臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第280號原 告 張國富訴訟代理人 陳丁章律師複 代理人 李子聿律師被 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 黃菁菁上列當事人間確認信託關係不存在等事件，本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告於民國九十七年二月十五日所簽立之信託關係不存在。
被告應給付原告美金陸萬陸仟玖佰貳拾元，及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰壹拾叁萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為被告之客戶，被告之理財專員朱妙蒂於民國97年2月1
5日向原告推介由美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brother
s Treasury Co.BV，下稱雷曼財務公司）、美國雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holdings Inc.，下稱雷曼控股公司）分別擔任發行、保證機構之12年期美金計價雙率計息利率連動債券，投資金額為美金7萬元，惟原告未曾與被告成立信託契約，也未曾對被告為指定用途信託（特定金錢信託）之指示，被告卻自為原告扣款投資「12年期美金計價雙率計息利率連動債券」（下稱系爭連動債），被告於97年2月15日依據「特定金錢信託」之法律關係，以受託人身分推介原告承購系爭連動債時，系爭連動債根本還沒實際發行，發行條件根本未能特定，也未曾向原告說明系爭連動債之屬性、任何風險與權利義務關係，且原告根本不知97年2月15日被告職員朱妙蒂所聲稱為「保本保息基金」之商品竟為「連動債」，原告否認有任何信託之合意，被告自原告外幣帳戶扣款作為「信託財產」，並用以投資系爭連動債」，自屬侵權行為，應以回復原狀為賠償，加計利息返還全部款項。
㈡兩造間並無成立信託契約之合意：
若非荷蘭雷曼財務公司、美國雷曼控股公司先後宣告破產，原告不知97年2月15日被告職員朱妙蒂表示為「保本保息基金」之商品竟為「連動債」，況當時朱妙蒂推介商品時未曾對原告為任何之產品說明，原告當時以為真是「申購」「高額保本外幣投資」，完全不知發生有「信託」之合意，又被告所提之12年期美金計價雙率計息利率連動債券產品發行條件中文說明書為12Y NC3M CALLABLE DUAR RANGE NOTE，而系爭連動債正確名稱為12Y NC3M CALLABLE DUAR RANGEACCRUAL NT，兩者文件並不相同，被告販售系爭連動債所使用之發行條件中文說明書乃被告為便於銷售而自行製作之文件，並非原始版美國雷曼財務公司之發行條件說明書。再參照該等說明書下方清楚標明「未盡事宜請參閱英文產品說明書，並以英文產品公開說明書為最終商品條件依據。」，故兩造對於信託合意之內容依據應以英文產品公開說明書為準。且被告所提關於投資人最關心的收益率，說明根本不清楚，指標利率8.8%究竟是年利率或季利率亦不清楚。另被告所提之被證26，並稱此為其製作系爭連動債之說明書之依據，但觀乎該等被證26書面，其上清楚記載是「亞洲（香港）雷曼公司」製作（非發行人荷蘭雷曼財務公司），每頁最下方細字體部分，甚至都以英文記載諸如「本說明書只是一般說明，隨時可以更動而無需通知」、「不擔保本說明書之正確與完整」、「本說明書不可用以作為要約之誘引、不可用以要約、不可用以訂定任何協議」之字句，可見，該等文書最多指示一個宣傳文件而已，絕非有效之法律文件甚明。易言之，雙方如對「契約標的」有任何合意，自以被告曾交付原告「原始版」美國雷曼財務公司之發行條件說明書（12Y NC3M CALLABLE DUAR RANGE ACCRUAL NT）為前提，直至訴訟終結未見所謂英文說明書，足見兩造間並無成立信託契約之合意。
㈢若兩造間就系爭連動債存有信託契約，亦因違反法律強制或禁止規定而無效：
中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函對於金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券有所限制，亦即金融機構可否以辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務之方式投資連動債，須準用行政院金融監督管理委員會94年1月31日金管證四字第0940000535號函公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」相關規定辦理，故作為投資標的之國外有價債券必須「債務發行評等」達一定之等級。惟被告從未就系爭連動債之債務發行評等說明，所提文件僅有保證機構雷曼控股公司（Lehman Brothers Holdings Inc.,LEH）之信用評等，而非發行機構雷曼財務公司（LehmanBrothers Treasury Co. BV）之信用評等，亦未提出系爭連動債債券本身之評等，此似有混淆投資人之嫌，倘被告無法證明系爭連動債發行機構之債務評等合乎上開函文規定，被告即不能以辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務之方式為原告投資系爭連動債。故被告違背強制、禁止規定甚明，兩造間信託契約關係依民法第71條規定應屬無效，被告應依同法第113條規定負回復原狀之責，返還扣款。
㈣原告已依民法第92條規定以受詐欺為由而撤銷為信託契約之意思表示：
被告廣設理財專員招攬業務，該等理財專員為被告之受僱人、使用人，其依據客戶資產狀況為客戶為資產配置之建議，亦為受託於客戶處理事務之人。是以，理財專員為客戶為資產配置之建議時，應就各該資產配置之方式（如保險、定存、信託等）、內容（各資產配置方式之權利義務關係）、風險（各資產配置方式之風險適合性），就其所知或所得掌握之資訊，為充分之告知。但被告理財專員朱妙蒂向原告推介系爭連動債時，利用債券、保本保息等推銷術語，要原告於其準備好之文件打勾處簽名，而未曾依94年7月21日修正之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第六點㈡、㈣及第十點㈢至㈥規定，向原告就商品特性、所涉及之風險為充分告知，也未曾交付任何記明金融商品或服務內容、可能涉及風險及其他特殊約定事項之客戶權益手冊，亦未提出任何發行條件說明書說明產品風險，亦即朱妙蒂明知系爭連動債屬高風險商品，卻稱是「保本保息基金」，且隱瞞發行人是Lehm
an Brothers Treasury Co. BV為「荷蘭」註冊之「英國」雷曼子公司之事實，向被告表示是「美國」雷曼兄弟財務公司發行，以上，使原告未能確實知悉投資標的為何，且未能察覺發行機構Lehman Brothers Treasury Co. BV為僅為一個財務操作工具的紙上公司，並不是「美國」雷曼兄弟公司之事實而遭詐騙投資。故被告隱瞞上開重要資訊，對原告構成詐欺，此外，由證人朱妙蒂於100年3月21日到庭作證之證詞，亦可確認證人本身對於商品並不熟悉，更不可能對原告為詳細說明，甚者，被告隱匿其本身所取得之系爭產品資訊，本即不完整之事實，而以明知不完整之資訊，向原告推銷商品，亦屬詐欺，被告由其理財專員為詐欺，慫恿原告投資系爭連動債，對原告故意侵權，原告已於98年9月14日以存證信函向被告為撤銷系爭連動債之意思表示，原告依民法第188條、184第1項、第213條規定請求被告負連帶賠償之責。
㈤被告有不完全給付情事，原告得解除兩造間信託契約後請求回復原狀：
被告依據特定金錢信託之法律關係，以受託人身分於97年2月15日向原告推介承購系爭連動債時，系爭連動債尚未實際發行，發行條件亦未能特定，也未曾向原告說明任何風險與權利義務關係，甚至，於系爭連動債實際發行後，被告未曾提供任何成立條件說明書，致原告無從知悉所購入之系爭連動債內容為何、是否確實有購買，而過渡曝險，此屬不完全給付且無法補正。又原告屬於被告之財富管理客戶，依94年7月21日修正之銀行辦理財富管理業務應注意事項第四點規定，被告應遵行「辦理財富管理業務作業準則」，依銀行辦理財富管理業務應注意事項第六點㈡、第七點規定，被告應遵守「理財業務人員之人事管理辦法」、「充分瞭解客戶之作業準則」、「業務推廣及客戶帳戶之風險管理作業準則」、「理財業務人員之資格條件」、「業務人員標準作業程序」。另被告明知原告不具專業能力，卻未曾瞭解原告之投資屬性及風險承受度，落實後端稽核制度，違反銀行辦理財富管理業務應注意事項第八點㈡及㈢規定，導致讓原告「過度曝險」，讓原告投資高於原告「風險承受程度」之商品，其非但涉及債務不履行，甚有背信之虞。況被告提出之組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表、客戶投資風險屬性評量表均拒絕提出正本以供核對，被告就上述義務完全未履行，並未盡善良管理人注意義務，原告爰以起訴狀繕本之送達，依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條解除契約後，依同法第259條第1款及第2款規定請求回復原狀返還扣款。
㈥被告執行受託事務，未盡善良管理人注意義務，原告得請求損害賠償：
若被告債務不履行之情形，尚未達原告得解除契約之程度，然被告為原告投資系爭連動債後，雷曼兄弟公司信評及前景一再遭調降，系爭連動債因雷曼兄弟集團財務惡化風險持續增加，被告及理財專員朱妙蒂均未適時告知，自始至終未曾提供報表、評估淨值管理效益予原告，且於雷曼兄弟集團聲請宣告破產後才寄送對帳單予原告，可見被告執行受託事務時，未適時為報告義務之履行，有未依信託法第22條及民法第535條規定盡善良管理人注意義務之情事，致原告受有損害，則原告自得依信託法第23條及委任契約債務不履行即民法第544條之規定，請求被告賠償所扣款之金額。
㈦被告債務不履行與原告損害間具因果關係：
被告於另案提出台新金控就雷曼兄弟案影響之說明記載「…雷曼兄弟的狀況使我們早在4月左右就開始停止上架，雖然儘快動作，但仍無法使所有客戶能脫離險境…」，可證97年4月間被告確實有早已知悉雷曼集團財務惡化之情事，並已採取停止上架之動作，但事實上其均未通知投資人，不論網站、定期對帳單等，均未提及雷曼集團財務惡化，若被告於97年4月間通知投資人，原告即可於97年6月閉索期屆滿時及時贖回，而不至到97年9月15日雷曼兄弟集團破產而一無所有。該等迨於通知之情事，乃被告違反銀行辦理財富管理業務應注意事項第十點、㈩規定「未定期評估客戶淨值管理效益，並採取必要措施」，並違反行政院金融監督管理委員會銀行局銀局㈢字第09480116890號函（未「提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊」）而與原告之損害確實有因果關係。
㈧兩造間信託關係因未達合意、違反強制禁止規定而無效、撤
銷遭詐欺之意思表示或解除契約後已不存在，依侵權行為、不當得利之法律關係（見本院卷第112頁）及民法第113條、第259條規定，請求返還原告已支付之美金70,000元，若認兩造間之信託關係仍存在，被告未盡善良管理人之注意義務，依信託法第23條、民法第544條規定請求損害賠償，聲明：確認被告與原告間信託關係不存在；被告應給付原告美金70,000元，及自97年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；前項聲明，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠原告與被告簽立之信託契約已成立，兩造間信託關係自始因合意而存在：
⒈原告於93年3月19日與被告簽立信託總約定書，其中包括「
指定用途信託資金投資國內外有價證券信託契約」，由原告將其信託資金信託予被告，被告就該信託資金依原告所為之具體特定之運用指示，運用於經主管機關核准或核備之國內外有價證券或其他投資，被告於97年2月15日業依「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」規定翻譯及提出系爭連動債券產品發行條件中文產品說明書內含原文說明書，揭露完整資訊，且明確記載債券發行機構為雷曼財務公司（Lehman Brothers Treasury
Co BV），債券保證機構亦為雷曼控股公司（Lehman Bro-thers Holdings Inc），證券形式為歐洲中期債券，產品號碼TSHU，原告原告係於93年3月19日簽署信託總約定書，並且於97年2月15日填具產品發行條件說明書（含英文版）及暨信託運用指示書及揭露檢查表等書件，並均在該等文件中親自簽名用印，顯見原告指示並授權被告以其交付信託之金錢申購系爭連動債券，並就金額及標的等必要之點均明確揭示，並在文件上簽名確認，信託契約確已成立。
⒉被告理財專員朱妙蒂向原告推介過程已詳述系爭連動債內容
及風險，原告復於簽名、蓋章於上開說明書末頁，原告申購系爭連動債時，已充分審閱相關約據，認知該項產品之各項約款與風險，兩造間金錢信託契約為確實成立有效。原告雖主張不知係連動債，但前開中文說明書已然標明為「12年期美金計價『雙率計息』利率連動債券」產品，並填具前開運用資金指示書，可見原告明瞭被告將以其名義運用原告指示之7萬元美金購買系爭連動債，至原告主張有無交付最後之英文文件之契約書供原告核閱是否與中文契約之權利義務相同，乃被告應履行之附隨義務，屬契約之偶素，並不影響系爭信託契約之成立。
㈡系爭連動債保證機構之信用評等符合主管機關規定：
原告承購系爭連動債時，雷曼控股公司債信評等經Moody's評為A1，S&P評為A＋，據S&P過去1981年至2007年的統計資料，A＋評等的公司在一年內違約倒閉的機率僅為0.05%，而評等為A之公司於一年內違約倒閉的機率仍僅為0.07%，縱有對於雷曼公司財務之不利媒體報導，仍無法得出雷曼公司即將倒閉之結論。依中央銀行99年l0月8日台央外伍字第0990047963號覆函所示「㈠經洽台新國際商業銀行表示，旨揭連動債係由美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Trea-sury Co. B.V > Moody，s Al/S&P A+）保證之連動債，屬外國連動債…㈡本行銀行業辦理外匯業務管理辦法第4條第1項係規定銀行業辦理外匯業務之範圍，銀行業辦理等定金錢信託投資外幣有價證券業務，係屬第8款所稱之其他外匯業務，應依銀行業辦理外匯業務管理辦法第14條之規定辦理。
…銀行業辦理該項業務所受託個別投資之外幣有價證券（如旨揭之連動債），並無須另向本行申請許可。」。再依金管會之公告，系爭連動債之發行及保證機構雷曼財務公司及雷曼控股公司申請破產前，符合我國關於境外投資之法令限制，得銷售金融商品，被告於篩選系爭連動債發行或保證機構時，已盡善良管理人注意義務。
㈢被告並無詐欺，原告撤銷意思表示已逾一年除斥期間：
⒈被告之理專於受理委託前即已提供產品發行條件說明書供原
告自行審閱，該產品發行條件說明書每頁下方均明顯標示『特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金錢發生虧損，委託人（投資人）須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行（受託銀行）不保證投資本金無損亦不保證最低收益率。』，且第七頁產品主要風險之後即留有欄位供投資人確認『已充分閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件（含費用、收益及損失計算方式等）及投資風險』，原告亦親簽確認無誤，故原告對於所涉及之系爭連動債券投資風險，應已有相當程度之瞭解，應無使原告陷於錯誤之可能，故被告之理專於推介過程應無瑕疵且無隱匿重要資訊之情事，更無侵害原告權益之情形，原告自不得依民法第92條規定撤銷意思表示而主張兩造信託關係不存在，亦無適用不當得利之餘地。
⒉原告係於97年2月15日購買系爭連動債，並於98年9月14日以
詐欺為由撤銷系爭信託契約，已逾民法第93條1年之除斥期間。
㈣原告依民法第227條、第226條、第256條、第259條請求被告
負不完全給付、債務不履行責任及解除信託契約之主張等，皆無所據：
原告與被告間自始至終僅成立一個「特定金錢信託」契約關係，被告對於原告之信託財產並無「運用決定權」，有關於信託契約成立後之申購任何金融商品，皆屬原告基於信託契約委託人之身分對信託契約受託人之被告為處分信託財產之具體指示，而被告已依原告之具體指示申購本件系爭連動債商品，因此，被告對原告並無任何未依債之本旨提出給付之情形，亦即並無不完全給付情事，更無給付不能可言。
㈤被告對於系爭連動債券商品之風險等級無錯誤認定，亦無推介不適合之商品：
⒈系爭債券確屬保本型債券，所謂保本型連動債券係指，債券
到期返還金額無需取決於連結標的表現，若無信用風險發生，到期將可如數取回全部投資本金而言，亦即不因連結標的表現優劣，影響債券到期本金之返還，僅影響債券之配息。又信用風險於債券交易中的就是指違約風險，違約風險於所有金融商品中均存在，以一般人概念中之保本型金融商品定存為例，定存的客戶亦須承受存款機構，及中央存保機構之信用風險，若存款機構及存保機構發生違約事件時，客戶亦不得就此反口指陳定存為不保本的金融商品，因此，信用風險發生與否，並不會改變商品是否為保本之性質，若將金融商品之信用風險，納入商品是否為保本之考量參數，則勢必導致所有金融商品皆為不保本之結論，顯與一般金融實務之概念相左。本件原告先前已有多筆投資相同架構連動債券之經驗，更無理解上開概念之困難。
⒉依被告之「結構型商品風險制定規則」風險等級試算表可知
系爭連動債券為保本率100%，試算公式為1×19%；投資期間為12年期，試算公式為6×18%；信用評等相關風險Al /A＋，試算公式為3×16%；波動值介於l0%~20%，試算公式為2×47%，故總結上述試算公式為l×19%＋6×18%＋3×16%＋2×47%＝2.69，對應風險等級為3，因此，被告認定系爭連動債券商品之風險等級為3並無違誤。又原告依其所填載之「客戶投資風險屬性評量表」所示，原告之風險等級為5，因此，被告推介原告系爭連動債並無不適合之情事。
㈥被告無違背善良管理人注意義務，且依法不得為投資顧問服務：
⒈本件被告係以特定金錢信託方式受託投資系爭連動債，並非
證券投資信託及顧問法中所稱之證券投資顧問，自與證券投資顧問應依該法第4條之規定，提供分析意見或推介建議予委任人之情形不同。則於法令無特別規定，契約又無約定之情形下，自無以被告未提供法令及契約約定以外之服務，而認被告未盡善良管理人之注意義務。實則影響債券風險及價值之因素眾多，如產業前景、市場資金流向、利率及匯率等不一而足全球金融市場日有變化，如要求受託人須於各項影響債券之風險及價值之因素一有變化，即須即時主動通知信託人，實無履行之可能。是苟認原告僅以被告未不定期通知風險變化，泛指有違其受託義務為可採，未免過苛。
⒉再依「中華民國信託商業同業公會會員辦理特定金錢信託業
務資訊揭露一致性規範」第8條、第9條規定及大法官會議解釋第634號解釋理由書中，針對銀行未有取得投信投顧之特許前，僅限於鉅觀大體上之資產比例配置建議，並不得及於針對個別有價證券資訊，本件原告要求被告應以受託人身分向原告報告系爭連動債之動態價格，警示跌破觸發事件，已經是實質上要求被告直接提供特定金融價證券分析資料，無異於強令被告從事違背法令強制規定之行為，被告自無能為之，故原告以此主張被告違背善良管理人注意義務及違反內規云云，實不可採。又原告所引用之「銀行辨理財富管理業務應注意事項」第十㈥點要求之風險預告而言，被告業已於產品發行條件中文說明書揭示，並經原告簽章確認，自無所謂未予告知之情。
⒊依據被告之財富管理業務辦法明定之業務範圍可知，目前被
告財富管理業務並未涉及證券投資顧問及期貨顧問之諮詢服務，因此，該辦法第3章第4節第6條第3項固規定應不定期以電話、電郵、郵寄或親訪之方式告知客戶目前市場變動及客戶投資損益情形，但應是指不涉及證券投資顧問及期貨顧問之諮詢服務而言，倘該不定期之報告行為已違反法令，被告不得為之，被告之理專人員並無原告指摘違反內規之情事，更無違反民法第148條第2項之情事。
㈦系爭連動債發行條件說明書並無偽造、變造或隱匿之情形：
被告所檢附之系爭連動債券發行條件說明書為雷曼兄弟公司針對系爭連動債券產品發行條件英文說明書節錄而製成，與被告所翻譯之產品發行條件中文書及檢附之英文說明書內容相符，並無原告所指稱有偽造、變造或隱匿之情形。而被證26下方文字係指本節錄之說明書應以完整版本之說明書內容為準，並非指被證26之節錄內容是錯誤、不實的，故原告應有所誤解。
㈧原告是否受有損害尚未確定，即使受有損害，亦與被告無關：
系爭連動債券之發行機構雷曼財務公司（Lehman BrothersTreasury Co. B.V.）固已於97年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，且系爭連動債券之保證機構雷曼控股公司（Lehman Brothers Holding Inc.）已於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護，惟系爭連動債券發行機構雷曼財務公司清算尚未完成，保證機構雷曼控股公司亦尚在整理債權人申報之債權程序階段，系爭連動債券之到期日亦尚未屆至，屆時保證機構雷曼控股公司是否如數支付款項亦尚不可知，原告之實際損害根本尚未發生，原告究竟受有何損害，應舉證以明其實，又縱使原告有受損害之虞，但其有責任原因之事實係債券發行機構聲請破產，且債券保證機構聲請破產保護所致，與被告及所屬人員行為無涉。故原告主張之損害與被告及所屬人員行為無相當因果關係可言。
㈨答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：㈠標示97年2月1日之「12年期美金計價『雙率計息』利率連動
債券產品發行條件中文說明書」右下角標示第「Page 7 of11」頁之日期97年2月15日、原留印鑑欄上之「張國富」簽名及印文各3枚，均係原告所親簽及蓋印（見本院卷第11至14頁）。
㈡97年2月15日之「台新國際商業銀行受託投資國內外有價證
券暨信託運用指示書」原留印鑑欄上之「張國富」印文3枚，係原告所蓋印，及其上「張國富」簽名1枚係原告所親簽（見本院卷第15頁）。
㈢被告於97年2月15日自原告在被告之外幣活期存款帳戶扣款
美金70,000元及手續費美金105元，原告因系爭連動債獲配息美金3,080元。此有前開信託運用指示書及被告所提原告申購連動債明細為憑（分別見本院卷第15、45頁）。
㈣系爭連動債券之發行機構雷曼財務公司，已於97年10月8日
經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產；系爭債券之保證機構雷曼控股公司，已於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護。
四、原告主張兩造間於97年2月15日並未達成信託合意、縱有合意，該合意因違反強制禁止規定而無效、縱使有效，亦因被告之理專為詐欺行為而經原告撤銷意思表示，另兩造信託合意縱使無瑕疵，然被告推介不適合商品、未詳細說明系爭連動債之商品屬性、風險，以及未適時報告系爭連動債之相關訊息、亦未定期寄送對帳單，乃不完全給付而無法補正，原告依法解除系爭信託契約，且被告亦未盡善良管理人注意，而應負損害賠償責任等語，被告則以前詞置辯。是本件爭點為：兩造間於97年2月15日就系爭連動債有無達成信託合意？若有合意，該合意是否違反強制禁止規定而無效；若系爭信託合意有效，被告之理專是否有為詐欺行為？被告有無不完全給付之情事？被告是否未盡善良管理人之注意義務，並因此致原告受有損害？茲分述如下：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。亦即契約之成立仍應以當事人互相表示意思一致為前提，只是在當事人如僅就契約必要之點互相表示意思一致，但對契約非必要之點，如無從得悉雙方有無明示或默示意思表示可知其是否一致時，則由法律「推定」其契約成立。又所謂「必要之點」，通常指契約之要素而言，至於履行日期、付款方式等係屬於偶素非必要之點，此項非必要偶素，若未經表示，推定其契約成立，但契約當事人對偶素視為必要之點而有所表示，其意思表示不一致時，其契約自不成立。
㈡按所謂連動債券（Structured Notes），為結合債券與衍生
性金融商品之投資工具，一般而言，是將投資人所投資資金之一部分，用以定期存款或購買債券等具有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。目前我國各銀行均係以辦理「特定金錢信託受託投資國外有價證券」業務，受理客戶投資連動債券，即銀行（受託人）與投資人（委託人）簽訂信託契約，基於信託關係，依委託人之指示，將信託資金運用於投資國外連動債，而所謂「特定金錢信託契約」，乃金錢信託之委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分，因此，委託人就信託財產投資標的、金額為具體特定之運用指示，及受託人願意依委託人所指示而從事特定標的之投資，為決定特定金錢信託契約是否得成立之必要要素，質言之，該要素即為民法第153條第2項所言之「必要之點」。查原告於93年3月19日與被告簽立信託總約定書，其中包括「指定用途信託資金投資國內外有價證券信託契約」，且該契約第2條約定：「本信託目的係委託人（即原告）將其信託資金信託與受託人（即被告），受託人就該信託資金為受益人之利益或依委託人所為之具體特定之運用指示，運用信託資金於經主管機關核准或核備之國內外共同基金、股票、債券等有價證券或其他投資標的，並為信託財產之管理及處分。」；第5條約定：「信託財產之管理運用受託人就本信託財產不具運用決定權，該運用決定權屬於委託人所有。…」；第15條約定：「帳務處理及報告…受託人應就信託資金之管理運用情形定期編制對帳單、通知書或相關報表，以書面或電子郵件方式通知委託人/受益人。…」等，此有約定條款確認同意書及信託總約定書可證（見本院卷第36、124至141頁），並經證人即被告之理財專員朱妙蒂具結證稱有給原告系爭信託總約定書等語明確（見本院卷第119頁），堪認為真實，是依兩造信託總約定書之約定，原告欲投資連動債券，係依特定金錢信託受託投資國外有價證券之方式，將特定金錢信託移轉予被告，再由被告依原告之指示，將信託資金運用於投資原告指示之國外連動債，兩造間為信託契約關係，又兩造雖於93年3月19日簽立信託總約書，然此為雙方間為成立信託關係權利義務之一般性條款約定，就實際各筆投資而言，仍應於原告將特定金錢信託移轉予被告，指示被告投資於特定之有價證券或其他投資標的時，雙方始就該特定投資成立個別之信託契約，故非如被告所辯，不論原告實際上有幾筆投資，均僅成立一個信託契約。再者，原告指示之特定投資標的及投資金額，誠屬投資之重點，為特定金錢信託契約之要素，兩造意思表示不一致時，特定金錢信託契約即不成立，亦即原告指示投資之標的，與被告同意依原告指示而從事投資之標的，若不一致，堪認當事人對於必要之點意思不一致，契約並未成立。
㈢兩造間於97年2月15日就系爭連動債有無達成信託合意？⒈證人朱妙蒂於本院具結證稱：伊從92年4月迄今擔任被告公
司之理財專員，有信託證照及相關法規證照，並有外匯方面的經驗，因伊通知原告其先前購買同是連結利率之連動債提前到期，原告乃於97年2月間來找伊，並問有無類似之商品，伊乃介紹系爭連動債，並解說發行機構、保證機構、募集期間、配息的計算、風險等級為3、最常年限12年，但有3個月閉鎖期，流動性是指如要提前贖回，每個月有一天可以贖回，如果投資人自行提前解約，保證機構就無法保證百分之百保本，還有解說計價幣別為美金、當時計稅方式境外所得是免稅、該商品到期是由發行機構或保證機構保證贖回百分之百的本金，配息的方式是每季配息一次，還有解釋費用、稅率算法、匯率風險、信用風險、流動性風險、發行機構如果提前買回的風險、未發行的風險，伊解說完原告即表示要購買系爭連動債券，並介紹其員工購買，伊問原告要多少金額，之後就開始作申購文件即台新銀行受託投資國內外有價證券運用指示書、產品發行條件中文說明書、組合式商品暨連動債商品揭露檢查表的簽署，伊交付文件包括商品條件即發行說明書、收據，伊知道系爭連動債之發行機構為「美國雷曼兄弟財務公司」、保證機構為「美國雷曼兄弟公司」，是雷曼公司發生破產保護時才知是荷蘭雷曼財務公司，系爭連動債券連結標的為美元固定期限交換利率，簡稱30年期美金SWAP及10年期美金SWAP，若客戶提前贖回，發行機構、計算機構會每月報價，被告會公布在網站，客戶亦可來諮詢，配息部分最差狀況是無任何配息，本金的部分是發行機構持有到期會百分之百還本，發行機構會保證到期還百分之百本金，如果發行機構不存在，錢就會有風險，伊未曾看過英文的產品公開說明書，只有交付標示97年2月1日之產品發行條件說明書給原告，系爭連動債有國際編碼，但伊不會知道正確編碼為何，因為是信託，被告內部有代碼，對外只有一個國際編碼，因原告購買時尚在募集期間，還未正式成立，故無編碼，正式成立後被告總行會統一寄發中文成立產品說明書給客戶，伊沒有跟被告說是保本保息的基金，也沒提到是高額保本的外幣投資等語（見本院卷第117至121頁）。
⒉又原告於97年2月15日經證人朱妙蒂前述解說後，原告即填
具「台新銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書」，指示購買信託憑證編號「TSHU0000000」、標的代碼「TSHU」、標的名稱「雙率計息」、幣別「USD」、投資金額「70,000」等之商品（見本院卷第15頁），證人朱妙蒂並交付標示97年2月1日之產品發行條件說明書（見本院卷第36至42頁）予原告，詳如前述，又據證人朱妙蒂之證述，渠於97年2月15日向原告推介投資標的時，系爭連動債尚未正式發行，故無正式之國際編碼，是前開產品發行條件說明書中文版上所記載之「TSHU」是被告自己內部之編碼，且即使連被告自己所提被證26之所謂原始英文版發行條件說明書上，亦無系爭連動債之國際編碼，且標示日期是97年1月28日（見本院卷第310至312頁），再者，被告辯稱系爭連動債正式發行後，其有委託精誠資訊股份有限公司統一寄送或傳真正式之標示97年3月11日之產品成立條件中文說明書（見本院卷第313至315頁）予原告，並提出精誠資訊股份有限公司傳真表為憑（見本院卷第342頁），然為原告所否認，而據該傳真表並無從認定已將正式之產品成立條件中文說明書予原告，尚難認被告有將正式之產品成立條件中文說明書送達予原告，且僅該正式之產品成立條件中文說明書上有記載系爭連動債之國際編碼「XZ0000000000」（見本院卷第313頁）。另被告每月寄送予原告之對帳單上亦僅記載「十二年期美金計價『雙」、憑證號碼「013」、「FZ000000000」等語（見本院卷第79至110頁）。甚者，被告所提系爭連動債之原版產品發行條件說明書（見本院卷第310至312頁）其上標示日期97年1月28日，在系爭連動債正式發行97年3月7日之前，且該版本之發行人是香港雷曼亞洲公司，並非系爭連動債之發行機構Lehman Brothers Treasury Co. BV，該版本亦註明其非完整及正確，不得作為交易合約之要約或要約之引誘，故無從據以認定是系爭連動債之相關條件。又原告係從事服裝設計相關之工作，關於投資連動債相關之資訊，是由被告之理專朱妙蒂所提供，此為被告所自承。因此，據上所述，堪認原告於97年2月15日決定投資標的時，是依據證人朱妙蒂之介紹及渠所交付之標示97年2月1日之產品發行條件說明書中文版及英文版以判斷其投資之標的。
⒊標示97年2月1日之產品發行條件說明書中文版及標示97年3
月11日之產品成立條件中文說明書上，均記載債券之發行機構為「美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury
Co.BV）」（見本院卷第37、313頁），標示97年2月1日之產品發行條件說明書英文版則記載發行機構為LehmanBrothersTreasury Co. BV（見本院卷第40頁背面），而在荷蘭設立之公司，其名稱有「BV」者係指責任有限公司（見本院卷第446頁），又系爭連動債實際上之發行機構是荷蘭雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury Co. BV），並非美國雷曼兄弟財務公司之情，為兩造所不爭執，因此，97年2月1日之產品發行條件說明書中文版所記載之發行機構顯與系爭連動債之實際發行機構不同，至於英文版雖記載LehmanBrothers Treasury Co. BV，然除「BV」外係以英文非荷蘭文書寫，衡情一般人並不知悉「BV」是荷蘭籍公司之意思，再加上證人朱妙蒂在向原告推介投資商品時，亦稱發行機構是美國雷曼兄弟財務公司，詳如前述，因此，以97年2月1日之產品發行條件說明書中文版及英文版與證人朱妙蒂之推介內容以觀，原告於97年2月15日所認知及表示投資標的之發行機構是美國雷曼兄弟財務公司，與系爭連動債之發行機構並不相同，而發行機構不同，當然投資之標的即不相同，亦即原告所指示購買者是美國雷曼兄弟財務公司所發行之連動債券，然被告所同意受委託為原告購買者為系爭連動債，兩造關於信託契約之要素意思表示並不一致，堪認兩造間於97年2月15日之關於購買連動債之信託契約不成立。從而，被告受領原告於97年2月15日交付之美金7萬元，即無法律上之原因，然原告因系爭連動債已受領配息3,080元（見本院卷第45頁），故原告得請求返還之金額為美金66,920元（70,000－3,080＝66,920）。
⒋被告辯稱：系爭發行機構確實為美國雷曼公司於荷蘭註冊之
子公司，惟公司之翻譯名稱與公司之註冊地址並無必然之關聯，以雷曼兄弟於香港幾家之分支機構為例，名稱分別為「美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司」、「美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司」等…，其翻譯名稱皆以美國雷曼兄弟公司為開頭，且系爭連動債既係由保證機構承諾到期返還全部本金，投資人考量投資本金安全性時，應考量者即為保證機構之信用風險，而非發行機構等語，惟Lehman Brothers Treasury
Co. BV既是在荷蘭設立登記成立之公司，即非美國雷曼兄弟公司在荷蘭之分支機構或分公司，故與美國雷曼兄弟公司屬不同法人格，且國籍不同，豈可混為一談，且被告所稱雷曼兄弟於香港幾家之分支機構，名稱分別為「美國雷曼兄弟亞洲投資有限公司」、「美國雷曼兄弟證券亞洲有限公司」等之情，並未舉證以實其說，且其所述是否是在香港另行設立登記成立之公司或是美國公司在香港之分支機構，亦不清楚，自不可採，至於發行機構為何，涉及連動債之識別性亦即同一性問題，與是由保證機構承諾到期返還全部本金乙事無涉。
㈣另系爭連動債由保證機構保證到期返還100%投資本金，且保
證機構美國雷曼兄弟公司債信評等經Moody's評為A1，S&P評為A+（見本院卷第11頁），符合中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函說明三第(三)點規定金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務，所投資外國有價證券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用行政院金融機構監督管理委員會公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」相關規定辦理，而96年8月17日修正後之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類與範圍」第二點規定：「證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券，範圍以下列各款為限：(二)符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：經STANDARD＆POOR'S CORPORATION評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。經MOODY'S INVESTORS SER-VICE評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。經FITCHRATINGS LTD.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上」，蓋其記載「符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證『或』發行之債券」，依其文義，並未限制必須保證機構評等及發行機構評等均達到前揭標準，只要有其一達到即可，且亦未記載必須包含債券本身之評等。因此被告辦理信託投資系爭連動債並無違反法律強制或禁止規定，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張97年2月15日兩造並未達成就系爭連動債成立信託契約之意思表示一致，信託契約並不成立，故兩造間無該信託契約關係存在，因此，原告請求確認兩造間於97年2月15日所成立之信託關係不存在，及依民法不當得利之法律關係，請求被告給付原告美金66,920元及自受領時即97年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 余富琦