臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1061號原 告 漁洲國際貿易股份有限公司法定代理人 辛瑞哲訴訟代理人 詹怡倩
陳忠儀律師陳家祥律師被 告 徐靖寰
徐靖濤共 同訴訟代理人 徐兆勳被 告 張謙禧訴訟代理人 况敬祥被 告 呂學淵訴訟代理人 藍碧珍上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐靖寰、張謙禧應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾貳萬壹仟貳佰零捌元，及自民國一百年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告徐靖寰應給付原告新台幣柒拾肆萬零陸佰元，及自民國一百年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐靖寰、張謙禧連帶負擔分四之三，餘由被告徐靖寰負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告徐靖寰、張謙禧如以新台幣貳佰肆拾貳萬壹仟貳佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告徐靖寰如以新台幣柒拾肆萬零陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,302,458元，及自民國98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行，有民事起訴狀附卷可參（見本院卷一第5頁）。嗣於100年4月20日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：1.被告徐靖寰、張謙禧應連帶給付原告2,641,646元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告2,641,646元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其所給付之範圍內，免給付責任。4.被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告660,812元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告2,641,646元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告張謙禧應給付原告2,661,646元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其所給付之範圍內，免給付責任。4.被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告660,812元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。5.願供擔保，請准宣告假執行，有100年4月20日言詞辯論筆錄、民事爭點整理狀在卷可憑（見本院卷一第78、82頁）。再於100年10月19日具狀變更訴之聲明中先位聲明及備位聲明第1項、第2項之金額為2,441,858元，以及先位聲明及備位聲明第4項之金額為860,600元，有民事變更聲明暨準備㈡狀在卷可參（見本院卷二第2頁）。末於103年6月4日具狀減縮訴之聲明中先位聲明及備位聲明之第1項、第2項之請求金額為2,425,008元，有民事辯論意旨狀在卷可參（見本院卷三第74頁），核原告所為上開聲明之變更，為基於其主張受貨款損失之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：㈠被告徐靖寰自93年12月30日起受僱擔任原告漁洲國際貿易股
份有限公司（下稱漁洲公司）業務人員一職，被告徐靖濤、呂學淵為其連帶保證人。又原告於97年3、4月間，發現被告張謙禧所經營之佳佳海鮮商行有財務不佳之隱憂，故於97年5月起，禁止公司之業務員與其交易，復於同年7月11日將公司電腦系統內之「『佳佳漁行─張謙禧』客戶資料檔修改明細」，其中「信用額度」欄（即客戶訂貨時可以賒欠貨款之額度）調降為30萬元，於同年10月13日調降至零元，再於同年10月22日直接將上開客戶資料刪除，使公司帳務系統無法鍵入張謙禧即佳佳海鮮商行之出貨資訊，並以此聲明其已被公司列為拒絕往來戶。詎被告徐靖寰、張謙禧2人竟施以詐術，由被告徐靖寰冒用如附表一至四所示客戶高建榮、久利公司、洪基超、海寶海產號之名義，製作如附表一至四所示之不實出貨單，向原告訂購貨物，使張謙禧取得上開貨物，嗣被告徐靖寰、張謙禧雖曾交付金額分別為674,090元、370,890元、7,250元之支票3紙，企圖抵充於97年11月下旬、12月上旬間，偽以高建榮名義所訂購之貨物價款總計1,382,362元，惟其中僅有7,250元1紙支票獲兌現，其餘均遭銀行退票；復交付金額分別為30萬元（發票人徐靖寰，發票日98年1月8日，票據號碼為0000000）、20萬元（發票人為訴外人謝佐良）之支票2紙，欲抵充偽以久利公司之名義及於97年12月上旬間偽以洪基超名義所訂貨物之價款，然上開支票均遭銀行退票，致原告因此受有貨物所有權喪失及貨款債權無法實現之損害，共計2,425,008元（計算式：
1,375,112＋180,140＋283,150＋200,000＋281,394＋101,412＋3,800＝2,425,008）。被告徐靖寰、張謙禧上開犯行業經台灣高等法院以101年度上易字第2173號刑事判決判處共同犯背信罪在案。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定，先位請求被告徐靖寰、張謙禧連帶給付原告2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止之利息。被告徐靖濤、呂學淵為徐靖寰之連帶保證人，應負連帶賠償責任，原告並已於99年12月21日以存證信函通知渠等，爰依民法第273條、第748條、第756條之9，先位請求被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵連帶給付原告2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止之利息。且前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其給付之範圍內，免給付責任。
㈡縱認被告徐靖寰、張謙禧間因無犯意聯絡，無從構成共同侵
權行為，惟被告徐靖寰既明知原告已禁止出貨予張謙禧，然仍偽以其他客戶名義出貨，違反其與原告間僱傭契約，應負債務不履行損害賠償責任，而被告徐靖濤、呂學淵為其連帶保證人，自應負連帶賠償責任；至被告張謙禧既明知被告徐靖寰未獲原告授權，然仍與之交易，該交易即有因無權代理而效力未定之情形，且原告嗣後亦否認此項交易之存在，故張謙禧與原告之買賣契約即屬無效，自應依不當得利之法律關係，返還受領系爭貨物之利益，且縱認張謙禧僅為善意第三人，並不知悉原告已禁止與其交易，而得主張表見代理云云，惟其既透過原告之業務員完成訂購之合意，並受領貨物，然迄今仍未支付貨款，亦已構成給付遲延，自應依債務不履行之法律關係，對原告負賠償責任。爰備位請求被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告2,425,008元，被告張謙禧應給付原告2,425,008元，且前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其所給付之範圍內，免給付責任。
㈢又原告之客戶黃攀蟾曾分別於97年7月、11月間，透過被告
徐靖寰向原告預購白蝦78件（每件3,700元）及海鮮捲300件（每件1,260元），總價分別為288,600元、378,000元，詎被告徐靖寰就前開白蝦之訂購竟不實回報數量為90件，另就海鮮捲則未予回報，且分別於97年8月某日、11月29日間，向黃攀蟾收取78件白蝦之貨款288,600元，及海鮮捲之貨款378,000元，惟僅繳回白蝦30件之貨款111,000元，且向原告表示黃攀蟾欲辦理剩餘白蝦之退貨，並將剩餘貨款177,600元及全部之海鮮捲貨款378,000元均據為己有，原告為賠償客戶之損失，乃出貨48件白蝦及300件海鮮捲予黃攀蟾，此部分致原告受有555,600元（計算式：177,600＋378,000＝555,600）之損害。另被告徐靖寰於97年12月下旬間，曾向原告之客戶弘運商行收取貨款305,000元，然竟未依職責繳回原告，更易持有為所有，將上開貨款挪為己用，致原告因此受有損害，被告徐靖濤、呂學淵為徐靖寰之連帶保證人，自應負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段及第2項規定，先位請求被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵連帶給付原告860,600元（計算式：555,600+305,000＝860,600），及自98年1月10日起至清償日止之利息。縱認被告徐靖寰上開行為不構成侵權行為，其關於僱傭契約之履行，既有上述違反善良管理人注意義務及忠實義務之情，顯已構成給付不能之債務不履行，爰依民法第226條規定，備位請求被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵負連帶損害賠償之責。
㈣台灣高等法院101年度上易字第2173號刑事判決就被告徐靖
寰冒用客戶洪基超名義為如附表三編號26至31所示交易，及冒用海寶海產號名義所為交易，致原告受有105,212元之損害，及擅自挪用弘運商行、黃攀蟾之貨款共860,600元部分，雖以證據不足，無法證明為被告徐靖寰所為。惟民刑事案件對證據證明程度之要求本即有別，故被告徐靖寰所為涉犯業務侵占罪嫌部分，固經刑事法院判決無罪確定，然民事法院應不受該判決之拘束，且被告徐靖寰確有故意利用其他客戶名義出貨予張謙禧，造成原告損害之事實，此有被告徐靖寰及證人洪基超分別於98年10月9日、99年3月5日刑事偵查庭向檢察事務官所述，證人海寶海產號負責人江昇樹於102年9月17日刑事審理程序所證，及洪基超、海寶海產號客戶對帳單可憑，原告自得就此所受之損失，請求被告賠償。再者，被告徐靖寰確有向弘運商行、黃攀蟾收取貨款，而未繳回原告，並私自挪用以填補張謙禧所欠貨款，致原告受有損失等情，此由被告徐靖寰於98年10月9日偵查時稱：「我有收到黃攀蟾的378,000元貨款，但是因為那時張謙禧貨款都沒有付，我就拿去軋張謙禧的貨款」，另於99年4月14日偵查時稱：「（有無向證人黃攀蟾收取288,600元的貨？）有，這筆錢我現金繳回公司，但是以何名義回去我已經不記得了」，及於100年12月6日刑事案件一審準備程序稱：「附表三編號1的部分也是與方才所述相同，也是我先收弘運商行的錢拿去提示同上他字卷第4頁的所示12月3日華南雙園的315,000元的久利的貨款，這張票也是為了支付以久利名義出貨給張謙禧的貨款」等語，及證人黃攀蟾於99年4月14日偵查時證稱：「（是否曾在97年11月29日以現金378,000元向告訴人公司購買海鮮300件？）有，我當時將貨款現金378,000元交給被告，這批貨我本來預備過年時要出貨，但是快到過年時，告訴人公司並無出貨給我（我並無向告訴人公司辦理退貨），後來我向告訴人公司質疑，告訴人公司有補貨及退款給我」、「（是否曾在97年7月24日以現金288,600元向告訴人公司購買白蝦78件？）有，我當時將現金288,600元交給被告，後來先出了一部分貨，就沒再出了...我向告訴人公司表示我還有白蝦沒出完，告訴人公司先表示沒有要出白蝦給我的紀錄，後來我提出被告跟我收款的證明，告訴人公司才補給我」等語可證，是本院仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定。此外，被告徐靖濤、呂學淵雖辯稱本案已罹於保證契約之3年期限，且應先向徐靖寰求償未果後，始得對渠等請求云云。惟按最高法院98年度台上字第2372號判決之意旨，被告徐靖濤、呂學淵既為徐靖寰之連帶保證人，自應適用連帶債務之規定，且應以主債務之期限作為期限，故渠等之主張，應無足採。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告徐靖寰、張謙禧應連帶給付原告
2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其所給付之範圍內，免給付責任。⑷被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告860,600元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原
告2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告張謙禧應給付原告2,425,008元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶前二項所命給付，於其中任一項被告給付後，其餘他項被告於其所給付之範圍內，免給付責任。⑷被告徐靖寰、徐靖濤、呂學淵應連帶給付原告860,600元，及自98年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：㈠被告徐靖寰部分：被告徐靖寰自96年起至97年12月間，均使
用「洪基超之客戶代號」申購貨品，其中任何交易均未曾有損害於公司利益之情事及意圖，自無涉侵權行為。且被告徐靖寰自97年5月間，始受離職同事移交接辦客戶張謙禧之業務，若如原告所稱其自97年5月起即禁止業務員與張謙禧交易，為何仍將其業務移交予徐靖寰？嗣被告徐靖寰於97年6月出貨後才知道，因為張謙禧信用有問題，故原告公司不予出貨，惟其後還是以原來方式交易。被告徐靖寰以洪基超為客戶名義向原告下單，貨款為半月結，一開始有幫張謙禧代墊貨款，嗣於97年12月7日始向原告表示張謙禧沒有繳交貨款，然原告之出貨既係經層層關卡管理，且係由原告直接出貨予張謙禧，被告徐靖寰從未介入核准及領貨程序，亦未從中獲得利益，且原告規定出貨15天後，即應向客戶收款並繳回公司，如超過時間，徐靖寰等售貨員除一面追討外，往往就將收到其他客戶之貨款，先予墊繳，此係漁洲公司行之許久之作業習慣，原告復未舉證徐靖寰、張謙禧2人有何通謀之情事，其主張自不足採。又被告徐靖寰自98年1月3日即不再職掌現場銷售業務，故原告主張以客戶海寶海產號名義所購貨物之款項，應與徐靖寰無涉。另客戶黃攀蟾之貨物辦理退貨（金額為177,600元）與300件海鮮捲先收款（金額為378,000元），均先支付張謙禧11月份（上下期）貨款，已全數繳回原告，徐靖寰並未動用獲利等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡被告張謙禧部分：被告張謙禧自97年間，開始向原告訂貨，
一開始係以現金月結方式買貨，後改成半月結，原告因被告張謙禧票期太晚，表示無法出貨，但被告徐靖寰稱還是可以出貨，並同意以下個月所收貨款補上個月之貨款，等於是延期繳款，被告張謙禧係後來才知悉徐靖寰先用其他客戶名義下單訂貨，且其中並無以高建榮之名義出貨等語。並聲明：
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢被告徐靖濤部分：被告徐靖濤雖為徐靖寰之保證人，惟台灣
高等法院刑事判決業經認定徐靖寰無詐欺行為及侵占原告任何一筆貨款，且系爭保證書上未記載日期，也無對保紀錄，係屬無效。再被告徐靖寰於93年間任職於原告公司，原告所主張之侵權責任均發生於00年之後，是被告徐靖濤無庸就徐靖寰行為負責等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告呂學淵部分：原告雖以保證書為據，請求被告徐靖濤、
呂學淵負賠償之責云云，惟查，呂學淵並未於該保證書上第1行「立連帶保證人」簽名，且保證書未簽署日期，亦無對保紀錄，應屬無效。況被告徐靖寰於93年間即至原告公司任職，該人事保證書縱於當時有效成立，惟依民法第756條之7規定，至96年間亦已無效，而本件原告主張因徐靖寰所受之損失，均發生於00年之後，是保證人自無須就此負任何責任。縱認徐靖寰於原告公司任職期間確有涉嫌刑法第210條、第336條等罪，而造成該公司損失，惟按民法第756條之2第1、2項規定，尚須僱用人即原告不能依他項方法受賠償者，人事保證人方需負其責任，且徐靖寰於原告公司任職期間，年薪從未超過60萬元，是原告之求償數額亦顯與法不合等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被告徐靖寰自93年12月間起受僱擔任漁洲公司業務人員。
㈡原證4之保證書為被告呂學淵親自簽名。
㈢原告將被告徐靖寰所交付，由謝佐良（發票日97年12月27日
，票據號碼0000000，金額674,090元）、徐靖寰（發票日98年1月8日，票據號碼0000000，金額30萬元）所開立之支票提示後，均遭銀行退票。
㈣被告徐靖寰、張謙禧因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴
（99年度調偵字第677號），並經本院以100年度易字第2661號刑事判決徐靖寰犯共同詐欺罪，處有期徒刑2年，及犯業務侵占罪3罪，各處有期徒刑8月，應執行有期徒刑3年6月，張謙禧犯共同詐欺罪，處有期徒刑2年，案經上訴，台灣高等法院以101年度上易字第2173號刑事判決判處徐靖寰犯共同背信罪，處有期徒刑6月，得易科罰金，張謙禧犯共同背信罪，處有期徒刑1年，並於102年12月3日確定在案。
五、本件之爭點為：㈠被告徐靖寰、張謙禧是否共同侵害原告之貨物所有權及貨款債權，致原告受有2,425,008元之損害；㈡被告徐靖濤、呂學淵是否應就徐靖寰前開賠償責任負保證人責任；㈢被告徐靖寰就原告主張就弘運商行及黃攀蟾所付款項是否侵害原告之權利，應負侵權行為損害賠償責任；㈣如原告先位聲明主張不成立，就原告備位聲明即被告徐靖寰應依僱傭契約債務不履行負損害賠償責任，被告徐靖濤、呂學淵應依連帶保證之法律關係負連帶賠償責任，被告張謙禧應依給付遲延之債務不履行規定負賠償責任，是否有據。
㈠按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，
民法第185條第1項前段定有明文。查被告徐靖寰於97年5月間接續前手黃偉新在漁洲公司營業處職務，代表該公司與被告張謙禧所經營之佳佳海鮮商行交易。因漁洲公司於97年7月11日前發現張謙禧有財務不佳之隱憂，於同年7月11日將該公司電腦系統內之「『佳佳漁行─張謙禧』客戶資料檔修改明細」，其中「信用額度」欄（即客戶訂貨時可以賒欠貨款之額度）調降為30萬元；之後於同年10月13日降至0元（表示佳佳海鮮商行交易時不能欠款），並於同年月22日起自前述電腦系統內，刪除佳佳海鮮商行之資料，以向業務員聲明張謙禧即佳佳海鮮商行已被該公司列為拒絕往來戶（即不得再進行先領貨後付款之信用交易）外，亦防止該公司人員再將張謙禧或佳佳海鮮商行之交易資料輸入該公司電腦系統內，避免屆時面臨貨款債權無法實現之結果。詎被告徐靖寰因業績壓力及業績獎金之考量，被告張謙禧則惟恐無法再以信用交易方式訂購海鮮商品以維持佳佳海鮮商行營運，竟利用漁洲公司向來得以A公司名義為B公司訂貨之陋習，共同圖為自己兼他人不法之利益，而為違背徐靖寰任務之行為，明知如附表一至三所示客戶高建榮、久利水產即李邦逢、洪基超、均未向漁洲公司訂購如附表一至三所示之海鮮商品，而於如附表一至三所示時間，在漁洲公司位於中央魚市場營業處，由被告徐靖寰填寫出貨單，指示漁洲公司人員出貨予被告張謙禧或其指定人員，被告張謙禧取得如附表一至三所示之海鮮商品後，已無法支付到期之漁洲公司貨款，嗣被告徐靖寰、張謙禧雖交付金額分別為674,090元、370,890元、7,250元、30萬元（票據號碼0000000）、20萬元（票據號碼0000000）之支票，然除面額7,250元之支票獲兌現外，其餘支票均遭銀行退票，足以生損害於漁洲公司之財產等情，有被告徐靖寰、張謙禧於98年1月15日簽署之欠款書據（本院卷一第62頁）、徐靖寰98年1月7日自白書（本院卷一第7頁）、謝佐良簽發之面額674,090元及20萬元支票、徐靖寰簽發之面額30萬元支票及退票理由單（本院卷一第12頁、第15-16頁）、「佳佳漁行─張謙禧」客戶資料檔修改明細（本院卷一第93頁）、出貨單（本院卷一第13-14頁，第97-105頁）、客戶高建榮對帳單（本院卷二第11-12頁）、客戶久利水產對帳單（本院卷二第52-53頁）、客戶洪基超對帳單（見98年度偵字第14540號偵查卷〈下稱偵卷〉第65-66頁）在卷可憑，復據證人李邦逢（99年3月5日偵查筆錄，見本院卷二第18頁）、洪基超（99年3月5日偵查筆錄，見本院卷二第19頁）、高建榮（99年3月17日偵查筆錄，見本院卷二第16頁）、漁洲公司員工詹怡倩（見本院100年度易字第2661號刑事卷宗〈下稱刑事一審卷〉卷一第183頁、第186頁、第186-1頁）、黃偉新（見刑事一審卷一第218頁、第220頁）證述在卷，又被告徐靖寰、張謙禧上開行為共犯背信罪，就附表一至三編號1-25部分，業經台灣高等法院以101年度上易字第2173號刑事判決判處罪刑確定在案，亦有該判決在卷可憑（本院卷二第258-279頁），上開事實堪以認定。又被告徐靖寰以前開相同方式將附表三編號26-31貨品以洪基超名義出貨予張謙禧一節，有客戶對帳單（本院卷一第110-111頁）附卷可佐，佐以被告張謙禧承認最後拿漁獲之時間為98年1月初（見偵卷第265頁），被告徐靖寰復於偵查中承認（98年度他字第2120號卷〈下稱他字卷〉第14頁）都是實際出貨給張謙禧（偵卷第6頁、第36頁），堪認上情屬實。
㈡綜上，被告徐靖寰、張謙禧共同背信，致原告受有
2,421,208元（計算式：1,375,112＋180,140＋283,150＋200,000＋281,394＋101,412＝2,421,208）之損害一情，堪以認定，被告徐靖寰、張謙禧自應依民法第185條規定連帶負損害賠償責任。至原告主張附表四出貨3,800元予海寶海產號部分，亦為被告徐靖寰冒用海寶海產號名義出貨予張謙禧云云，惟被告徐靖寰於98年1月前均未以海寶海產號名義出貨予張謙禧，此觀原告提出之侵占款項明細表即明（見本院卷一第9頁），且原告於98年1月7日與被告徐靖寰對帳時亦未就海寶海產號有何帳目不符為對帳，佐以該98年1月3日海寶海產號出貨單並無客戶簽名，有徐靖寰98年1月7日自白書（本院卷一第7頁）、出貨單1紙附卷可參（本院卷一第17頁），難認該筆貨物亦為被告徐靖寰出貨予張謙禧，是該筆3,800元之帳款不能計入被告徐靖寰、張謙禧之侵權行為所致損害，附此敘明。
㈢按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來
因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。人事保證約定之期間，不得逾3年。逾3年者，縮短為3年。前項期間，當事人得更新之。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為3年。人事保證關係因保證之期間屆滿而消滅。民法第756條之1、第756條之3、第756條之7第1款分別定有明文。查被告徐靖濤、呂學淵與原告間簽訂保證書，保證被告徐靖寰在該公司服務期間，恪遵公司規定，如有侵權行為或其他一切不法行為，致使公司在財、物或信譽上遭受損害時，保證人願負連帶賠償責任等語，有保證書1紙（見本院卷一第10頁）在卷可參。則被告徐靖濤、呂學淵顯係為原告之受僱人徐靖寰於職務上之行為負保證責任，渠等與原告間簽訂之契約應屬人事保證契約。被告徐靖寰於93年間受僱於原告公司，此為兩造所不爭，是可認上開保證書為93年間所簽訂，本件侵權行為發生時點為97年11月間，已逾民法所定人事保證契約有效期間3年，被告徐靖濤、呂學淵之人事保證關係已因保證期間屆滿而消滅，自無庸就被告徐靖寰所為侵權行為所生損害負保證責任。縱該保證書上記載保證人願負連帶賠償責任，亦應以保證期間內所生之債務為限，非可認因上開記載即不受人事保證有效期間之限制，原告以被告徐靖濤、呂學淵所簽上開保證書，主張渠等就被告徐靖寰之侵權行為應負連帶賠償責任，即無可採。
㈣按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受
領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。如使債權人對於原來債務人無債權可資行使，是為債權的歸屬受到侵害，因而成立侵權行為。被告徐靖寰於如附表五所示時間將其向弘運商行收取之貨款305,000元，及向黃攀蟾所收取之貨款288,600元、378,000元，除288,600元中之111,000元繳回原告外，其餘款項均用以墊付張謙禧未付之貨款等情，經被告徐靖寰於偵查中自承在卷（98年10月9日偵查筆錄，見本院卷二第13頁背面；99年4月14日偵查筆錄，見本院卷二第22頁），復據證人弘運商行負責人黃嘉宏及黃攀蟾證述明確（刑事卷宗二審卷B第25頁、99年4月14日偵查筆錄，見本院卷二第22頁），且有徐靖寰簽認向弘運商行收回305,000元貨款之對帳單（本院卷一第8頁）、收款證明單（本院卷一第112頁）、客戶對帳單（本院卷二第21頁）在卷可佐。弘運商行及黃攀蟾既向有受領權之被告徐靖寰清償，原告即已不能對弘運商行及黃攀蟾請求該等款項，惟被告徐靖寰係將該等貨款用以清償張謙禧先前欠款而入帳，是原告既不能對弘運商行及黃攀蟾請求該等貨款，亦不能對張謙禧請求該筆款項，是被告徐靖寰侵害原告上開總計860,600元之貨款債權，自應依侵權行為規定負損害賠償之責。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件損害賠償請求屬侵權行為之債，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，原告雖主張於98年1月7日與被告徐靖寰對帳，以確認損害之數額，已寓有請求之意思云云，惟被告徐靖寰該自白書並未記載任何原告向被告徐靖寰請求之意旨，亦未見被告徐靖寰以該自白書表示同意給付之意，有該自白書在卷可參（本院卷一第7頁），自難認原告與被告徐靖寰於該日對帳時原告即有向被告徐靖寰請求之意思表示，揆諸前揭法條規定，應以原告以起訴書繕本送達被告之翌日起算遲延利息。從而，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告徐靖寰、張謙禧連帶給付2,421,208元，及依侵權行為法律關係，請求被告徐靖寰給付860,600元，並均自100年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原告先位聲明依侵權行為法律關係請求被告徐靖寰、張謙禧賠償損害既有理由，本院即無庸就其備位聲明主張依債務不履行請求損害賠償而為審理，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
書記官 黃巧吟附表一：被告徐靖寰冒用原告客戶高建榮名義出貨予被告張謙禧┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│ 出貨日期 │ 出貨單號 │ 金額 │原告請求之金額 ││ │ │ │（新台幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 01 │97年11月16日│WA00000000│93,990元 │徐靖寰曾交付金額為│├──┼──────┼─────┼──────┤674,090元（發票人 ││ 02 │97年11月19日│WA00000000│9,447元 │為謝佐良）、 │├──┼──────┼─────┼──────┤370,890元（發票人 ││ 03 │97年11月19日│WA00000000│304,558元 │徐靖寰）、7,250元 │├──┼──────┼─────┼──────┤之支票3紙以抵充貨 ││ 04 │97年11月19日│WA00000000│59,915元 │款，惟其中僅有 │├──┼──────┼─────┼──────┤7,250元1紙獲兌現，││ 05 │97年11月21日│WA00000000│30,600元 │其餘均遭銀行退票，│├──┼──────┼─────┼──────┤故原告受有 ││ 06 │97年11月22日│WA00000000│23,400元 │1,375,112元（計算 │├──┼──────┼─────┼──────┤式： ││ 07 │97年11月22日│WA00000000│17,000元 │674,090＋708,272－│├──┼──────┼─────┼──────┤7,250＝1,375,112）││ 08 │97年11月24日│WA00000000│15,000元 │之損害。 │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 09 │97年11月26日│WA00000000│16,000元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 10 │97年11月29日│WA00000000│15,600元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 11 │97年11月30日│WA00000000│7,580元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │674,090元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 12 │97年12月3日 │WA00000000│4,400元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 13 │97年12月3日 │WA00000000│16,959元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 14 │97年12月3日 │WA00000000│305,855元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 15 │97年12月4日 │WA00000000│7,020元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 16 │97年12月4日 │WA00000000│17,000元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 17 │97年12月4日 │WA00000000│16,380元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 18 │97年12月4日 │WA00000000│313,308元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 19 │97年12月11日│WA00000000│19,200元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 20 │97年12月11日│WA00000000│3,900元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 21 │97年12月13日│WA00000000│4,250元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │708,272元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 22 │97年12月27日│WA00000000│12,620元 │致原告受有180,140 │├──┼──────┼─────┼──────┤元之損害。 ││ 23 │97年12月28日│WA00000000│5,020元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 24 │97年12月29日│WA00000000│16,250元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 25 │97年12月29日│WA00000000│146,250元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │18140元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │1,562,502元 │1,555,252元 │└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘附表二：被告徐靖寰冒用原告客戶久利公司名義出貨予被告張謙禧┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│出貨日期 │出貨單號 │ 金額 │原告請求之金額 ││ │ │ │（新台幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 01 │97年11月16日│WA00000000│19,500元 │徐靖寰曾交付發票日│├──┼──────┼─────┼──────┤為98年1月8日、金額││ 02 │97年11月16日│WA00000000│6,700元 │為30萬元（發票人為│├──┼──────┼─────┼──────┤徐靖寰）之支票1紙 ││ 03 │97年11月21日│WA00000000│127,350元 │，以抵充貨款，惟已│├──┼──────┼─────┼──────┤遭銀行退票。原告受││ 04 │97年11月23日│WA00000000│129,600元 │有283,150元之損害 │├──┼──────┼─────┼──────┤。 ││合計│ │ │283,150元 │ │└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘附表三：被告徐靖寰冒用原告客戶洪基超名義出貨予被告張謙禧┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│ 日期 │出貨單號 │ 金額 │原告請求之金額 ││ │ │ │（新台幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 01 │97年12月5日 │WA00000000│9,600元 │徐靖寰曾交付金額為│├──┼──────┼─────┼──────┤20萬元（發票人為謝││ 02 │97年12月6日 │WA00000000│13,500元 │佐良）之支票1紙抵 │├──┼──────┼─────┼──────┤充貨款，惟已遭銀行││ 03 │97年12月7日 │WA00000000│17,206元 │退票，故原告仍受有│├──┼──────┼─────┼──────┤20萬元之損害。 ││ 04 │97年12月12日│WA00000000│146,808元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 05 │97年12月12日│WA00000000│7,700元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 06 │97年12月12日│WA00000000│9,858元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 07 │97年12月14日│WA00000000│28,800元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │233,472元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 08 │97年12月17日│WA00000000│34,020元 │致原告受有281,394 │├──┼──────┼─────┼──────┤元之損害。 ││ 09 │97年12月24日│WA00000000│3,600元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 10 │97年12月24日│WA00000000│1500元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 11 │97年12月24日│WA00000000│5,400元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 12 │97年12月24日│WA00000000│6,900元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 13 │97年12月24日│WA00000000│6,600元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 14 │97年12月24日│WA00000000│2,580元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 15 │97年12月26日│WA00000000│2,760元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 16 │97年12月28日│WA00000000│55,787元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 17 │97年12月28日│WA00000000│7,300元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 18 │97年12月16日│WA00000000│3,940元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 19 │97年12月17日│WA00000000│5,850元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 20 │97年12月25日│WA00000000│13,200元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 21 │97年12月25日│WA00000000│15,650元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 22 │97年12月27日│WA00000000│3,107元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 23 │97年12月29日│WA00000000│60,600元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 24 │97年12月29日│WA00000000│26,100元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 25 │97年12月29日│WA00000000│17,500元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │281,394元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 26 │98年1月2日 │WA00000000│45,412元 │致原告受有101,412 │├──┼──────┼─────┼──────┤元之損害。 ││ 27 │98年1月2日 │WA00000000│6,500元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 28 │98年1月2日 │WA00000000│6,900元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 29 │98年1月2日 │WA00000000│34,200元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 30 │98年1月2日 │WA00000000│2,640元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││ 31 │98年1月2日 │WA00000000│5,760元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┤ ││小計│ │ │101,412元 │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │616,278元 │582,806元 │└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘附表四：被告徐靖寰冒用原告客戶海寶海產號名義出貨予被告張
謙禧┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│ 日 期 │ 出貨單號 │ 金額 │原告請求之金額 ││ │ │ │（新台幣） │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│ 01 │98年1月3日 │WA00000000│3,800元 │致原告受有3,800元 ││ │ │ │ │之損害。 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│合計│ │ │3,800元 │ │└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘附表五：
┌──┬──────┬────┬──────┬──────────────┐│編號│ 應收款日期 │客戶名義│尚欠貨款金額│ 備 註 ││ │ │ │（新台幣/元 │ ││ │ │ │） │ │├──┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│ 1 │97年12月下旬│弘運商行│305,000 │ │├──┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│ 2 │97年8月間 │黃攀蟾 │177,600 │被告向黃攀蟾收取97年7月份貨 ││ │ │ │ │款共288,600元，僅繳回漁州公 ││ │ │ │ │司11萬1千元。 │├──┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│ 3 │97年11月29日│黃攀蟾 │378,000 │11月30日現金票海鮮捲300件貨 ││ │ │ │ │款，只出100件（12萬元），尚 ││ │ │ │ │欠客戶海鮮捲200件。 ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼──────┼──────────────┤│總計│ │ │860,600 │ │└──┴──────┴────┴──────┴──────────────┘