臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1089號原 告 柯清池訴訟代理人 洪文浚律師被 告 邱健發
邱蔡蘭陳麗卿前列三人共同訴訟代理人 陳石山律師
游涵歆律師右當事人間請求返還借款等事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告邱健發應給付原告新臺幣伍佰肆拾貳萬玖仟肆佰叁拾伍元，及自民國九十五年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱健發負擔。
本件於原告以新臺幣壹佰捌拾壹萬元為被告邱健發供擔保後，得假執行；但被告邱健發以新臺幣伍佰肆拾貳萬玖仟肆佰叁拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告邱健發自民國70年起，陸續向原告柯清池借款投資，並表示保證獲利，嗣經兩造於86年間結算，被告邱健發共積欠原告736萬8987元。被告邱健發並於同年4月 2日簽發面額為新臺幣（下同）736萬8000元之本票1紙交付原告，以作為前開借款之結算金額，被告邱健發並允於同月12日清償。惟被告邱健發到期後未能清償，乃於86年5月2日偕同其配偶即被告邱蔡蘭與原告簽立協議書（下稱系爭協議書），由被告邱蔡蘭擔任連帶保證人，承諾連帶清償上開本票內所載之借款，並將被告邱健發、邱蔡蘭所有之不動產設定第二順位抵押權與原告。惟嗣後被告邱健發、邱蔡蘭亦未能清償借款，被告邱健發之上開不動產亦經本院強制執行（91年度執字第 14668號），而原告僅受償其中之193萬8565元，尚有542萬9435元未清償。為此，原告爰依雙造所訂之協議書，請求被告邱健發、邱蔡蘭連帶給付原告542萬9435元。
（二）又被告陳麗卿為被告邱健發、邱蔡蘭之媳婦，被告邱蔡蘭明知其積欠原告前開債務，竟於98年 9月30日以買賣為登記原因，將所有坐落在臺北市○○區○○段 4小段28地號，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號之不動產（下稱系爭不動產），辦理所有權移轉登記於被告陳麗卿名下，原告嗣於99年 8月18日向臺北市大安區地政事務所申請上開不動產異動資料時始知悉，而被告邱蔡蘭將上開不動產移轉登記予被告陳麗卿後，已無其他財產可供清償上開債務，足見該行為已害及原告債權。而因為被告邱蔡蘭與被告陳麗卿為直系姻親，且被告邱健發、邱蔡蘭始終居住該處，可認被告陳麗卿並系爭買賣並未支付價金，而此一移轉登記行為既為無償行為，且損害原告債權，原告自得依民法第244條第1項請求法院撤銷之。退步言之，如認前開所有權移轉登記非無償行為，則因被告邱蔡蘭於辦理上開不動產移轉登記時，其名下已無其他財產可供清償，被告邱蔡蘭、陳麗卿明知此事猶仍為之，故原告主張依民法第244條第2項撤銷此一移轉登記行為。末依民法第 244條第4項規定，債權人依第1項或第 2項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，為此為請求如聲明第3項。
（三）聲明：1.被告邱健發、邱蔡蘭應連帶給付原告 542萬9435元，及95年3月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；2.被告邱蔡蘭與被告陳麗卿間就坐落在臺北市○○區○○路 4小段28地號，所有權136104分之8897，及其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋所有權全部，所為之買賣行為及所有權移轉登記行為應予撤銷；3.被告陳麗卿應將第2項所示不動產於98年9月30日以98年大安字第281000號移轉所有權之登記行為應予塗銷，並回復為邱蔡蘭所有；4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告邱健發與原告並無借貸關係，實際情形係原告迄82年間，陸續交付約 160餘萬元委託被告邱健發投資股票，其後因發生虧損，原告不甘承擔虧損，除要求被告邱健發返還前開投資款項外，更自行製作投資金額及預期利潤估算表，一併要求給付原告預期投資股票獲益之金額計 736萬8000元。被告邱健發原本拒絕原告要求，然因被告邱健發念及原告為被告邱蔡蘭之姑丈，為免親屬間反目，遂勉為同意簽發本票，但要求須註記「目前額數暫定（以券商電腦數據為主）往後結算再重寫本票」等字句。被告邱健發信賴原告為其親戚，應會依約重簽本票，詎原告竟未重新計算，且持前開本票聲請本票裁定後強制執行，令被告甚感錯愕。而因原告交付前開款項係委託被告邱健發投資股票，而非借貸關係，因而原告依借貸法律關係請被告給付
542萬9432元自屬無據。退步言之，縱認被告邱健發應返還前開投資款，則自82年間原告交付最後一筆款項迄今已逾15年，是原告請求權已罹於時效。另縱認時效未消滅，因原告經前開強制執行程序已受償 193萬8565元，顯逾原告交付之 160餘萬元，則原告自不得再向被告邱健發請求。
（二）再者，被告邱蔡蘭未曾為前開債務擔任連帶保證人，系爭協議書有關債務人之連帶保證人欄位之「邱蔡蘭」為被告邱健發所偽簽，至於印章雖為邱蔡蘭所有，但為被告邱健發所盜蓋，故被告邱蔡蘭自無負擔該筆債務之義務。況由原告前於99年 9月28日至被告家追討上開款項時，原告亦坦承被告邱蔡蘭並不知簽訂協議書一節，益證被告邱蔡蘭為同意擔任上揭債務之保證人。
（三）至於原告雖主張被告邱蔡蘭與被告陳麗卿均明知被告邱蔡蘭對原告負有債務，竟於98年 9月30日將系爭不動產移轉登記予被告陳麗卿名下，損害及原告對被告邱蔡蘭之債權云云。惟因被告邱蔡蘭既未負有前開保證債務，則原告行使民法第 244條規定之撤銷權自無理由。又縱被告邱蔡蘭對原告負有債務，然被告邱蔡蘭係基於有償之買賣關係移轉登記予被告陳麗卿，此有被告邱蔡蘭、陳麗卿之存摺影本足資證明，又被告邱蔡蘭與陳麗卿均不知有系爭協議書之存在，故原告依民法第 244條規定請求撤銷前開買賣契約亦無理由。
（四）被告均聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告邱健發於86年4月2日簽發面額為736萬8000元、到期日為同月12日之本票1紙交付原告，作為結算之前原告所交付投資之款項。
（二）原告與被告邱健發於86年5月2日簽立協議書，同意清償前開本票面額之款項。
（三）系爭協議書債務人及連帶保證人欄位之「邱蔡蘭」為被告邱健發所代簽，其上印章亦為被告邱健發所蓋印。
（四）被告邱健發、邱蔡蘭所有，坐落在臺北縣深坑鄉（現改制為新北市○○區○○○○段草地尾小段26-9、17-1地號之土地及其上門牌為臺北縣○○鄉○○○路○○○○號之建物，及同段17-2、17-14、 26-2地號之土地，經設定抵押權與原告後，因被告未清償前開債權，被告上揭不動產經本院以91年度執字第14668號事件強制執行後，原告受償193萬8565元。
（五）被告邱蔡蘭原所有坐落在臺北市○○區○○段四小段28地號土地及其上門牌為臺北市○○區○○街○○巷○○號建物，於98年 9月30日以買賣為由，移轉登記予被告陳麗卿名下。
四、得心證之理由：前開不爭執之事實，業具原告提出系爭本票、協議書、土地登記第二類謄本影本附卷足稽（本院卷，頁8、9、18至22），並經本院依職權調取本院91年度執字第 14668號強制執行事件案卷核閱屬實，堪認真實。原告主張與被告邱健發成立和解契約，被告邱蔡蘭為連帶保證人，故應連帶清償上開積欠款項，又被告邱蔡蘭與被告陳麗卿就系爭不動產買賣乃為害及原告債權，故得請求法院撤銷之，並回復為被告邱蔡蘭所有，則為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，本件兩造爭點為：（一）原告與被告邱健發有無成立和解契約？原告請求權是否罹於時效？原告主張被告應給付 542萬9435元是否有理由？（二）被告邱蔡蘭是否同意擔任前開債務之連帶保證人？有無清償義務？（三）原主張撤銷被告邱蔡蘭及被告陳麗卿間就系爭不動產之買賣契約，有無理由？經查：
（一）原告與被告邱健發有無成立和解契約？原告請求權是否罹於時效？原告主張被告應給付542萬9435元是否有理由？
1.按和解者，乃當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，而當事人雙方基於終止爭執之目的，依彼此所提出之條件，本於自身立場或利益之考量，互為意思表示，相互折衝而成立和解，基此和解契約，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定權利之效力，故任何一方未能依和解內容履行，他方既得本此和解契約依民事程序為妥適之救濟，而此互為讓步，既係本於自願，所拋棄之權利消滅，亦為民法737條所明定。
2.本件原告主張，被告邱健發自70年起，陸續向其借款投資，並表示保證獲利，嗣經兩造於86年間結算，被告邱健發共積欠原告736萬8987元，被告邱健發並於同年4月 2日簽發面額為736萬8000元之本票1紙交付原告，以作為前開借款之結算金額，被告邱健發並允於同月12日清償，惟被告邱健發到期後未能清償，乃再於86年5月2日簽立系爭協議書等情，有被告所提出之結算明細影本（本院卷，頁40）及前開本票、協議書在卷足稽，核與證人即書立系爭結算明細、協議書之廖宏仁證述，當初係先經結算，雙方先告訴股票名稱、數量，再由伊查得每年分派股利，雙方未就明細金額有爭執，嗣後被告邱健發始簽發本票，因未兌現本票，雙方始再簽立系爭協議書等語相符（本院 100年11月30日言詞辯論筆錄，本院卷，頁171至173）。被告邱健發雖抗辯伊並未向原告借款，原告當初所交付款項僅 160餘萬元，嗣因投資失利，原告應自負盈虧；又依結算明細記載「數額暫定」，顯見雙方意思表示並未一致；再系爭本票、協議書簽發、簽訂日期分別為86年4月2日、86年 5月2日，惟系爭結算明細原告為86年5月 4日所簽立，時間顯然在後，故顯有撤回前開協議之意思表示云云。然查，有關系爭結算明細、本票及協議書製作之期日，訊據被告邱健發坦稱「（被證一這張是否見過？）有，何時拿到我忘記了。我去原告店裡計算，計算好就叫我開本票，這是第一次，協議書是第二次簽的，開本票之後簽的」等語（同上筆錄，本院卷，頁 173），顯見雙方係先行結算後，被告邱健發再據以簽發本票，最後再簽立協議書，故被告辯稱「系爭本票、協議書簽發、簽訂日期分別為86年4月2日、86年5月2日，惟系爭結算明細原告為86年5月4日所簽立，時間顯然在後，故顯有撤回前開協議之意思表示」云云，顯與事實不符，要無足取。再者，系爭結算明細記載「數額暫定」一節，訊據證人廖宏仁證稱，因書立結算明細交付雙方，因擔心股利金額查錯，故結算明細下方乃記載「目前額數暫定（以卷商電腦數據為主）往後結算再重寫本票，以上字句經雙方同意」，而嗣後雙方並未對該金額表示爭執等語（同上筆錄），參以被告邱健發於結算後亦簽發系爭本票，復於簽發本票後1個月之86年5月 2日立具協議書，同意清償本票所載之金額之款項，是被告邱健發辯稱雙方尚未達成合意云云，亦無足取。綜上，本件雙方既就前開投資關係，經約定互相讓步，成立和解，同意由被告邱健發給付原告 736萬8000元，被告邱健發並簽立本票及協議書，是此協議書即有和解契約之性質，基此和解契約，有使原告所拋棄之權利消滅及使原告取得和解契約所定權利之效力，故原告主張基於系爭協議書主張權利，自屬有據。
3.至被告邱健發雖另抗辯原告請求已罹逾15年時效，且原告當時僅交付160餘萬元，然原告復經由執行程序受償193萬8565元，故無庸再行給付云云。惟按「請求權，因十五年間不行使而消滅」；又「請求權之消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷」；另「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」，民法第125條、第129條第2項第5款及第137條分別定有明文。經查，本件原告係據兩造所簽定之協議書而為請求，然系爭協議書係於86年5月2日始簽訂，是原告縱於該日起即得行使協議書所賦予之請求權，該請求權應迨101年5月 2日時，原告仍不行使始消滅。然本件原告於100年3月 4日即已提起訴訟，有原告民事起訴狀蓋印本院收狀戳印足稽（本院卷，頁 3），故被告抗辯原告請求已罹於時效云云，亦無所據。
4.本件原告既基於雙方和解契約，對被告邱健發取得 736萬8000元之債權，惟原告嗣復經由本院91年度執字第 14668號強制執行事件參與分配程序，原告受償 193萬8565元，有本院民事執行處強制執行金額計算書分配表（本院卷，頁13至17）可憑，是原告請求被告應給付542萬9435元{計算式：000000000000000＝0000000}，為有理由，應予准許。
（二）被告邱蔡蘭是否同意擔任前開債務之連帶保證人？有無清償義務？
1.按私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，依民事訴訟法第358條第1項規定，推定為真正。惟前開推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院28年上字第10號判例參照。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。再私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，最高法院86年度台上字第717號判決意旨參照。
2.另按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第 3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院91年度台上字第2363號、92年度台上字第2677號、94年度台上字第 716號、第1619號判決意旨參照）。查被告邱健發提出與原告於99年 9月28日對話之錄音光碟係被告事後為搜集確認被告邱蔡蘭非連帶保證人之證據，自非屬「無故」，該錄音光碟之內容，係原告與被告邱健發間之通話非竊錄他人之間非公開之對話，且法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題，合先敘明。
3.本件原告雖以系爭協議書，主張被告邱蔡蘭為系爭和解協議契約之連帶保證人，而請求渠負連帶責任云云。惟查，系爭協議書債務人及連帶保證人欄位雖有「邱蔡蘭」之簽名及印文，然為被告邱蔡蘭所否認簽名、蓋章。經訊據被告邱健發坦承，前開「邱蔡蘭」之簽名及印文，為其所偽簽、盜蓋，邱蔡蘭並不知情等語（本院100年10月5日言詞辯論筆錄，本院卷，頁 149背面），證人廖宏仁亦證稱：
「（提示原證二協議書本院卷第 9頁，是否見過？）見過，是我寫的。我是根據雙方的意思草擬出來的」、「（上面邱蔡蘭部分是誰簽的？）邱先生簽的。當天在柯先生的店裡簽的。當時在場的有我、柯先生、我岳父、邱先生，我岳父有另一份，他的部分沒有清償」、「在協商的過程中邱蔡蘭有無出面？）沒有」、「（邱蔡蘭的章誰蓋的？）邱先生蓋的」等語（本院 100年11月30日言詞辯論筆錄，本院卷，頁 171背面），參以依被告所提出原告與被告邱健發於99年 9月28日之對話內容，原告確實坦承被告邱蔡蘭均不知情（本院卷，頁52至55），因而被告邱蔡蘭抗辯系爭協議書為被告邱健發偽造簽名並盜蓋印章一節，則屬有據。至原告雖主張被告邱蔡蘭對於前開強制執行並未表示反對，顯已默認系爭債務云云，然按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，最高法院29年度上字第 762號判例，可資參照。本件被告邱蔡蘭對於原告針對系爭債權所為強制執行之聲請雖未表示異議，然該單純沈默隱含意義可能性甚多，惟究非合於「默示承擔系爭債務連到保證人責任」之意思表示，因而原告據此主張被告邱蔡蘭應負連帶責任，亦屬無據。本件被告邱蔡蘭並未參與原告與被告邱健發間之和解事宜，亦未同意擔任連帶保證人，揆諸前揭說明，被告邱蔡蘭已盡舉證責任，是原告僅以系爭協議書主張被告邱蔡蘭應負連帶保證人責任，自屬無由，應予駁回。
（三）原主張撤銷被告邱蔡蘭及被告陳麗卿間就系爭不動產之買賣契約，有無理由？按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項固定有明文。然本件被告邱蔡蘭既非系爭和解債務之連帶保證人，已如上述，是原告與被告邱蔡蘭間並無債權、債務關係，故原告依民法第244條第1項、第 2項規定，主張撤銷撤銷被告邱蔡蘭與被告陳麗卿間之買賣契約，並依同條第 4項請求回復登記被告邱蔡蘭名下，自屬無據，併應駁回。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告邱健發經原告於93年間就本院91年度執字第 14668號強制執行事件參與分配時即請求給付上開積欠款項，迄未給付，是原告得依上開規定請求被告加付自95年3月1日起算之法定遲延利息。
六、綜上所述，原告依和解契約法律關係，請求被告邱健發給付542萬9435元，及95年3月 1日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息洵屬有據，自應准許，其餘請求為無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第三法庭 法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 蔡雲璽