臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2019號原 告 菁富傳播有限公司法定代理人 廖敏期訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師被 告 HS MEDIA .法定代理人 JASON JAN.訴訟代理人 彭郁欣律師
陳宜鴻律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造簽訂之演出合同第11條約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國99年11月24日與被告簽訂演出合同，代理韓國
藉藝人Park Si Hoo 之「2011 Park Si Hoo Taiwan FanMeeting」 活動，約定演出費原用為2800萬韓元，至原告攜帶現金至韓國與被告簽約時，被告臨時拉抬契約金額為3000萬韓元（稅後），原告不得已同意，並於簽約後即支付首付款1400萬韓元予被告，且積極進行籌備演出活動規劃。未料，被告嗣後竟再次要求增加演出費用1500萬韓元，共計為4500萬韓元，此經原告法定代理人於100 年1 月14日親赴韓國與被告之法定代理人Jason Jang協商，然被告稱係Park Si Hoo 之經紀公司對演出費有意見而不願簽約，遂要求原告另增加演出費用1500萬韓元，否則可能無法順利演出，則原告在被告要脅取消演出活動下，致所有準備工作均停擺。同時，原告亦仍要求被告應依約履行，且須確定Park Si Hoo 能順利成行，惟被告除不斷拖延及繼續要求加價外，且遲延至100 年1 月30日始提出演出日期為100 年2 月28日之方案，雖該方案表示系爭演出合同按照原簽約時之價格及條件履行，經紀公司所追加之費用由被告負責，然方案內容竟要求被告將掛名主辦單位，所有工作亦其主導，原告所有工作人員須聽從被告及被告指定之人指揮，任何工作須事先報備經被告同意始能進行，且關於演出準備工作之費用支出由被告通知原告並由原告給付，該方案顯然違反原系爭演出合同之約定，為原告所無法同意，經以原告與被告間之另一合約爭議作為本件合約履行之前提條件，被告顯已無履約之意願。原告旋即於
100 年2 月1 日以律師函函覆不同意被告所提之前述方案，並要求被告依約履行，惟被告拒絕依合約履行配合原告活動宣傳，致原告無法規劃及執行相關宣傳活動。又原告另於100 年2 月11日復以電子郵件要求被告依約提供藝人肖像及視頻資料以進行宣傳及相關活動，惟未獲任何回應，而因該演出活動預定時間為100 年2 月28日，原告在被告拒不配合情形下，完全無法進行宣傳活動，且被告顯未於寬限期內修正依約提供宣傳肖像及視頻資料。職是，被告既未依系爭演出合同第6 條第1 項至第3 項約定履行應盡義務，且簽約後即先行違反合約內容要求調整演出費用及以非系爭演出合同內容之其他事項要求原告接受，否則藝人就無法來台演出等威脅恫嚇及違反誠信之行徑，被告顯然具有系爭演出合同所定解除契約之可歸責事由，原告經於100 年2 月24日發函被告依約解除雙方系爭演出合同，被告即應將其受領之合約價款1400萬韓元返還予原告，且依系爭演出合同第9 條第2 項第1 款約定，被告亦應賠償因不履行所生之損害即3000萬韓元，合計被告應給付原告4400萬韓元。
㈡為此，爰依兩造間契約之法律關係，並依民法第260條、
第259條第1款第2款、第250條規定，請求被告返還原告已支付之演出費及違約金等語。並聲明：
⒈被告應給付原告4400萬韓元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認有擅自調漲演出費用1500萬韓元乙情，此應由原
告負舉證責任。又被告法定代理人張亨碩與原告法定代理人廖敏期於100年1月14日協商系爭演出合同履約相關事宜，雖被告法定代理人張亨碩有提及要調漲1500萬韓元乙節，然此係因朴施厚之韓國經紀公司要求漲價，並非被告主動要求，且被告法定代理人張亨碩上開主張亦只是對於其成本調高而提出變更契約之建議，倘原告拒不同意，兩造間變更契約合約不存在，自應依原系爭演出合同約定履行。況觀諸原告提出之電子郵件（原證4 ）可知，被告提出之解決方案中明白表示「朴時厚的合約按照原來簽約的價格及條件來履行，經紀公司所追加的費用由我方（即被告）來負責」等語，縱經紀公司事後有追加費用情事，亦無須原告負擔，然原告為恐對兩造共同舉辦之「2011 DREAM
OF ASIA Concert in Taiwan 演唱會」存有爭議，致影響原告對本案系爭演出合同之履約意願，顯見被告並無任何違約情事。職是，被告並無擅自調漲演出費用1500萬韓元之事由，調漲演出費用係藝人朴時厚韓國經紀公司所提出之要求，兩造雖曾就演出費用進行協商，然於協商未成立後，兩造仍應依系爭演出合同約定履行，原告自不得此主張被告違約。
㈡兩造系爭演出合同簽後，原告僅於99年10月29日給付1400
萬韓元予被告，即未再依系爭演出合同第5 條之約定給付其餘演出費用；遑論被告曾於100 年2 月11日委請永然聯合法律事務所以（100）（2）然法一字第1019號律師函催告原告於函到15日內依約給付1600萬韓元，否則被告將依約解除系爭演出合同，並對原告請求損害賠償等情，惟均未獲置理，原告迄仍未給付上開演出費用予被告。又原告非但未積極與被告聯繫協商，甚至委託遠一國際法律事務所以100 年2 月24日（100）遠函字第B0000-00-0 號函，不實指稱被告對原告有如何之無理要求，且以另一合約爭議作為雙方系爭演出合同前提要求等情。再者，被告因函告原告於15日之寬限期內給付1600萬韓元，原告遲未給付，被告即復委請永然聯合法律事務所於100 年3 月1 日以
（100）（3）然法一字第1020號函解除系爭演出合同，並依系爭演出合同第9 條第2項第2款規定，被告除沒收已收取之1400萬韓元不予退還外，另請求原告給付違約金3000萬韓元。況且，系爭演出合同第5 條明確約定原告應給付演出費用之時間，分別為「本合同簽訂後工作日5 天以內」及「2011年1 月23日」支付，履行時應優先於演出合同第4 條「2011年2 月28日」之演出活動及第6 條配合宣傳活動等被告應履行之約定先為履行，原告迄未給付演出費用予被告，顯屬違約。
㈢又依系爭演出合同第5 條約定，原告本應於系爭演出合同
簽訂後工作日5 天以內支付演出費用1500萬韓元，另於99年1 月23日支付第二筆演出費用1500萬韓元，惟原告僅於99年10月29日支付1400萬韓元予被告，其餘款項均遭拒絕支付演出費用，原告顯已違反演出合同之約定。且系爭演出合同簽訂後，雖因藝人朴時厚韓國經紀公司曾要求調漲演出費用，惟因兩造之法定代理人於100 年1 月14日之協調會未達成共識，致兩造未變更原演出合同之約定，亦未簽訂新演出合同，顯見被告並無擅自調漲演出費用，則兩造實應依系爭演出合同約定履行，然未除未依約給付演出費用予被告外，竟另以被告事後要求調漲演出費用作為解除契約之事由，亦屬無稽。再者，兩造間另於100 年1 月22日共同舉辦「2011 DREAMOF ASIA Concert in Taiwan演唱會」，其中預定該次來台之Super junior團員中僅崔始源及2PM 團員中之玉澤演因拍戲之故臨時無法來台，雖非可歸責於被告之事由，然被告本於過去與原告友好合作之情誼，即於本案系爭「2011 Park Si Hoo Taiwan FanMeeting」 活動中給予原告適度補償，方提出如前開原證
4 之電子郵件所示之解決方案，但為原告所不接受，且於被告願意承擔經紀公司臨時增加之演出費用，仍拒絕依約履行，已足堪認原告已違約在先；加以，系爭演出合同與「2011DREAM OF ASIA Concert in Taiwan 演唱會」之合約實屬各自獨立之合約，雖兩造曾於協調過程中討論是否一併處理，然於兩造未達成協議簽署協議書或變更原合約約定前，兩造仍應依原合履行。甚者，被告係經營韓國藝人演出、廣告等活動業務之經紀公司，於代理接洽韓國藝人來台演出時，仍需支付演出費用予韓國經紀公司並預先支付藝人機票、食宿等費用；而原告既與被告簽署系爭演出合同，即應依約事先支付演出費用，惟原告無故拒絕支付演出費用致違約在先，事後竟仍以與事實不符之理由來函主張解除契約，實可認為原告解除契約並非適法。又縱認被告需於原告給付演出費用之同時履行演出及提供視頻等義務，然因原告遲未依系爭演出合同約定給付演出費用，被告得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，於原告未給付演出費用前，被告實無庸履行系爭演出合同之約定，是原告解除系爭演出合同非適法。
㈣系爭演出合同第3 條及第6 條約定，均非契約之主給付義
務而屬附隨義務，系爭演出合同之主給付義務應為給付演出費用及藝人朴時厚來台演出，是被告應於原告給付演出費用頭期款及尾款後，始有提供肖像及視頻之義務。又系爭演出合同既約定首付款1500萬韓元於簽訂合同後5 個工作日內支付，其餘1500萬韓元於100 年1 月23日支付，原告即應按期給付；至於，被告固有提供藝人肖像及視頻資料配合宣傳之義務，然依系爭演出合同第3 條第2 項、第
5 條第2 項第1 款及第6 條第3 項約定，可知兩造約定原告付完首付款後，方得公告活動及售票訊息，在此之前，難認原告有開始宣傳之權利或被告有提供宣傳所需藝人肖像及視頻資料之義務，是原告既有依約先付完首付款之義務而未履行，其主張於被告提供藝人肖像及視頻資料前，拒絕自己之給付，尚不符民法第264 條第1 項之規定。況縱認原告給付首付款中之1400萬韓元後，已得請求被告提供藝人肖像及視頻資料，然系爭演出合同並未約定被告為此給付之確定期限，原告於100 年1 月23日給付尾款期限前，亦未催告被告給付，難認被告必須於100 年1 月23日前先為給付或同時給付，是原告為同時履行抗辯，拒絕先給付和付款差額及尾款，尚無理由。再者，被告於訂約後並無財產顯著減少等情，原告主張類推民法第265 條之規定並無依據；且原告並未證明其拒絕變更系爭演出合同之內容後，被告曾表示不為或難為對待給付，況原告未依給付尾款，被告尚於100 年1 月31日以電子郵件附件向原告表示系爭演出合同按原簽約之價格及條件履行及於100 年
2 月11日發函催告原告付款，自難認被告有依系爭演出合同履行之意，是原告為不安抗辯亦無理由。此外，原告既不同意被告變更系爭演出合同之內容，仍欲依系爭演出合同履行，理應不待催告依約定期限付款，且應於自認得請求被告為對待給付之際，及時催告被告履行，然原告僅消極不依約付款，迄100 年2 月11日始以電子郵件向被告表示擬於100 年2 月28日如期舉辦見面會及請被告提供宣傳所需之藝人肖像及視頻資料等，則若因此不及宣傳或無法如期舉辦見面會，實難認可歸責於被告。
㈤原告既未依系爭演出合同約定支付第一期及第二期之演出
費用，被告自無義務繼續提供藝人視頻資料及肖像等資訊配合宣傳，原告以此為由主張被告違約而解除契約，恐係為避免被告依系爭演出合同約定向其主張損害賠償所為。又本件既因原告違約未給付演出費用致系爭演出活動被迫取消，實係可歸責於原告之事由，則被告依系爭演出合同第9 條第2 項第2 款規定，己收取之演出費用1400萬韓元本毋庸返還，被告尚得向原告主張違約金3000萬韓元，復因被告並無違約，原告亦不得向被告主張任何違約金。
㈥原告提出之原證3 錄音光碟，為第三人無故竊錄原告法定
代理人廖敏期與被告法定代理人張亨碩間非公開之談話，顯已違反刑法第315 條之1 、通訊保障及監察法第24條第
1 項之規定，並侵害被告法定代理人張亨碩之隱私權，實屬以不正方法取得之證據，自無證據能力。又縱認原證之錄音光碟有證據起力，然該錄音光碟內容多為第三人與被告法定代理人張亨碩討論有關Super junior合約事宜，實與本案無涉，僅後一小段有關本案之部分；且自該錄音光碟內容觀之，原告之法定代理人廖敏期與被告之法定代理人張亨碩僅就系爭朴時厚之演出合同履行事宜進行磋商，應屬討論階段並未有定論，況兩造最終並未變更原演出合同之約定，原告實應按系爭演出合同之約定給付演出費用予被告，然原告捨此不為而違約在先，嗣後竟又向被告求被違約金之給付，顯非有理由。
㈦再縱認被告有違約之情事，然原告當庭表示系爭演出合同
之違約金性質為損害賠償總額預定型，原告即應舉證其因此受有損害。被告否認原告就系爭演出活動有支出演出場地費用4 萬元，亦否認該4 萬元遭沒收之事實。又關於原告所稱受有1400萬韓元之損害部分，被告係因原告未依約於寬限期內給付合約價金1600萬韓元，而依系爭演出合同第9 條第2 項第2 款規定予以沒收，是原告主張其受有此部分損害，顯非有據。又本件係原告拒絕依約支付演出費用而違約在先，被告復無片面調漲價格之違約情事，原告本得依兩造簽訂之系爭演出合同履行契約，因被告並無債務不履行情事，原告其前往韓國首爾與被告協商解決時所支出之機票及食宿實非原告之損害。至於原告主張其受有預期合理收益1500萬韓元部分，因被告並無違反契約等債務不履行之情事，被告本無須對原告負任何損害賠償責任；況原告計算受益損害亦未提出任何具體標準，原告僅泛稱依同業一般獲利情形，通常會預估契約價金總額50％為合利潤乙情，被告否認之，原告尚應舉證證明是曾受有損害及其損害之計算方式為何。
㈧並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：兩造就案卷內除原證3外，所有的證據形式上真正均不爭執。
乙、不爭執之事實：㈠系爭「2011 Park Si Hoo TAiwan Fanmeeting」活動，原
告於99年10月29日先行支付合約首期款1400萬韓元予被告（如原證2），嗣因被告提高合約價金，經兩造合意於99年11月24日重新簽訂書面「演出合同」（以下簡稱系爭合約，如原證1），約定總價金為3000萬韓元。
㈡被告於100年1月31日寄予原告電子郵件，提出解決方案1
承諾系爭合約按照原來簽約價格及條件履行，如原告履行該電子郵件之條件，被告願意吸收朴施厚漲價之1500萬韓圓，但兩造協議不成立（如原證4）。
㈢原告於100年2月1日以律師函回覆被告，表示被告以原證4
提出方案之附帶條件並非系爭合約約定內容，要求被告繼續依系爭合約履行（如原證5）。
㈣原告於100年2月11日次以電子郵件要求被告依約提供藝人
肖像及視頻資料，以進行宣傳及相關活動（如原證6）。㈤原告於100年2月24日寄予被告律師函，表達解除系爭合約
之意思表示，並請求被告依系爭合約第9條第2項第1款退還已支付之演出費及賠償違約金（如原證7），惟被告否認原告有解除權。
㈥被告曾以如原證4之電子郵件表示如原告履行該電子郵件
之條件，被告願意吸收朴施厚漲價之1500萬韓元，但兩造協議不成立。
四、本件兩造爭執之要旨：
甲、程序上之爭點：本件有無本院100年訴字第4065號民事判決之爭點效適用？
乙、證據上之爭點：㈠原證3錄音光碟有無證據能力？㈡原告主張被告擅自調漲演出費用，被告否認，依舉證責任
分配原則應由何人舉證？
丙、事實上及法律上之爭點（除引用本院101年3月21日言詞辯論筆錄外，並斟酌時間先後順序及邏輯論理之必要性，調整如后）：
㈠兩造就「2011 Park Si Hoo TAiwan Fan meeting」活動
是否曾口頭約定總價金為2800萬韓元？㈡被告抗辯原告應依系爭合約第5條第2項之約定於契約五日
內給付被告1500萬韓元、且亦未於系爭合約簽訂後100年1月23日支付第二筆演出費用1500萬韓元，被告主張原告違約主張解除系爭合約，是否有理由？⒈原告依據證人楊黎坤之證言主張兩造於100年1月14日與
被告在韓國開會時，將系爭頭期款改為1400萬韓元之事實，是否可採？⒉原告主張被告違反系爭合同未提供宣傳所需之藝人肖像
及視頻資料，得依民法第264條為同時履行抗辯及類推適用民法第265條不安抗辯，是否可採？㈢原告主張有違反系爭合同第5條第1項、第9條第1項之約定
，擅自調漲演出費用1500萬韓元之事實？如是，原告可否以此為由主張解約？⒈原告主張依據證人楊黎坤之證言，證人楊黎坤曾於被告
表示漲價後向朴施厚之經紀公司聯絡過，惟該公司表示沒有要漲價，是否可採？⒉前案已認定系爭契約經被告合法解除，原告得否再以被
告擅自調漲費用為由解除系爭合同？㈣原告請求依系爭合約第9條第2項第1款之規定，請求被告
返還已支付的1400萬韓元及3000萬韓元的違約金，是否有理？⒈原告是否因系爭契約未順利履行，而遭國父紀念館沒收
4 萬元台幣的訂金？⒉原告陳稱如系爭契約順利履行，其可獲得約1500萬韓元
之利潤，是否屬實？⒊原告得向被告請求之數額為何？
五、得心證之理由：
甲、程序上之爭點：本院100年訴字第4065號民事判決（下簡稱前案）已於101年
6 月14日確定，依民事訴訟法第400條第1項之規定，該確定判決主文中就訴訟標的之判斷，原告不得為與該確定判決相反之主張，本案亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷；又依爭點效理論，該案重要爭點之判斷，未有顯然違背法令之處，原告亦未能提出新訴訟資料推翻該判斷，故該案重要爭點之判斷，本案應受拘束：
㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力」民事訴訟法第400條第1項定有明文」。查被告另案起訴主張其於99年11月24日曾與原告簽訂系爭演出合同，授權原告關於韓國藝人朴時厚就100年2月28日在臺北國父紀念館歌迷見面會之相關演出權，原告則應給付被告3000萬元韓幣，然原告未能於簽訂系爭合同後五個工作日內給付不足之首付款韓幣100萬元，又未能於100年1月
23 日給付尾款韓幣1500萬元，被告遂於100年3月1日發函表示依系爭合同第9條第1項之約定解除合同並沒收韓幣1400萬元，因系爭見面會可歸責原告之事由而取消，故依系爭合同第9條第2項第2款之約定，請求原告給付3000 萬元韓幣之違約金，前案判決被告勝訴確定，有該判決影本在卷足稽（本院卷㈠190至196頁），該案之訴訟標的為被告之違約金請求權，該確定判決主文既認定被告有3000 萬元韓幣之違約金請求權存在，依民事訴訟法第400條第1項之規定，原告不得於本案為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為與該確定判決意旨為相反之判斷。
㈡次按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。原告雖指前案「以證人楊黎坤之證言違反系爭合同之約定認為不足採信」、「未能審酌原證三光碟之內容」為由，主張前案判決對於證據之取捨違背證據法則，故有違背法令之情事云云，然該案不採信楊黎坤之證詞之理由為「...然兩造於被告（即本件原告）給付韓幣1400萬元後，如合意首付款為韓幣1400萬元，嗣簽定系爭合同時即應如此約定，而系爭合同既已明文約定首付款為韓幣1500萬元，即難認另有『默示首付款為韓幣1400萬元』之合意存在，楊黎坤上開證言違反系爭合同之約定，不足為證...」，已審酌系爭合同及楊黎坤之證詞後，敘明證人楊黎坤證詞不足採信之理由，難認有何取捨證據或違背證據法則之情事；又原證三之錄音光碟係原告用以舉證兩造法定代理人曾有協商之事，惟前案亦於判決理由六表明「...本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明」，亦即前案審酌兩造法定代理人事後之協商內容，認該協商內容對判決結果不生影響，尚難認有何取捨證據或違背證據法則之情事。是以，兩案之當事人既屬相同，前案尚無違背法令之情事，原告亦未能提出新訴訟資料推翻前案關於重要爭點之認定，就前案之重要爭點，自有爭點效之適用。
乙、證據上之爭點：㈠原證3 之錄音光碟有證據能力：
按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條定有明文。觀民事訴訟就證據能力之規定，著重於該文書是否為製作名義人所製作，如該證據為製作名義人所製作，即肯認其證據能力，此觀民事訴訟法第355條第2項「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述及真偽」、第358條第1項「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、第359條第1項「文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之」、第360條第1項「無適當之筆跡可供核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫，以供核對」即明，被告既不否認原證三之錄音光碟為原告所制作，亦坦認該光碟之內容為兩造法定代理人之談話，則依民事訴訟法第357條之規定，即有證據能力。
㈡原告主張被告擅自調漲演出費用，被告否認，依舉證責任分配原則應由原告負舉證責任：
按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明為真實者，則被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則（最高法院97年台上字第1170號判決意旨足資參照）。原告既主張被告有擅自調漲演出費用之違約行為，原告自應就該有利於己之事實，負舉證責任。
丙、事實及法律上之爭點：㈠兩造是否曾口頭約定系爭合同總價為2800萬元，尚與本案無關：
證人楊黎坤雖具結證稱略以：99年10月29日在韓國首爾南大門的酒店，伊把1400萬元韓幣交給sean，在場人有伊、王秉馨及sean，交付該款是因為要買朴時厚的案子，該款為頭期款，那時兩造認定之契約約略總價為2800萬韓元，99年11月24日簽約時總價金3000萬元才是真正之價格等語（本院卷㈠134頁背面），證人楊黎坤之證詞縱係屬實，系爭見面會之價金仍應以99年11月24日兩造簽訂之合同為據，故兩造是否曾就「2011 Park Si Hoo TAiwan Fanmeeting」活動曾口頭約定總價金為2800萬韓元，尚與本案無關。
㈡被告100年3月1日以原告違反系爭合同第5條第2項約定解
除系爭合同為適法，原告以被告違反系爭合同第6條之約定解除系爭合同並不適法：
⒈依系爭合同第9條第1項「甲方（即原告）、乙方（即被
告）違反或不履行本合同項下的條款時，對方可以要求違約方在15日的寬限期內予以改正，在寬限期內仍不改正的，對方可以解除本合同，同時要求違約方承擔賠償責任。」、第2項「根據第9條1項因一方歸責事由導致活動被取消時，除損害賠償外，違約方應當根據以下規定承擔違約責任：…⑵因乙方的歸責事由（天災等不可抗力除外）演出被取消時，甲方與藝人依據取消的演出相當的合同金不予返還，並且支付相當於取消場次相當於合同金100%的違約金。」等約定，被告以原告違反系爭合同關於給付演出費用之約定，經催告於15日內給付，仍未履行為由，向原告表示解除系爭合同，尚非無據，該節亦為前案之重要爭點，亦為該案認定被告有違約金請求權之理由，是以，原告仍於本案爭執，自非可取。
⒉原告雖仍主張兩造有默示將首付款改為1400萬韓元之事
實，故其未曾有違約之事由云云，然該爭點為前案之重要爭點，前案已認定「...然兩造於被告（即本件原告）給付韓幣1400萬元後，如合意首付款為韓幣1400萬元，嗣簽定系爭合同時即應如此約定，而系爭合同既已明文約定首付款為韓幣1500 萬元，即難認另有『默示首付款為韓幣1400萬元』之合意存在，楊黎坤上開證言違反系爭合同之約定，不足為證...」，依爭點效理論，原告自不得再為相反之主張，是以，原告主張兩造於100年1月14日與被告在韓國開會時，將系爭頭期款改為1400萬韓元之事實，不足採信。
⒊原告雖再主張被告違反系爭合同未提供宣傳所需之藝人
肖像及視頻資料，得依民法第264條為同時履行抗辯及類推適用民法第265條不安抗辯云云，然該爭點在前案亦為重要爭點，前案判決認定「...何況，縱認被告給付首付款中之韓幣1400萬元後，已得請求原告提供藝人肖像及視頻資料，然系爭合同並未約定原告為此給付之確定期限，被告於100 年1月23日尾款給付期限之前，亦未催告原告給付，難認原告必須於100年1月23日前先為給付或同時給付。且被告雖辯稱首付款差額及尾款默示合意於100年1月23日一併給付等語，屆期卻僅消極不為給付，並未向原告表明同時履行抗辯之旨，難認當時不為給付係基於同時履行抗辯之意。故被告為同時履行抗辯，拒絕先給付首付款差額及尾款，並無理由...」、「...被告並未證明其拒絕變更系爭合同之內容後，原告曾表示不為或難為對待給付，且被告未依約於100年1月23日給付尾款後，原告尚於100年1月31日以電子郵件附件向被告表示系爭合同按原簽約之價格及條件履行及於100年2月11日發函催告被告付款等情，被告亦不爭執，自難認原告有不依系爭合同履行之意。故被告為不安抗辯，亦無理由...」，足認原告100年2月24日以被告違反系爭合同第6條之約定解約，並不適法。
㈢系爭合同既由被告合法解除，原告自無由再主張解除：
⒈證人楊黎坤證稱：被告表示漲價後，伊曾向朴施厚之經
紀公司聯絡過，惟該公司表示沒有要漲價等語（本院卷㈠132頁正面），係證人楊黎坤之親身見聞，其已具結具有可靠之擔保，被告亦無反證用以推翻其證言，自應認為該節證言為實在。
⒉然而縱被告曾有擅自調漲演出費用之事，原告卻在被告
解除合同前，未曾主張該節事由，則原告消極拒付演出費用，遭被告於100年3月1日以原告違反系爭合同第5條關於給付演出費之約定解除為適法，均已敘之如前，則系爭合同既由被告合法解除，原告自無由再主張解除該契約。
㈣前案既已認定「...被告既不同意原告變更系爭合同之內
容，仍欲依系爭合同履行，理應依約定期限付款，不待催告，且應於自認得請求原告為對待給付之際，及時催告原告履行。然被告僅消極不依約付款，迄100年2月11日始以電子郵件向原告表示擬於100年2月28日如期舉辦系爭見面會及請原告提供宣傳所需之藝人肖像及視頻資料等語，則若因此不及宣傳或無法如期舉辦系爭見面會，實難認可歸責於原告。參酌被告並未證明其拒絕變更系爭合同之內容後，原告曾表示不為或難為對待給付，如前述，則被告主張原告本件權利之行使違反誠信原則，難認可採」，依爭點效理論，應認系爭見面會之取消，係可歸責於原告。原告在見面會取消前，從未表明被告擅自調漲費用即拒絕履行合同或解除合同之意，僅消極不依約付款，未再有任何作為，難認為可歸責於被告。是以，系爭合同第9條第2項第1款既約定「因甲方或藝人的歸責事由（天災等不可抗力除外）演出被取消時，自乙方請求之日起10日內，甲方應返還已支付的演出費並且支付被取消演出相當於之合同金的100%違約金」，系爭見面會既非可歸責於被告之事由取消，原告主張依該約定請求被告賠償其損害即屬無據，應予駁回，則本爭點之其他爭點即無再論究之必要。又原告之訴既已駁回，則原告假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 謝榕芝