臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第108號原 告 石文彥訴訟代理人 林薇甄
施旻孝律師蔡鴻斌律師被 告 伍萬料訴訟代理人 賴振宗律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國100 年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付吳秀枝新臺幣貳萬壹仟壹佰壹拾叁元及自民國九十九年七月廿八日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，由原告代位受領之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告得以新臺幣貳萬壹仟壹佰壹拾叁元為原告預供擔保後，而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、債務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第518 條所規定。惟20日之不變期間，應自支付命令送達後起算；又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138 條第2 項亦有明文。本件原告聲請本院於民國99年7 月5 日核發99年度司促字第15994 號支付命令，該支付命令於99年7月12日寄存送達台北市政府警察局中山分局圓山派出所，有送達證書可稽（見司促卷第17頁），依民事訴訟法第138 條第2 項規定，自同年7 月22日發生效力，被告於99年8 月5日對該支付命令聲明異議，有本院收狀戳章可考（見本院卷第4 頁），顯未逾越該20日法定不變期間，是原告主張：被告遲誤上開20日不變期間始聲明異議，該支付命令業已確定云云，容有誤會。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求代位訴外人吳秀枝受領被告給付新臺幣（下同）52萬元，及自97年10月16日起至清償日止按年息6 ％計算之利息，嗣於本院100 年4月18日言詞辯論期日減縮應受判決之聲明，就遲延利息部分，減縮請求自原支付命令送達翌日起至清償日止按年息6 ％計算之利息（見本院卷第76頁），揆諸前開法條所示，並無不合，自應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：伊執有訴外人吳秀枝簽發面額各30萬元、22萬元之本票2 紙（下合稱系爭本票）聲請許可強制執行，經本院以97年度司票字第2791號裁定准許在案，惟吳秀枝名下已無財產可供執行，致伊之債權難以獲償。嗣吳秀枝與被告於97年12月16日離婚，而被告於婚姻關係解消時名下尚有門牌台北市○○街○ 巷○○號房屋及坐落基地應有部分（下稱系爭房地、市價約1,200 萬元）、裕隆汽車製造股份有限公司（下稱裕隆公司）股票2,815 股（收盤市價4 萬2,225 元），及鼎鈜企業有限公司（下稱鼎鈜公司）薪資所得56萬2,160 元，則吳秀枝依民法第1030條之1 第1 項規定，得對被告請求分配之夫妻剩餘財產金額至少在數百萬元以上，經伊數度致電要求吳秀枝對被告依法行使剩餘財產分配權利未果，顯然吳秀枝迨於行使上開權利，爰依民法第242 條、第1030條之
1 規定，代位吳秀枝對被告行使夫妻剩餘財產分配請求權，請求被告應給付吳秀枝52萬元，並由伊代位受領之。併聲明：㈠被告應給付吳秀枝52萬元，及自原支付命令送達翌日起至清償日止按年息6 ％計算之利息，並由原告代位受領之。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人吳秀枝簽發系爭本票原係供擔保鼎鈜公司向原告借款所簽發之支票，其中22萬元支票業已兌付，但原告未返還系爭22萬元本票，另系爭30萬元本票部分，原告已經強制執行自鼎鈜公司獲償，故原告對吳秀枝並無系爭52萬元之本票債權存在，伊就原告對吳秀枝有系爭52萬元本票債權存在之自認與事實不符，自得撤銷；又系爭房地係伊於離婚前自吳秀枝贈與取得，屬民法第1030條之1 第1 項但書第
1 款「其他無償取得之財產」，不在夫妻財產差額分配請求權範圍內，且伊離婚時雖持有裕隆公司股票總值4 萬2,225元，並於當年領有薪資56萬2, 160元，然伊受贈系爭房地有抵押債務2,610 萬元，經扣除婚姻關係存續所負債務後，或用於當年度日常生活支出，並無剩餘財產可供分配等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠被告與訴外人吳秀枝於62年11月30日結婚，未約定夫妻財產制，於97年12月16日離婚。
㈡原告執有吳秀枝簽發系爭本票2 紙，面額共計52萬元，經原
告向本院聲請本票強制執行，經本院以97年度司票字第2791號裁定准許在案，嗣於98年2月3日確定。
㈢吳秀枝於66年5 月6 日以買賣為原因取得系爭房地所有權，
並於同年6 月28日辦妥所有權移轉登記，嗣於婚姻關係存續中之97年12月8 日贈與被告，並辦妥所有權移轉登記。
㈣被告於婚姻關係解消時，尚持有裕隆公司股票2,815股。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第76頁反面、第105 頁），且有戶籍謄本、贈與契約書、本院97年度司票字第2791號裁定暨確定證明書、土地登記謄本、裕隆公司100 年4 月26日裕股字第100083號函為證（見本院卷第27至31頁、第38至42頁、第114 頁、第170 至175 頁），並經本院依職權調閱97年度司票字第2791號卷宗核閱無訛，堪信為真正。
四、原告主張對訴外人吳秀枝有52萬元本票債權未獲清償，吳秀枝於離婚時迨於行使對被告之夫妻剩餘財產分配請求權，爰依民法第242 條、第1030條之1 規定代位吳秀枝行使上開權利，請求被告給付52萬元本息等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告得否撤銷自認？㈡訴外人吳秀枝於婚姻關係解消時對被告有無剩餘財產分配請求權？㈢原告可否行使代位權？
五、茲就以上爭點析述如下：㈠被告得否撤銷自認？⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有
拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院88年度台上字第792 號判決意旨參照）。
⒉原告主張對訴外人吳秀枝有系爭52萬元本票債權，業據提出
系爭2 紙本票、本院97年度司票字第2791號裁定及確定證明書為證，並經被告委任之訴訟代理人於本院100 年4 月18日言詞辯論期日自認在卷（見本院卷第76頁反面），揆之前開說明，本院應認被告自認之事實為真。嗣被告雖撤銷上開自認（見本院卷第162 頁），並提出原告兌付由鼎鈜公司簽發之面額22萬元支票、本院民事執行處99年1 月7 日函送分配表為憑（見本院卷第145 頁、第167 至169 頁）。惟：縱使鼎鈜公司簽發面額22萬元支票之發票日期與吳秀枝簽發系爭面額22萬元本票日期相同，尚難謂吳秀枝係為擔保鼎鈜公司借款而簽發系爭22萬元本票，況吳秀枝僅係鼎鈜公司會計，並非該公司負責人，亦無相當資力，如何擔保鼎鈜公司還款，實非無疑；又上開分配表充其量僅能證明原告參與鼎鈜公司財產之強制執行獲有分配，尚不足額，被告既未舉證鼎鈜公司積欠原告之債務與吳秀枝積欠原告之債務為同一債務，尚難徒憑上開證據驟認被告就原告對吳秀枝有52萬元本票債權之自認與事實不符。原告復不同意被告撤銷上開自認（見本院卷第162 頁反面），難謂被告已合法撤銷上開自認。
㈡訴外人吳秀枝於婚姻關係解消時對被告有無剩餘財產分配請
求權？⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須 證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上第377號判例參照）。原告主張被告於婚姻關係解消時有系爭房地、裕隆公司股票及薪資所得56萬2,160 元等剩餘財產等情，除裕隆公司股票外，其餘為被告所否認，依上開舉證責任分擔之原則，原告對於自己主張之事實應先負舉證之責任，並於原告盡證明之責後，由被告對其反對之主張，負證明之責。
⒉原告主張：被告於離婚時有系爭房地可供剩餘財產分配云云
，固據提出土地暨建物登記謄本為憑，惟：聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，修正前民法第1030條之1 第1 項規定甚明。所稱「其他無償取得之財產」自應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內（最高法院98年度台上字第495 號判決意旨參照）。
查：系爭房屋及其基地係被告與訴外人吳秀枝於婚姻關係存續中，本於買賣關係取得，原登記為吳秀枝所有，再於97年
12 月8日基於「夫妻贈與」法律關係移轉登記為被告所有，堪認系爭房地係屬被告無償取得之財產，揆諸前開說明，自不應將之列為應分配之剩餘財產。
⒊原告復主張：被告於婚姻關係解消時有裕隆公司股票2,815
股，依97年12月16日收盤市價每股15元，共計4 萬2,225 元等情，有裕隆公司100 年4 月26日裕股字第10083 號函及證券證券交易系統股票收盤參考價查詢表可稽（見本院卷第
107 、114 頁），為被告所不爭，堪信屬實，被告復未舉證證明上開股票屬於其特有財產或於結婚時所有之原有財產，自應將該股票列入被告於婚姻關係存續期間所取得之婚後財產。
⒋原告雖主張被告於97年度尚自鼎鈜公司領有薪資56萬2,160
元，固有財政部台北市國稅局97年度綜合所得稅各類所得資料清單可考（見本院卷第56頁），惟上開清單資料充其量僅能證明被告於97年間自鼎鈜公司領取薪資共56萬2,160 元，不足證明被告於97年12月16日婚姻關係解消時尚有該筆薪資剩餘財產可供分配，且原告未舉證被告尚有其他收入來源或其他存款，則被告辯稱；上開薪資均用於日常生活花費殆淨等語，尚與常情無悖，是原告主張將上開薪資所得列入剩餘財產分配云云，即屬無憑。
⒌被告雖辯稱：經扣除系爭房地所附抵押債務2,610 萬元後，
已無剩餘財產可供分配云云。惟：系爭房地所設定抵押權擔保之債務人為伍思蒨及吳秀枝，有土地暨建物登記謄本可稽，且有上海商業銀行內湖科技園區分行100 年4 月27日上內科字第1000000040號函送相關資料可參（見本院卷第118 至
136 頁），被告復未舉證於婚姻關係解消時負有其他債務，是被告上開辯解，為無可取。
⒍綜上，訴外人吳秀枝於97年12月16日與被告婚姻解消時並無
剩餘財產可供分配，被告則有剩餘財產4 萬2,225 元。即被告與吳秀枝剩餘財產之差額為4 萬2,225 元，依民法第1030條之1 第1 項本文規定，訴外人吳秀枝得請求被告分配差額之2 分之1 ，即2 萬1,113 元（計算式：42,225÷2 ＝21,
113 ，元以下四捨五入）。㈢原告可否行使代位權？⒈按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之
間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242 條、第
243 條規定自明（最高法院94年度台上字第301 號判決意旨參照）。
⒉原告對訴外人吳秀枝有系爭52萬元本票債權，依系爭本票記
載到期日為97年10月16日，而系爭本票屆期提示未獲兌付，依票據法第124 條準用同法第42條規定，吳秀枝自是日起應負遲延責任。又原告主張吳秀枝名下已無財產可供執行，曾數次至電吳秀枝要求依法行使對被告之夫妻剩餘財產分配請求權未果等情，為被告所不爭，堪認原告主張吳秀枝已陷於無資力之狀態，且迨於行使上開對被告之剩餘財產分配請求權等情為真，是原告依民法第242 條規定代位吳秀枝行使上開權利，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第242 條、第1030條之1 規定代位訴外人吳秀枝行使剩餘財產分配請求權，請求被告給付吳秀枝
2 萬1,113 元，及自原支付命令送達翌日即99年7 月28日（見本院卷第46頁，台北市政府警察局中山分局圓山派出所報告書）起至清償日止按年息6 ％計算之利息，並由被告代位受領，為有理由，應予准許；逾此範圍，即無憑據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
民事第四庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
書記官 湯郁琪