臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第1215號原 告 楊豐文訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 徐碩延律師
粘怡華律師被 告 黃勝欣
黃淑玉廖榮祥鄭余炫鄭余毓陳明庭黃陳雪華共 同訴訟代理人 陳德聰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊有意價購被告與訴外人鄭余哲、鄭平雄、鄭余弘所共有坐落於改制前之臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35、35-2、35-3、35-4、35-6、35-8、35-9、35-10、35-12、35-14、35-15、35-17、35-18、35-19地號（分割自35地號）等14筆土地（下稱系爭土地），遂與各被告洽談價購條件，並分別於民國95年9月26日簽訂土地買賣契約書（下稱第一份契約），以確認被告出售意願及釐清佃農補償金之處理方式。俟與佃農協商處理補償金完畢後，旋即於95年10月初與被告簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約，合意以95年9月26日為生效日），藉以取代第一份契約，並約定價金為新臺幣（下同）1億3,550萬元，其後再由被告於96年1月23日、同年月29日寄發存證信函，通知鄭平雄、鄭余哲、鄭余弘是否依土地法第34條之1規定行使優先承買權，嗣雖接獲鄭余哲表明願以同一價格優先承買，然經被告於96年2月12日函請於96年2月16日前一次以現金支付，卻未獲置理，伊乃於96年4月23日將鄭余哲之價金完成提存，並於96年4月24日辦竣系爭土地之所有權移轉登記。詎鄭余哲竟於96年2月16日將其所有系爭土地（應有部分均為24分之1）連同同段35-20、35-21、35-22地號土地，及改制前之臺北縣新莊市○○段111、114、116地號土地（111、114地號應有部分均為4分之1，116地號為2分之1）共同設定3,500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人黃正園，伊屢次催請塗銷系爭抵銷權登記未果，乃於97年7月21日起訴請求確認其等二人間之設定系爭抵押權行為屬通謀虛偽意思表示，並請求黃正園塗銷該抵押權設定登記，然經判決敗訴確定，系爭土地顯然存有系爭抵押權而與系爭契約第6、7條所擔保之權利無瑕不符，茲以起訴狀繕本之送達，催告被告於5日內排除系爭抵押權登記，逾期未排除，則依民法第360條之規定，請求被告給付不履行之損害賠償500萬元。又系爭抵押權之設定將造成系爭土地交換價值之減損，另構成系爭契約第7條約定之違反，伊亦得請求賠償因此所生之500萬元損害。爰依民法第360條、第227條第1項及第226條第1項之規定起訴，並聲明：㈠被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如任一被告為一部或全部清償責任時，在其清償範圍，其他被告免其責任。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與被告黃勝欣、黃淑玉、廖榮祥（應有部分各9分之1）及佃農陳勝珪、陳慶星，及被告鄭余炫、鄭余毓（應有部分各12分之1），暨被告陳明庭、黃陳雪華（應有部分各6分之1）於95年9月26日在見證律師陳德聰之見證下，分別就伊等各自持有系爭土地之應有部分簽訂土地買賣契約書各乙份（即第一份契約），買賣價金分別為3,400萬元、1,700萬元、3,400萬元，原告並依之簽發支票交由見證律師保管，約定於條件成就時交付伊等分別簽收，其後再於95年10月3日簽署減價之補充協議。惟為辦理系爭土地之所有權移轉登記，地政士李忠憲乃於96年2月間依土地法第34條之1第1項規定，另行以倒填日期方式製作系爭契約，依民法第87條第1項規定，系爭契約應屬無效，原告不得依之主張權利。又縱系爭契約非無效，但依土地法第34條之1第1項出賣共有土地之全部，僅代為處分其他共有人之應有部分，自不負該部分之買賣瑕疵擔保責任。又原告於96年4月23日將鄭余哲之價金予以提存之時，已知悉鄭余哲於96年2月16日設定系爭抵押權，依民法第355條規定，伊等自不負擔保之責。又系爭抵押權之設定乃鄭余哲所為，且黃正園尚未行使抵押權，縱實施抵押權，拍賣所得清償抵押債權後之餘額仍可能超過原告提存之425萬元，即使低於提存之金額，原告所受損失亦不過為425萬元之買賣價金，原告請求賠償500萬元自非有理等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（卷㈡第300頁反面-第301頁反面）：㈠坐落於改制前臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段35（96年1
月2日分割增加35-19）、35-2、35-3、35-4、35-6、35-8、
35 -9、35-10、35-12、35-14、35-15、35-17、35-18地號土地（即系爭土地）原為被告與訴外人鄭平雄、鄭余哲、鄭余弘所共有。
㈡被告黃勝欣、黃淑玉、廖榮祥（應有部分各9分之1），與鄭
余炫、鄭余毓（應有部分各12分之1），暨陳明庭、黃陳雪華（應有部分各6分之1），及系爭土地之佃農陳勝珪、陳慶星，分別與原告於95年9月26日簽訂土地買賣契約書，約定將其等所有之系爭土地（應有部分）出售予原告，並委由陳德聰律師擔任見證人及保管價金尾款支票。嗣因系爭土地有部分於行水區，乃於95年10月3日達成降低價金之協議，兩造並簽署補充協議條款。迨95年10月4日，原告又與佃農陳勝珪、陳慶星達成終止耕地三七五租約及辦理註銷承租登記之協議，雙方並簽有協議書（卷㈠第78-81頁、第83-90頁，第91-96頁被證2，第82頁被證1，第124頁被證3）。
㈢被告於95年12月15日申請分割系爭35地號土地，獲改制前臺
北縣新莊地政事務所複丈後，於96年1月2日辦妥分割增加35-19地號土地之登記（卷㈡第195-196頁被證4）。
㈣李忠憲地政士以辦理系爭土地所有權移轉登記為由，製作由
被告出售系爭土地（應有部分：全部）之土地買賣契約書（即系爭契約），被告並應李忠憲之要求於該契約簽名及用印，惟該份契約之立約日「95年9月26日」為李忠憲所倒填（卷㈠第9-15頁原證1）。
㈤被告於96年1月23日、1月29日及2月12日對鄭平雄、鄭余哲
、鄭余弘（應有部分分別為12分之1，24分之1、24分之1）發出是否以同一價格購買系爭土地之通知（卷㈠第16-23頁原證2-4，臺灣板橋地方法院96年度存字第1970號清償提存影印卷）。
㈥被告及原告於96年3月30日以移轉系爭土地為由，申報系爭
土地之土地增值稅，改制前之臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處於96年4月16日函覆系爭分割後之35、35-6、35-17地號等3筆土地准予不課徵土地徵值稅（見卷㈡第75-76頁）。
㈦被告及原告委任李忠憲地政士依土地法第34條之1第1至3項
規定，申請辦理系爭土地之所有權移轉登記（應有部分：全部），經改制前之臺北縣新莊地政事務所於96年4月16日收件後，被告於96年4月23日以不同意出售系爭土地經通知優先承買但逾期未表態無法受取買賣價金致受領遲延之理由，將價金提存至臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）（96年存字第1968號、96年度存字第1970號）、臺灣桃園地方法院（96年度存字第2065號，附有鄭余哲須檢附抵押權人黃正園抵押權設定已塗銷及產權已完成移轉之土地登記簿謄本之條件），臺北縣新莊地政事務所於96年4月24日辦妥系爭土地移轉登記為原告所有之登記（卷㈡第51-54頁、第58-61頁、第55-57頁，卷㈠第24頁原證5，卷㈠第25-44頁原證6）。
㈧鄭余哲於96年間以其所有之系爭土地（應有部分24分之1）
為其向訴外人黃正園借款之擔保，設定3500萬元之最高限額抵押權登記（即系爭抵押權），並於96年2月16日辦竣登記（卷㈠第25-44頁原證6）。原告嗣於97年間主張前開抵押權登記乃虛偽設定，起訴請求確認抵押權關係不存在，並請求塗銷抵押權登記，惟迭經板橋地院、臺灣高等法院判決駁回原告之起訴，復經最高法院裁定駁回上訴確定（卷㈠第45-54頁原證9）。
四、原告主張被告所移轉之系爭土地上有系爭抵押權之設定，違反系爭契約第6、7條之約定，應負權利瑕疵擔保及不完全給付之責云云；被告則辯以系爭契約為兩造通謀虛偽而成立，應屬無效，原告不得據以行使權利等語。是本件首應審酌者為兩造是否通謀虛偽成立系爭契約，茲敘述如下：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。本件被告抗辯其與原告間之系爭契約係出於通謀虛偽意思表示，依前揭說明，雖應由被告負舉證之責。惟各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。
㈡原告陳稱其本意在於購買系爭土地之全部所有權，但無法確
知各共有人出售意願，遂先後分別向各共有人商洽應有部分之購買，經多數共有人表示同意後，乃邀集於95年9月26日開會討論簽約事宜，是當日所簽訂之第一份契約僅為確認被告出售系爭土地之意願，其後再簽訂系爭契約取代第一份契約云云（卷㈠第108頁反面-第109頁、卷㈡第262頁反面）；被告則稱其應地政士李忠憲所為配合土地法第34條之1第1項規定之要求始簽訂系爭契約，並無出售全部土地之意等語。
經查：
⒈原告主張其自始至終均係本於購買系爭土地全部所有權之意
，惟又稱分別洽購各共有人之「應有部分」，則洽購之時是否向各有人提及購買系爭土地之「全部」，即屬不明，亦乏證據相左，此項主張自難信實。另依原告所稱95年9月26日簽訂第一份契約時即知出售之共有人人數已超過土地法第34條之1所規定之門檻等語（卷㈠第100頁反面），原告於95年9月26日開會討論簽約事宜時即可表達其擬依土地法第34條之1第1項規定買受全部土地之意。然證人即受委任辦理系爭土地移轉所有權事務之李忠憲卻證稱第一份契約係在陳德聰律師事務所簽署，簽約後，原告及買賣雙方之仲介始稱要依土地法第34條之1之方式來處理，其因而擬訂系爭契約，原告及被告嗣依其通知分別前來簽署等語（卷㈡第178頁正反面），足證系爭契約係第一份契約締結後為配合移轉全部土地所有權而為之提議，原告究竟出於與被告締結買賣全部土地之系爭契約之真意，即非無疑。原告雖援引證人李忠憲證述「買方其實是要買整塊土地，但因有部份共有人未到場，故買方說要依土地法第34之1可達一定比例方式來處理，必需另簽出售全部土地符合土地法第34條之1之契約…買方要買整筆土地，我說要簽這份契約是為了要配合移轉全部的土地，我有告訴要賣應有部分的地主」，主張被告知悉簽訂系爭契約係為能出賣系爭土地之全部所有權云云（卷㈡第263頁），但證人李忠憲一再證述其只告知被告此係為了配合移轉全部土地而作的程序，其不清楚被告是否了解簽署系爭契約係表示出售系爭土地之全部，甚至證稱：「印象中有一位地主說我是為了配合要出售整筆土地才簽這份契約的」等語（卷㈡第178頁反面），被告究係基於出售全部土地之意，或僅就原告踐行土地法第34條之1第1項之程序而為配合之意思表示，恐難擷取證人李忠憲前所為「買方要買整筆土地，我說要簽這份契約是為了要配合移轉全部的土地，我有告訴要賣應有部分的地主」證詞即為論斷。是縱使系爭契約已經雙方簽名用印，亦難逕為系爭契約合法有效之認定。
⒉另觀之第一份契約，僅明載買賣之標的及各被告之應有部分
，及買賣價金、付款條件、稅費負擔、產權擔保、禁止規定及違約罰則，並無被告出售全部土地及日後簽署系爭契約予以取代之明文，是否有原告所稱第一份契約僅在於確認被告出售系爭土地之意，待與佃農協議後再以系爭契約取代等情事，非無商榷必要。另細繹系爭契約，又查無系爭契約與第一份契約相關之文字，攸關佃農是否放棄耕地三七五減租條例第15條第1項前段「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權」所定優先承受權之重要之點亦付之闕如，第一份契約之效力是否存續，復無何記載，且未將95年10月4日原告與佃農簽署之拋棄耕地三七五減租條例承租權之協議書（卷㈠第124頁）列為系爭契約附件，則第一份契約是否已被系爭契約取代，兩造有無締約系爭契約及受之拘束之真意，更啟人疑竇。
⒊次從買賣標的而論，第一份契約第1條記載：「台北縣○○
鄉○○○段楓樹腳小段35、35-2、35-3、35-4、35-6、35-8、35-9、35-10、35-12、35-14、35-15、35-17、35-18地號等13筆土地」（卷㈠第78、83、87頁），系爭契約第1條卻將96年1月2日始辦妥分割登記之35-19地號土地（不爭執事實㈢參照）列為系爭契約之買賣標的（卷㈠第9頁），系爭契約是否確如原告所稱95年10月間與佃農協議完成後簽訂？抑或完成分割登記後始依土地法第34條之1第1項格式而作之形式？非無審究餘地。
⒋再就第一份契約簽署後，兩造另簽訂減價之協議而言（卷㈠
第82頁），兩造買賣之價金已因系爭土地有部分位於堤防外行水區而減價，然系爭買賣契約毫無提及，原告為不同意出售系爭土地應有部分之鄭平雄、鄭余哲及鄭余弘所提存之價金亦無減少，各共有人所得價金顯然有所差異，核與原告所稱按應有部分比例均分系爭契約所載價金之情形不同，兩造有無成立系爭契約之真意，亦有疑義。是被告抗辯系爭契約僅應付土地法第34條之1第1項之規定，為兩造故意成立等語，尚非無可採信。
㈢被告就通謀虛偽成立系爭契約之抗辯固有舉證之責，惟如前
所述，被告所稱其係應李忠憲之要求而配合簽訂系爭契約之情，堪認已為相當之舉證，原告既否認被告之抗辯，依首揭說明，自應提出反證予以反駁，否則即難為有利於原告之認定。查，原告雖稱林俊良及劉秋分為系爭土地之仲介，由渠等與被告接洽，並連絡於95年9月26日開會，並於簽訂第一份契約之時全程在場，足以證明被告早已知悉原告本意為買受系爭土地之全部，系爭契約確係用以取代系爭契約，故聲請訊問林俊良及劉秋分（卷㈡第264頁反面），然原告已稱95年9月26日簽訂第一份契約時即知出售之共有人人數已超過土地法第34條之1所規定之門檻等語（卷㈠第100頁反面），商談簽約事宜時，即可簽訂買賣全部土地之契約，但原告捨而不為，已於前述（㈡⒈），又證人李忠憲證稱：「（原告訴代問：仲介最初與你接洽時，有無跟你說原告要買這塊土地？）就我得到的訊息是買方要買整塊土地」等語（卷㈡第179頁），可知李忠憲於95年9月26日之前即知原告買受全部土地之意，何以任由兩造以簽訂第一份契約之方式成立買賣？又何以事後始擬訂簽訂符合土地法第34條之1第1項規定之系爭契約？再次突顯兩造於商談簽約事宜時並未提及買受與出售全部土地等細節。況林俊良及劉秋分係向原告收取仲介報酬（卷㈡第264頁反面原告之陳述），與原告之關係較為密切，縱到場作證，亦難期待證詞之真正，故無訊問之必要。除此，原告既未再為其他舉證，其所稱系爭契約非通謀虛偽成立，兩造應受拘束之主張，即屬無據而不足採。
五、綜上所述，原告以系爭土地上有系爭抵押權之設定，構成權利瑕疵及不完全給付為由，請求被告賠償損害，然系爭契約為兩造為應付土地法第34條之1第1項之規定而虛偽成立，依民法第87條第1項之規定而自始確定地無效，原告自不得據以請求被告履行，更不得進而請求賠償。從而，原告依民法第360條、第227條第1項、第226條規定起訴，請求被告給付500萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如任一被告為一部或全部清償責任時，在其清償範圍，其他被告免其責任，為無理由，應予駁回。原告雖又為願供擔保請准宣告假執行之聲明，但原告之訴已經駁回而失附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，原告其餘主張及系爭抵押權之存在是否構成權利瑕疵、不完全給付，及原告是否受有損害，暨被告所為防禦等，均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
民事第四庭 法 官 許純芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 陳怡君