臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2541號原 告 鄭景順訴訟代理人 鄒孟昇律師複代理人 簡大易被 告 葛通和訴訟代理人 葛宇甯被 告 張粉訴訟代理人 曾明薇
劉立文上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告葛通和應將坐落臺北市○○區○○段一小段二五九地號土地上，如附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積十點四六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人。
被告張粉應將坐落臺北市○○區○○段一小段二五九地號土地上，如附圖所示C4、C6、C7、C9部分，面積九點七六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告分別以新臺幣貳拾伍萬柒仟元、新臺幣貳拾肆萬元為被告葛通和、張粉供擔保後，得假執行。但被告葛通和、張粉如分別以新臺幣柒拾柒萬元、新臺幣柒拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「㈠被告葛通和應將其坐落在原告土地內之地上建物（如附圖所示A部分）拆除，並將土地返還原告。㈡被告張粉應將其坐落在原告土地內之地上建物（如附圖所示B部分）拆除，並將土地返還原告」，嗣於本院審理中變更為：「㈠被告葛通和應將坐落臺北市○○區○○段1小段259地號土地（下稱系爭土地）如附件1所示A1及A2部分（面積12.53平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告張粉應將坐落系爭土地如附件1所示B1、B2部分（面積12.73平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人」（見本院卷㈠第39、40頁），核屬補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，又原告復於
101 年7月6日具狀變更聲明為：「㈠被告葛通和應將坐落系爭土地如附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積10.46平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告張粉應將坐落系爭土地如附圖所示C6、C4、C7 、C9部分，面積9.76平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人」（見本院卷㈡第21頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國98年4月間買受系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路4段101巷93弄37號房屋，經鑑界後發現訴外人康琪麗所有門牌號碼為臺北市○○區○○路4段101巷93弄31號房屋與被告葛通和、張粉所有門牌號碼為臺北市○○區○○路4段101巷93弄33號房屋（下稱系爭33號房屋）、臺北市○○區○○路4段101巷93弄35號房屋（下稱系爭35號房屋）共3戶之增建物逾界、占有系爭土地共37.8平方公尺，於95年5月間經臺北市文山區調解委員會調解2次，訴外人康琪麗同意拆除增建物返還土地，已執行完畢，惟被告即系爭33號房屋屋主葛通和不願拆除，亦不願出價購買所占用土地，被告即系爭35號房屋屋主張粉不願拆除，只願以低價購買，幾經原告催促，被告2人卻藉故推諉，致原告所有權之行使受有侵害，為此，爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：
（一）被告葛通和抗辯：臺北市地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）及臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）於原地界測量中稱原有界址係圍牆，業已拆除，此認定不無疑義，依開發總隊所製作之地籍圖調查表中略圖1-4，被告葛通和與原告地界係以圈圈標示，而1-2與隔壁鄰居間巷道牆壁則是虛線標示，二者顯然不同，其用意在區別兩種係不同之牆壁，一是用石頭砌成的駁坎以圓圈代之，在經界線類別欄中並無駁坎這項類別可供選擇使然，不難看出圍牆即今日之駁坎，而另一種與鄰居隔間之直立式的牆壁皆以虛線代之。再依建管處之建築物套繪圖被告與原告之界址與地籍調查表對照，不難看出亦是以駁坎為界，土地開發總隊承辦本案以來，一直供稱原有界址圍牆業已滅失，乃重新丈量，加之最後出具之鑑定書與先前丈量之占用面積亦大致相同，據土地開發總隊鑑定人到庭供稱，圍牆係依據地籍調查表而來，然該調查表所標示紀錄後方，只有駁坎圖樣，並無圍牆圖樣，另調查表左側經界線類別及代表號欄中，因無駁坎這項界線類別，其圈在圍牆項上，顯然係將駁坎當作圍牆圈選甚明，事實亦未曾有過圍牆，其所謂圍牆滅失，空言無據，鑑定書更無證明力可言，原告之訴為無理由，應予駁回等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告張粉抗辯：⒈被告張粉所有之系爭35號房屋，早於72年間即聲請建照
建築完成者，系爭35號房屋與原告所有之37號房屋間，有高達3公尺以上之落差，在建商開發時即築有駁崁作為界址，且原告所有之37號房屋，係被告張粉所有之系爭35號房屋完成建築並居住多年後之76年間方申請建築，當時所有權人並未爭執被告張粉使用其所有之系爭土地，依吾人之經驗法則，殊不可能被告張粉所有之系爭35號房屋申請建照興建時，在上下高達3公尺以上落差並已築有駁崁，卻留下30餘平方公尺之空地閒置不使用之可能，原告主張為被告張粉竊占其所有系爭土地並建築房屋事，業經檢察官作成不起訴處分，又原告以兩造間就系爭土地爭議簽有和解契約，然據72年重測之地籍調查表，自始該地即為原持有人所有、遞嬗於今，即所依據之法律、事實有誤，被告張粉已以存證信函撤銷原訂定之契約，原告以和解契約訴請拆屋還地即無理由。⒉根據69至76年間之原始地籍調查表、建築圖暨歷年地形
圖、地籍圖、套繪圖等均顯示周邊宗地之間皆以連續圓石狀之符號標記，依圖式規格表係屬駁坎，至於圍牆則以雙平行線標示，地籍調查表既結合圖形、勾選項目二者以為一定意思之表示且為公務員於其職務上依程式所製作，應屬公文書無誤，依民事訴訟法第355條公文書推定為真正，則界限應即為駁坎且為一直線，原告起訴應證明被告張粉係無權占有，是否越界以經界線為準，然其所稱圍牆已滅失，原告應就經界線存在負舉證責任，而原始資料上宗地經界既呈一連續半圓形波浪狀直線，經界即為駁坎，斷無所謂圍牆，此業經里長證明並由地政人員改稱須合併圖形、勾選項目判斷，應即駁坎，若按原告所稱經界，地籍調查表上應多一梯形區塊，製圖時將呈一向下凸出之線形，依據地籍測量實施規則第135條規定，邊線約0.1mm，依比例約當50cm，影響不大，以1/500比例尺計算，即使為1公尺，圖上應為2公釐，仍非不可呈現，即以原告門口道路末端迴車道為例，實測約150cm，套繪圖上呈一凸字狀擴大，間距為3公釐，故知足以清楚、確實地呈現宗地現場實況，並非在50公分內，無所謂誤差，依測量原理「得二定點即可據以測量」，被告張粉門口前93弄正好是既定道路，將套繪圖依比例放大，宗地就建築物分棟測量長約2.9至3公分即1500cm、呈一直線，長度恰好就是駁坎位置，相當長度現場只見駁坎，何來圍牆？同理，由系爭土地與同小段258地號土地間，長約3.05，放大則為1525cm，雖丈量不便，但比較同小段258地號土地及其他建物現場實況，亦指向駁坎。
⒊系爭土地既未於73年後再辦理重測，屬複丈事件，應適
用複丈相關規定，依據地籍測量實施規則第201條之2規定：「重測公告確定之土地，登記機關不得受理申請依重測前地籍圖辦理複丈」、第220條規定：「複丈時，應對申請複丈案件之各宗土地全部界址及毗連土地界址予以施測，必要時擴大其施測範圍」，迄76年間系爭土地所有人申請建照時並無任何合併、分割、變更而重測之事由，亦未知悉或接獲任何書面通知，何以產生此等結果，無乃啟人疑竇，況且重測前後持有面積不變，何以複丈面積不變，土地形狀卻變更，連坐落都變了，顯見其地籍調查不確實或根本沒做，而且另擇基準點，顯然亦未遵守程序就毗連鄰地施測。又古亭地政複丈亦僅到場而未實作，徒抄襲76年舊案，依前述說明，未依「72年重測結果」複丈已是大錯，再以錯誤之76年複丈成果複丈，無異錯上加錯，且地政人員對被告張粉要求駁坎位置、測量點、界址點等坐標、測得土地長度及面積等資料一概相應不理，況依地籍測量實施規則第215條第3項未經申請人及到場之關係人當場認定並在地籍調查表上簽名、蓋章者，應載明事由並於複丈成果圖加註「僅供參考」，被告張粉與葛通和既未簽名、蓋章，何來「一致無異議」之結論？遑論法院囑託古亭地政之複丈結果被告張粉之系爭35號房屋向下偏移、屋角凌越馬路，且與套繪圖就與鄰右原本呈一直線之實況及原始圖樣比較，明顯凹陷，與事實不符，恰恰證明係採不同標準，更甚者，同樣衛星定位，3次結果不一，誤差竟高達65％，足認鑑定結果難期公正、執行職務有偏頗之虞，是否違反誤差容許值，實不能無疑，若真如所稱以系爭35號房屋後牆內為界，再加上法定防火空間等約1.5公尺，所呈現之地形圖、地籍圖更不只上述落差而已，況且勘察現場可發現，上下二社區大致上基於其確信（既經政府核發建照、經複丈，駁坎即為界線），以駁坎為經界而營造、增建，被告張粉之土地於72年重測，經相關地主指界，則其可信性自然極高，土地所有權人應於重測時到場指界，無非以其對事實知之最詳、利害最切，依程序只要無人異議，公告異議期一過，權利即已確定，系爭土地複丈時則並無人指界，亦無鄰地所有人到場指界，明顯違反地籍測量實施規則第211條第2項應通知鄰地所有人之規定。
⒋違建盛行，年深日久，自成一潛規則，即避免使用堅固
、昂貴之材質或任何與建築物本體有任何「非破壞無以分離」之工法，以此規則檢視，被告張粉之前手採輕材質，與二社區間隱然以駁坎為界、成一直線之現況，則若被告張粉前手知為越界，建物後牆何不採輕材質？何敢抗議對方越界，而對方何以接受？以建蔽率言，建蔽率係以建物陰影垂直覆蔽之土地比，即遮蔽範圍除以土地面積，以明哲建築師事務所套繪圖所列63.86/161.39=39.56％，若含「據稱被竊占」之37.817平方米=199.207平方米，依公式反推，可建約79.6828平方米，扣除
63.86平方米（該建築師原建築圖建物面積）再換算成樓層面積（約乘以3倍=15.8228平方米=4.786397坪，約當19塊褟褟米），依據77年11月17日古亭地政建物測量成果圖65.64/161.39=40.67％，違反建蔽率須小於10分之4（即40％）的規定，再就位置、現況地籍套繪圖、面積計算表同圖右上角－實測圖部分，已越界，左下角所稱重測後地籍套繪圖部分，尚未越界。
⒌此外，土地開發總隊之鑑定書尚有疑義，72年臺北市景
美區地籍調查表與今年總隊鑑定書圖，同屬同一機關的測量（土地開發總隊與72年執行重測之測量大隊為同一單位），為何有兩種不同的版本，令人費解，土地開發總隊未將同小段262地號土地完整畫在圖上，亦未將系爭35號房屋完整畫在圖上，更未將圖根點、測量點、界址點等坐標一一列出，詳細交代由以上各坐標而得之㈠系爭土地及同小段262地號之土地各邊長度及面積、㈡系爭35號房屋占用系爭土地的邊長及面積，均有違地籍測量實施規則第103條之規定，況且，土地開發總隊與古亭地政在99年的「會勘記錄」上已將界址滅失，則鑑定書中所指「可靠界址點」從何而來，即有疑義。
⒍依據前述說明，得採為經界基礎者為69、98年臺北市地
形圖，則上下道路長31公尺，同小段262地號、263地號、264地號土地間均為1.6公分，比例放大1000倍為1600公分，經實地測量，證明經界即駁坎，系爭土地則為1.5公分，比例放大1000倍為1500公分，但76年複丈放大為3.1公分（比例尺1/500，即1550公分），而同小段262地號土地則縮減成2.8公分，再比較複丈圖，屋角原距馬路90公分，複丈圖上凌越馬路0.1公分（50公分），合計差140公分，與同小段263地號土地間差0.2公分（100公分），再比較101年2月7日鑑定書所謂越界部分長約1.1公分、寬約0.1公分，約略與位移部分相當，換言之，標點已向下、向右移動，在在顯示76年複丈，大有玄機，72年系爭土地地籍調查表上以長條橡皮章蓋有「○14無明顯界址參照舊圖逕行施測」字樣，足見72年9月間，被告張粉主張應注意相鄰明顯地形坵塊、否則亦應參照舊圖一節，已是行之有年之行政先例，基於平等原則，行政機關並無任意裁量之空間，故76年複丈即違反行政程序法第6條平等原則。又參照地籍測量實施規則第206條第1項第5款規定，複丈應備複丈地籍調查表、第79條即就土地坐落、界址、原有面積、使用狀況及其所有權人、他項權利人與使用人之姓名、住所等事項，查註於地籍調查表內、第173條地段圖應繪明本號地之地籍線及相鄰土地之界址，證明複丈並無依據、不參考任何行政先例、資料，恣意胡為之自由，遑論逕行變更重測結果，另參照地籍測量實施規則第189 條地籍圖重測時，應先檢測基本控制點、加密控制點、圖根點及有關之測量標，經檢測結果原測量標失去效用或遺失者，非依法不得廢棄或重置之，則複丈依其本質（放樣）更不得變更，否則即為毫無事理依據之無權決定，地籍測量實施規則第133條地籍原圖於戶測量完竣後應與鄰圖接合無誤，始得著墨，則系爭土地與原地籍圖無法接合。
⒎綜上，72年重測依地籍測量實施規則第201條之2逾公告
期無異議已確定，是複丈應以72年重測為基準，依地籍測量實施規則第79條第2項規定，前項所有權人之土地界址，應於地籍調查表內繪製圖說，作為戶地界址測量之依據，地籍調查表上ooooooooo符號為駁坎（以大石頭砌成、具象形特質，一目瞭然），既經鑑定人證實為駁坎，經界即為駁坎，與99年2月地政機關會勘人員說法如出一轍，均意圖將連續圈圈（石砌）加直線之坡坎符號，一分為二，硬拆成連續圈圈狀係駁坎，直線為圍牆，但根據之前說明，二者實地至少差距1.5至2公尺，在圖形上並非不能呈現，有何理由混在一起？更何況據稱地籍調查表並非依比例，更無不能分開呈現之理，不畫圍牆，正因為根本不存在，所以無從畫起，鑑定人只有在無從閃躲之情況下，才回答地籍調查表上連續圈圈（石砌）暨直線確屬駁坎，後來也回答『圈圈oooooo不是圍牆』，前後證詞自相矛盾，且因被告張粉已在101年2月7日現場勘測時指出「100年8月古亭地政之測量」明顯與事實不符之處，「101年2月總隊的測量」是最簡略的，蓄意不把被告張粉之土地、房屋完整畫出，若把原告之房屋確實畫在鑑定書圖中，更可顯現其實際之建蔽率（大於法定40％）、空地（遠遠少於法定60％）、沒有1.5公尺以上的防火巷及占用道路的部份，此片面且不具公信力之測量而得之系爭土地面積亦應大於200平方公尺，遠遠超過其土地地籍謄本登記面積170平方公尺，此鑑定實欠缺專業公正之基本要求，況且，計算面積誤差應援引地籍測量實施規則第153條第2項「前項求積誤差不得超過△F﹦0.2√F+0.0003F之限制（△F為求積誤差，F為總面積，均以平方公尺為單位）」，則系爭土地總面積為170平方公尺，誤差不得超過2.65868平方公尺（計算式：0.2X√170+0.0003X170=2.65868），惟依開發總隊鑑定書系爭35號房屋占用9.76平方公尺、系爭33號房屋「占用」10.46平方公尺，合計20.22平方公尺（尚不含#264已「歸還」部分-7.1平方公尺），顯見系爭土地面積超逾170平方公尺，嚴重偏離72年重測結果，誤差幾近8倍，設若以坐標讀取儀計算面積時，依地籍測量實施規則第157條規定-其較差不得大於0.0003M√F (M為圖比例尺之分母，F為以平方公尺計算之面積)並取其平均值，前項計算面積，於量取各界址點坐標時，每點連續2次，其較差不得超過圖上0.2mm，亦即較差應小於0.0003X圖比例尺之分母500X√170（=13.0384）＝1.9556平方公尺，比照「據稱」竊占之土地20.22平方公尺，亦可見明顯重大錯誤等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為系爭土地之共有人，應有部分為2分之1，被告葛通和、張粉分別為臺北市○○區○○路4段101巷93弄33號、35號房屋之所有權人，權利範圍均為全部。
（二）原告曾與臺北市○○區○○路4段101巷93弄31號房屋之所有權人康琪麗於99年3月3日簽訂土地鑑界結果同意書，被告2人並未在上面簽名、蓋章。
（三）系爭土地經土地開發總隊鑑測結果，被告葛通和所有之系爭33號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積合計10.46平方公尺；被告張粉所有之系爭35號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積合計9.76平方公尺。
四、本件之爭點為：
（一）被告葛通和所有之系爭33號房屋及被告張粉所有之系爭35號房屋是否占用系爭土地？如是，占用面積若干？
（二）原告依民法第767條第1項前段規定請求被告葛通和、張粉拆除如附圖所示面積各10.46平方公尺、9.76平方公尺之地上物，並將該部分土地返還原告及其他共有人，有無理由？原告請求拆屋還地有無構成權利濫用？
五、得心證之理由：
（一）被告葛通和所有之系爭33號房屋及被告張粉所有之系爭35號房屋是否占用系爭土地？如是，占用面積若干？⒈經查，原告為系爭土地之共有人，應有部分為2分之1，
被告葛通和、張粉分別為系爭33號、35號房屋之所有權人，系爭33號、35號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積各10.46平方公尺、9.76平方公尺，有古亭地政土地複丈成果圖及土地開發總隊鑑定圖等件在卷可稽（見本院卷㈠第30、107頁），復為被告張粉之訴訟代理人邱六郎律師自承：對於現狀有占用到原告的土地不爭執，對於測量結果沒有意見等語在卷（見本院卷㈠第38頁背面），是原告主張系爭土地遭被告葛通和、張粉所有之系爭33號、35號房屋占用乙節，應屬有據。
⒉被告張粉雖改稱：系爭土地係69年開發之山坡地，下方
界線為駁坎，古亭地政及土地開發總隊沒有實際測量，而係以電腦測繪，且與地籍調查表不符，測量結果不能採信云云，並提出臺北市景美區地籍調查表、地形圖、臺北市政府工務局使用執照存根、重測後地籍套繪圖及現場照片等件為證（見本院卷㈠第77、78、82、90至93、15 2至157、160至174、179至183頁），被告葛通和則以系爭土地與系爭33號房屋係以駁坎為界，地籍調查表上顯示以圍牆為界址，實係以駁坎當作圍牆云云置辯，並提出臺北市景美區76年地籍調查表、重測土地面積計算表、臺北市建築物套繪圖及地形圖圖示規格表等件為證（見本院卷㈠第72至74、220、221頁），惟查，依土地開發總隊101年2月21日北市地發控字第1003151330
0 號函所附鑑定書之內容記載（見本院卷㈠第106頁），本案係使用精密電子測距經緯儀於系爭土地附近周圍測設圖根點，經檢核合格後，做為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，使用上列儀器分別施測法官現場囑託施測之系爭建物及其坐落土地附近可靠界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺1/500），然後依據本總隊保管之地籍原圖、圖解地籍圖數值化結果，與前項成果核對後測定展繪於鑑測原圖上，計算面積，作成鑑定圖，其程序並無不妥，鑑定結果自足堪採信，參以本院囑託古亭地政現場測量結果，系爭33號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地之面積共12.53平方公尺（計算式：1.52+
11.01=12.53），系爭35號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地之面積共12.73平方公尺（計算式：2.55+10.18=12.73），有土地複丈成果圖在卷可佐（見本院卷㈠第30頁），與土地開發總隊重新鑑測結果相同，僅占用面積略有誤差，足見被告葛通和之系爭33號房屋及鐵皮增建物與被告張粉之系爭35號房屋及鐵皮增建物確有占用原告之系爭土地甚明。
⒊被告雖均抗辯系爭土地係以駁坎為界，渠等房屋並未占
用原告之系爭土地云云，惟查，依臺北市景美區地籍調查表所示（見本院卷㈠第78、157頁），系爭土地（重測前為17-164地號）與系爭33號房屋坐落之263地號土地（重測前為17-166地號）、系爭35號房屋坐落之262地號土地（重測前為17-165地號）係以圍牆為界，而該界址業已滅失，有開發總隊99年2月12日北市地發四字第099 30214000號、99年8月26日北市地發四字第09931138400號函可憑（見本院卷㈠第171頁），加以開發總隊鑑定人劉建志到庭陳稱：地籍調查表上駁坎不是制式實界種類，依據地籍調查表記載，系爭土地是以圍牆為界，不是駁坎，駁坎的南側有1條實線是牆壁，因為現場已經沒有圍牆，所以我們認定界址滅失，當現場地形地物與地籍調查表記載不符的時候，我們依據當時重測公告後之地籍資料來實測鑑定，地形圖記載的是地形，地籍調查表是略圖、示意圖，鑑定圖是依據比例、座標位置記載，鐵皮增建物範圍北側界線就是駁坎，只是沒有在鑑定圖上註明，但是有在鑑定書上敘明等語（見本院卷㈠第213至216頁），足徵系爭土地與262、263地號土地係以圍牆為界址，駁坎並非界址，原圍牆因地形變遷之因素業已滅失，地形圖不能作為認定界址之依據，而地籍調查表僅係示意圖，鑑定人係依據重測公告後之地籍資料鑑測作成鑑定圖，自較為精準，是以，被告張粉徒以依臺北市地形圖所示，262、263、264地號土地間均為1.6公分，比例放大1000倍為1600公分，經實地測量，證明經界即駁坎，系爭土地則為1.5公分，比例放大1000倍為1500公分，上下兩基地長31公尺（262、
263、264、258、259地號），顯然系爭土地之界址即係駁坎云云，尚乏依據，洵非可採。
⒋又被告張粉以土地開發總隊人員僅到場而未實作，徒抄
襲76年舊案，應構成迴避事由，爰依法聲請拒卻鑑定人云云，然按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限，民事訴訟法第331條第1項前項、第2項定有明文，此為法院囑託機關為鑑定，並由鑑定機關指定之人時，準用之（同法第340條第2項參照），查本院函請土地開發總隊會同本院至現場履勘並測量，並由該機關指派人員劉建志至現場履勘及測量，並製作鑑定書乙節，有勘驗測量筆錄及土地開發總隊101年2月21日北市地發控字第100315 13300號函暨所附鑑定書可稽（見本院卷㈠第101至107頁），堪認土地開發總隊人員劉建志既已於本院曾為鑑定機關指派測量之人，並已提出鑑定書，則被告張粉於本院聲請拒卻土地開發總隊人員為鑑定人云云，核與民事訴訟法第340條第2項準用第331條第1項、第2項之規定不符，自無可取。
⒌被告張粉另以基本地形圖圖示規格表為依據（見本院卷
㈠第167頁），抗辯：地籍調查表上「ooooooooo」符號為駁坎，系爭土地與262、263地號土地之經界符號「ooooooooo」即為駁坎云云，然上開基本地形圖圖示規格表僅能證明地形圖上符號「ooooooooo」之分類名稱為駁坎，尚不能據此推認系爭土地之界址即為駁坎，況土地或因人為、天然地形變遷，致與原地籍圖不符，故亦不能認定系爭土地72年重測之地籍調查表上標示「ooooooooo」處即為現今駁坎之位置，且本件訴訟為拆屋還地訴訟，非為經界訴訟，經本院囑託古亭地政及土地開發總隊依據重測公告後之地籍資料測量結果，既均認定被告葛通和之系爭33號房屋及鐵皮增建物與被告張粉之系爭35號房屋及鐵皮增建物，確有占用系爭土地之情事，則被告張粉一再空言否認鑑測結果，屢以系爭土地72年重測之地籍調查表上界址處標示「ooooooooo」為據，抗辯系爭土地係以現今之駁坎為界云云，尚非可採。至被告張粉聲請向臺北市政府工務局建築管理處調閱兩造所有房屋申請建築執照之原始資料，以查明原告所有房屋申請建築執照時，有無重複使用系爭土地部分，然查，原告為系爭土地之所有權人，本得使用系爭土地，原告所有房屋有無重複使用系爭土地與本案無涉，加以被告葛通和、張粉均非系爭33號、35號房屋之原始所有權人，渠等買受房屋時即存在鐵皮增建物，此為渠等所是認（見本院卷㈠第21頁），則建築主管機關核發建築執照之建物現狀既有變更，該建築相關之資料，即無調閱之必要，併予敘明。
（二）原告依民法第767條第1項前段規定請求被告葛通和、張粉拆除如附圖所示面積各10.46平方公尺、9.76平方公尺之地上物，並將該部分土地返還原告及其他共有人，有無理由？原告請求拆屋還地有無構成權利濫用？⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條及第821條分別定有明文。又無權占有他人土地興建建物者，必須拆除建物始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建物，自屬當然。經查，原告為系爭土地之共有人，被告葛通和、張粉分別為系爭33號、35號房屋之所有權人，系爭33號、35號房屋均有部分坐落於系爭土地上，系爭33號房屋占用位置如附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積10.46平方公尺，系爭35號房屋占用位置如附圖所示C6、C4、C7、C9部分，面積9.76平方公尺，業經本院囑託土地開發總隊派員測量在案，並製有鑑定圖附卷可參（見本院卷㈠第
107 頁），被告葛通和、張粉既未能舉證證明渠等有何占有使用系爭土地之合法權源，則依前開規定，原告主張被告葛通和應將坐落系爭土地如附圖所示C1、C3、C4、C6 部分，面積10.46平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，被告張粉應將坐落系爭土地如附圖所示C4、C6、C7、C9部分，面積
9.76平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的，民法第148條第1項定有明文。又本條項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例參照）。另權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，倘其權利之行使，非屬自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，即不得視為以損害他人為主要目的，此時其所為者乃屬權利之正當行使，即無構成權利濫用之情事。再物上請求權之行使，除法律另有明文規定外，原不受誠信原則之限制，蓋物上請求權之權源性質，屬於物權之歸屬性的法律關係，此種法律關係之本旨在於權利之享有，及排除妨害其享有之行為，故依物上請求權排除外來之加害，除法律另有具體之限制規定外，應不得率認構成權利之濫用。
⒊被告張粉雖抗辯原告請求拆屋還地有權利濫用之情形云
云，惟查，被告葛通和所有之系爭33號房屋及被告張粉所有之系爭35號房屋確有占用原告所有之系爭土地，面積各10.46平方公尺、9.76平方公尺，已如前述，而系爭33號房屋係坐落263地號土地，系爭35號房屋係坐落262地號土地，系爭33號、35號房屋及鐵皮增建物原應分別蓋在263地號、262地號土地上，但被告葛通和、張粉逾越界址占用原告所有之系爭土地，於法自有未合，系爭33號、35號房屋雖經核發建築執照，然亦不得認為有合法使用系爭土地之權源，又被告葛通和、張粉將越界占用系爭土地之地上物拆除，並將系爭土地返還原告後，渠等原有之土地面積並未因而減少，且系爭33號、35號房屋占用系爭土地之部分主要係鐵皮增建物，主建物占用系爭土地之部分僅各1.77平方公尺及2.85平方公尺，則被告葛通和、張粉拆除無權占用部分當不至於損及房屋結構，故原告本於所有權之作用行使物上請求權，主觀上既非以損害被告為目的，且所得之利益亦非甚微，自不得遽認構成權利之濫用，被告張粉抗辯原告請求拆屋還地構成權利濫用云云，尚難認可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告葛通和應將坐落系爭土地如附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積10.46平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，被告張粉應將坐落系爭土地如附圖所示C4、C6、C7、C9部分，面積9.76平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
書記官 林玗倩