100000分之282），及坐落其上同地段787建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號14樓之建物，面積：
206.41平方公尺，權利範圍為全部，即系爭房屋），簽訂不動產買賣契約書（即系爭契約），買賣價金為4,900萬元，被告鞠雯如並已將第1期買賣價金（簽約款）490萬元，存入買賣雙方約定之被告僑馥公司不動產價金履約保證專戶專屬帳號00000000000000戶內（即履約保證專戶），此有系爭契約1件附卷可稽（見本院卷第6至15頁）。
㈡被告鞠雯如委請律師於99年7月29日發函，通知原告須於10
日內將系爭房屋漏水、白蟻蛀蝕之瑕疵修補完成，否則將解除系爭契約，此有律師函1件附卷供參（見本院卷第19至21頁）。
㈢原告於接獲上開律師函後，於99年8月4日函覆被告鞠雯如告
知其已僱請防水測漏、除蟲公司修繕漏水瑕疵及消除白蟻蟲害，此有律師函1件存卷可佐（見本院卷第22頁）。
㈣被告鞠雯如復於99年8月11日委請律師致函原告，表示其並
未於期限內修繕瑕疵完善，依民法第359規定解除系爭契約，此有律師函1件在卷可稽（見本院卷第28至29頁）。㈤原告分別於99年8月3日、4日僱請大都會公司、建眾公司進
行除蟲、修漏工程，且於99年8月12日及18日完工，並取得防治保固書、防水工程保固書，此有該保固書各1件存卷可稽（見本院卷第26、27頁）㈥原告則於99年8月18日發函指稱被告鞠雯如違反系爭契約第
10條第2、6款之規定，第1期之買賣價金490萬元應由被告僑馥公司交予原告沒收，並催告被告鞠雯如於99年8月31日前應匯入第2期買賣價金490萬元，若逾期不付，即以催告函之到達作為對被告解除契約之意思表示，被告鞠雯如並於99年8月23日收受上開律師函，此有該律師函及郵件回執各1件存卷可參（見本院卷第16至17頁）。
㈦系爭房屋原告迄今尚未交付予被告鞠雯如，亦未辦理所有權移轉登記。
六、兩造爭點及本院得心證之理由：原告主張被告鞠雯如擅自解除契約，違反系爭契約第10條第2項之約定，請求被告鞠雯如將已支付之價金490萬元作為懲罰性違約金，賠償原告，被告鞠雯如則否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠系爭房屋是否不符合原告、金禾公司及其代理人所保證之品質，而有漏水、白蟻蛀蝕及壁癌等重大瑕疵？㈡被告鞠雯如主張解除契約，是否有民法第359條但書「顯失公平」之情形，是否生解除契約之效力？或僅得請求減少價金？㈢原告主張解除契約，是否已生解除契約之效力？㈣原告是否得依系爭契約第10條第2項之規定，向被告鞠雯如請求懲罰性違約金490萬元？該懲罰性違約金數額是否過高，本院是否得依民法第252條酌減？茲分述如下：
㈠系爭房屋是否不符合原告、金禾公司及其代理人所保證之品
質，而有漏水、白蟻蛀蝕及壁癌等重大瑕疵？⒈原告及被告鞠雯如均不爭執於99年7月29日被告鞠雯如寄發
存證信函時，系爭房屋已有白蟻蟲卵及漏水之情事，並經證人林韋辰即廣德信有限公司負責人於另案到庭證述屬實（見本院100年度重訴字第248號卷一第165頁、第166頁、卷二第111頁反面至第112頁），復有被告鞠雯如提出之照片可稽（見本院100年度重訴字第248號卷二第48頁至第72頁）。足見系爭房屋至99年7月29日止確有被告鞠雯如所指之漏水與白蟻等瑕疵存在，故被告鞠雯如辯稱系爭房屋具有漏水、白蟻等瑕疵乙節，應可信實。
⒉系爭契約第7條第5項固約定：「乙方（即原告）保證買賣標
的於點交前無存在物之重大瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或嚴重滲漏水、氯離子含量過高併同結構有安全之虞、輻射屋等）」。惟系爭房屋並無傾斜、龜裂等影響結構安全，或氯離子含量過高、輻射屋等瑕疵，此為兩造所不爭執，難認系爭房屋不符合原告、金禾公司及其代理人所保證之品質。再者，原告雖於不動產標的現況說明書「是否有滲漏水情形」欄，勾選「否」，此有該說明書1件附卷可稽（見本院卷一第55 頁）。惟原告於不動產標的現況說明書亦勾選「現況交屋」，且系爭契約第14條其他約定事項欄亦記載：「本買賣標的有陽台及窗戶滲漏部分，賣方已明確告知買方，買方亦確實知悉，雙方同意由賣方自價金中減少部分價金供買方自行修繕，賣方不再負瑕疵擔保」，此有系爭契約1件存卷供參（見本院卷第10頁背面），可見系爭房屋陽台及窗戶部分滲漏之瑕疵，被告鞠雯如於購買系爭房屋時，已經知悉，並同意以價金減少方式處理。至系爭房屋其餘部分滲漏及白蟻等瑕疵，被告鞠雯如並不爭執原告從未入住系爭房屋，且被告鞠雯如自承其簽約前曾至系爭房屋查看，當時僅發現客廳陽台外推區域窗戶下方壁面上有壁癌，簽約之後係帶裝潢師傅掀開天花板及地板始發現有漏水及蟲卵等語，可見系爭房屋除窗邊及陽台漏水部分外，若未將系爭房屋內裝潢拆除，由系爭房屋外觀，尚無從得知有被告鞠雯如所指之瑕疵，則原告主張其並未實際入住，無法知悉上開瑕疵等語，尚非不可採信。參以證人陳羿宇於本院言詞辯論程序中證稱：「當時我與原告都不知道有白蟻的瑕疵」、「系爭房屋出售前是空屋，99年3月買入，當時前屋主還住在裡面，99年5月遷出，之後都是空屋，原告沒有居住在系爭房屋裡，我們就旋即在99年7月出售給被告鞠雯如」、「前屋主沒有告知我們系爭房屋有漏水及白蟻的瑕疵，只有告知有漏水，白蟻的部分前屋主也不知道」、「原告99年3月購入系爭房屋的價格是4,000多萬元」等語（見本院卷一第166至167頁），可知原告並不知系爭房屋有白蟻瑕疵，且其購入金額與出售被告鞠雯如之金額差距不遠，亦難令人懷疑其具有白蟻瑕疵，實難認系爭房屋有不符合原告、金禾公司及其代理人所保證之品質，而有漏水、白蟻蛀蝕及壁癌等重大瑕疵，及原告故意不告知被告鞠雯如系爭房屋具有上開瑕疵。
㈡被告鞠雯如主張解除契約，是否有民法第359條但書「顯失
公平」之情形，是否生解除契約之效力？或僅得請求減少價金？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少價金，但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。查被告鞠雯如於發現系爭房屋具有上開瑕疵後，旋於99年7月29日發函通知原告修補上開瑕疵，而原告亦於99年8月3日、4日委請大都會公司、建眾公司進行除蟲、修漏工程，且於99年8月12日及18日完工，並由該等公司出具保固書等情，有原告提出之工程估價單、施工報價計劃書、保固書等為證（見本院卷一第23至27頁），堪信原告於被告鞠雯如99年7月29日通知修補時並未拒絕修補。但被告鞠雯如於99年8月11日即系爭房屋交付前，即原告已告知將修補瑕疵之際，未待原告修補。即逕以系爭房屋有瑕疵為由解除契約，即難認其解除契約係屬合法有據。
⒉另原告為修補系爭房屋滲漏及白蟻等瑕疵，支出工程費5萬
6,700元及3萬元，此有工程估價單及施工報價計畫書各1 件存卷可參。可見系爭房屋滲漏或白蟻之瑕疵，尚難謂嚴重，相較於系爭契約約定之價金4,900萬元，系爭房屋瑕疵修補費用，確實非鉅。又本院100年度重訴字第248號返還價金等事件承辦法官於100年7月14日曾至系爭房屋履勘，認斯時系爭房屋未發現有白蟻蟲體或蟲卵，勘驗接縫牆壁無潮濕，編號3、4、15、17牆面以外觀檢視不平整已重新粉刷，編號12即15樓主臥房牆面與地板接縫處有膨脹，經承辦法官以手觸摸，油漆與牆面離層，此有當日勘驗筆錄在卷足稽（見本院100年度重訴字第248號卷一第165頁至第167頁），該案承辦法官復於101年2月20日再至系爭房屋履勘，斯時系爭房屋並無蟲體、蟲卵或水漬，亦有當日勘驗筆錄可參（見本院100年度重訴字第248號卷二第117頁）。可見系爭房屋經原告進行修補後，現已無漏水或白蟻等瑕疵存在。至被告鞠雯如雖辯稱原告修補漏水及白蟻之方式，並非治本方式云云。而證人林韋辰亦於另案證稱：「依照保固書上面寫的，窗邊不能用PU灌注，且PU有發泡率，若選擇錯誤，會造成二次傷害，因為照保固書的做法，只能作局部修繕，因為滲水是會延伸的，不能保證不會再發生，問題會再延伸出去」、「以廁所而言，要考慮外牆的滲水，若只是將馬桶拆掉，並無法達到我所說的要將磁磚整個拆除」、「窗框裡面是空的，太陽一曬，溫度會造成伸縮的效果，水泥與鋁框伸縮的係數不同，會造成有縫，應該要將窗框填滿砂漿，就是填實，外面還要作填縫膠，再作防水塗佈。所謂外面作填縫膠是從外面用吊車或蜘蛛人吊掛去施做，窗框施做報價部分每家都不同，一般一樘窗至少要5萬以上」、「有些蟲卵的部分伊建議原告將木作的部分最好找公司作防治白蟻的動作，就是可能需要將木作全部敲掉，伊建議原告先去做這部分」、「有些漏水只是簡單的修繕，可能價格就較低，例如用填縫膠將漏水的部分作局部修補，因為填縫膠有年限，用好的填縫膠年限較長，若1年的保固，通常是指普通的填縫膠」等語（見本院100年度重訴字第248號卷二第113頁、第114頁）。但被告鞠雯如所指將來有可能發生漏水、白蟻等情事，仍屬臆測之詞，並非必然發生，實非可採。是以系爭房屋瑕疵程度觀之，如認被告鞠雯得以解除系爭契約，對於原告確實顯失公平，應依民法第359條但書之規定，認被告鞠雯如僅得請求減少價金，不得解除契約，其主張解除契約不生效力。
㈢原告主張解除契約，是否已生解除契約之效力？⒈按系爭契約第10條第2項約定：「本約簽訂後，甲方（指被
告）若有擅自解約、不為給付或違約情事，致本約解除時，除應負擔乙方（指原告）所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金做為懲罰性違約金，另行給付乙方，由僑馥公司將專戶價金餘額結算後，交付乙方」。查被告鞠雯如解除契約既不生效力，且拒絕繼續給付價金，則被告鞠雯如顯有擅自解約、不為給付或違約情事，原告依據系爭契約第10條第2項主張解除契約，洵屬有據。
⒉至被告鞠雯如雖辯稱依據系爭契約第10條第1項約定：「除
本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定7日以上期間催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除效力，並由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業」，故原告欲解除系爭契約，需經被告僑馥公司進行最後催告仍未履行或認證後，方生解除契約之效力云云。惟系爭契約第10條第7項亦約定：「雙方應共同依約履行買賣相關之權利義務，惟辦理點交前若雙方就權利義務之履行或已發現之瑕疵、修繕有爭議，且未能合意解決時，任一方應於點交期限前或催告期限前訴請法院裁判，確定判決前雙方同意僑馥建經應停止專戶價金之撥付，前開爭議經判決確定後，僑馥建經始依確定之結果執行專戶價金之撥付。若雙方無法合意解決，且皆怠於訴諸司法途徑並屆本約所定期限或條件時，則僑馥建經概依本約約定之適用、無相關法令之依據、無交易習慣之循可供認證、無事實之證據（或鑑定）可供認證，則僑馥建經得暫停專戶價金之撥付，直至雙方理清為止」。可見系爭契約第10條第7項亦約定雙方就買賣相關之權利義務未能合意解決，任一方應訴請法院裁判，被告僑馥公司將依確定判決結果執行專戶價金之撥付，而被告僑馥公司於本件亦為相同答辯，則原告依據民法第254條之規定主張解除契約，自屬合法，不受系爭契約第10條第1項需經被告僑馥公司認證條件之拘束。又原告已於99年8月18日發函指稱被告鞠雯如違反系爭契約第10條第2、6款之規定，第1期買賣價金490萬元應由被告僑馥公司交予原告沒收，並催告被告鞠雯如於99年8月31日前應匯入第2期買賣價金490萬元，若逾期不付，即以催告函之到達作為對被告解除契約之意思表示，被告鞠雯如並於99年8月23日收受上開律師函，此為兩造所不爭執，故原告主張以此函文為解除契約之意思表示，洵屬有據。㈣原告是否得依系爭契約第10條第2項之規定，向被告鞠雯如
請求懲罰性違約金490萬元？該懲罰性違約金數額是否過高，本院是否得依民法第252條酌減？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條及第252條分別定有明文。查被告鞠雯如解除契約既不生效力，亦拒絕繼續給付價金，則被告鞠雯如顯有擅自解約、不為給付或違約情事，故原告依據系爭契約第10條第2項之約定，於99年8月18日發函主張解除契約，被告鞠雯如並於99年8月23日收受上開律師函，即解除契約之意思表示已經到達被告鞠雯如，故系爭契約已經解除，原告請求將被告鞠雯如給付懲罰性違約金，洵屬有據。
⒉又依系爭契約第10條第2項之約定，被告鞠雯如本應負擔原
告所受損害之賠償，並將已支付之價金490萬元做為懲罰性違約金，另行給付原告，並由被告僑馥公司將履約保證專戶價金餘額結算後，交付原告。原告固主張受奢侈稅施行之影響，臺北市中古大樓之房價，已開始走跌，自系爭契約訂立日99年7月12日起算迄今，房價跌幅應不止10﹪，另系爭房屋因本件買賣糾紛，原告未能轉手賣出，閒置已久，以銀行年利率2.5﹪計算，原告每年利息損失達122萬5,000元（4,900萬元×2.5﹪＝122萬5,000元），且將來原告如欲再出售系爭房屋，尚須再次支付鉅額仲介費，是本件以總價金10﹪即被告鞠雯如已支付之價金490萬元作為懲罰性違約金，並未過高云云。然依99年第3季國泰房地產指數報告所載，臺北市可能平均成交價為每坪61.44萬元，而依2012年第1季國泰房地產指數報告所載，臺北市可能每坪成交價為每坪76.82萬元，此有本院依職權查閱國泰房地產指數新聞稿1件附卷供參，可見自原告99年7月締約至今年第3季，臺北市房地價格係向上揚升，則原告主張受奢侈稅影響，系爭房屋房價跌幅不止10﹪云云，恐非事實。另自99年至101年銀行通常放款利率亦約1﹪左右之譜，原告主張按銀行年利率2.5﹪計算其借款利息之損失，確屬過高。故原告此部分之主張，尚非可採。是本院依據被告鞠雯如所提中央銀行五大銀行平均存款利率年息1.36﹪計算，原告自締約日至本件言詞辯論終結日因本件買賣糾紛所生之利息損失應為116萬6,200元（4900萬元×1.36﹪×1年9月＝116萬6,200元），加計本件買賣仲介費用損失50萬元，及將來再出售系爭房屋可能所生之仲介費用亦以50萬元計算，認原告因本件買賣糾紛所生之損害約為216萬6,200元（1,166,200＋500,000＋500,000＝2,166,200）。故原告請求將被告鞠雯如已支付之490萬元充作懲罰性違約金，確屬過高，揆諸前揭規定，本院自得予以酌減，並認其數額以216萬6,200元為適當。
七、綜上所述，原告主張被告鞠雯如違反系爭契約第10條第2項之約定，有未繼續給付價金及擅自解約之違約情事，因而解除契約，確屬有理，則原告依據系爭契約及買賣法律關係請求被告鞠雯如給付懲罰性違約金216萬6,200元，前項金額並由被告僑馥公司於中國信託商業銀行所設不動產價金履約保證專戶專屬帳號00000000000000撥付，確屬有據。從而，原告聲明請求：⒈被告鞠雯如應給付原告216 萬6,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月14日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，及⒉前項金額應由被告僑馥公司於中國信託商業銀行所設不動產價金履約保證專戶專屬帳號0000 0000000000撥付，為有理由，應予准許，逾此部分則為無理由，應予駁回。
八、原告與被告鞠雯如均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一予以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事第五庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 林政彬