臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2225號原 告 李建鋒兼 上訴訟代理人 李顯揚被 告 戎億建設股份有限公司法定代理人 吳亦寬訴訟代理人 郭志剛律師
林大偉律師王宏濱律師複 代理人 劉曦光律師訴訟代理人 林雯澤律師複 代理人 溫藝玲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾參萬玖仟柒佰捌拾元，及自民國一○二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍拾參萬玖仟柒佰捌拾元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,209,580 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣更正其訴之聲明為：被告應給付原告1,832,100 元，及自民國102 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭法條規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告二人共同於90年（應為94年之誤）4 月6 日與被告簽立「碧潭有約－潭碧樓」房屋暨土地預定買賣契約書（下稱系爭契約），約定由原告共同向被告買受位於新北市○○區○○路一段新店捷連共構住宅「碧潭有約」（下稱系爭建案）之預售屋共二戶E5棟10樓、E6棟10樓及停車位兩個（B3：19
0 號、191 號）總價各為1,410 萬元及1,420 萬元，系爭契約中兩造約定系爭建案第一期工程即A 、B 、C 、D 棟結構體與捷運設施共構之建築物、第二期工程即原告所買受E 、
F 棟結構體未與捷運設施共構之建築物，最遲均應於94年7月1 日前開工，嗣原告於94年1 月27日開工，另依系爭買賣契約第9 條約定，工程應於97年9 月30日前以領取使用執照為完工日，詎被告竟於98年8 月3 日始完工並於是日取得使用執照，延遲完工總計共465 日（97年4 月26日起迄98年8月3 日），今原告業按期給付訂金、簽約金、開工款及開工後各分期款，計E5棟10樓、E6棟10樓各已繳納之買賣總價款分別為399 萬元及389 萬元，合計為788 萬元，原告自得依系爭買賣契約第9 條第4 項約定起訴請求被告每日按已繳付之房地總價7,880,000 元之萬分之5 給付違約金1,832,100元（計算式：7,880,000 ×465 ×5 ／10,000＝1,832,100）等語。並聲明：被告應給付原告1,832,100 元，及自102年1 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭買賣契約書第9 條第1 項規定，本案之第二期建築工程最遲應於94年7 月1 日前開工，表示兩造於簽約時即合意以該日為開工日，另依系爭契約第9 條第2 項第3 款之約定，應以使用執照「核准日」98年4 月9 日為完工日期，非以使用執照「領取日」98年8 月3 日為完工日期。且系爭建案之施作延宕有下述不可歸責於被告之事由：
１、本件地下室連續壁工程原預定工期為94年8 月22日至94年10月24日，惟被告於架設建築基地施工安全圍籬之時，發現本件建築基地之建築線範圍內有公共排水溝侵界情事，而該公共排水溝侵界之事因位於連續壁前提工程導溝施作要徑工程上，且與連續壁施工網圖要徑重疊，致使本件地下室結構體工程無法施工，導致本件系爭工程有所延宕，進而展延工期。此事實已有系爭契約第9 條第5 項第2 款不可歸責於被告之事由。
２、系爭建案為捷運共構工程，而以原有捷運本體為其結構。被告於93年1 月15日與臺北市政府捷運工程局簽訂「臺北都會區大眾捷運系統土地開發投資契約書」（下稱開發投資契約）時，依臺北市政府捷運工程局提供之相關資料，並未能發見系爭工程座落之土地存有「捷運舊有油槽設施」，故於94年2 月間起開始與原告等人簽訂系爭契約書時，當然亦未能發見系爭工程座落之土地存有「捷運舊有油槽設施」而無法計算該遷移工程之工期。俟為安全圍籬施作計劃於94年7 月15日與臺北市政府捷運工程局現場會勘時，始發現系爭基地連續壁施工路徑上竟有上述設施，導致連續壁無法施工，是要求臺北市捷運工程局配合遷移舊有捷運變電機油槽設施，避免影響連續壁施工要徑，經臺北市捷運工程局多次會勘審核後，終至95年1 月3 日完成油槽遷移，增加連續壁主體工程之工期。此事實已有系爭契約第9 條第5 項第2 款不可歸責於被告之事由。
３、系爭建案為捷運共構工程，故以原有捷運本體為結構，惟被告於94年9 月13日與結構技師現場會勘時，發現A 、B 、C、D 棟原舊有保護基座結構預留鋼筋已嚴重腐蝕，被告於95年3 月20日完成補強工程後，方能接續地上結構施工，因而延宕工期。此事實已有系爭契約第9 條第5 項第2 款不可歸責於被告之事由。
４、被告於97年6 月3 日依規定填報門牌申請書向新店市公所申辦門牌編釘，依一般作業流程，門牌編釘應約3 日可完成。
詎系爭建案卻因里鄰整編規劃等因素，新店市公所直至97年10月3 日方完成門牌編釘，因而延誤工期。
５、又系爭建案原開發並無親水平台之規劃，則使用執照本應分開辦理，嗣因都市設計審議委員會要求，親水平台系爭建案與親水台之使用執照應一併辦理，導致系爭建案之使用執照申請遲至98年4 月9 日核准。
故依系爭契約第9 條第5 項約定，被告無庸負遲延責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、原告於94年4 月6 日與被告簽立系爭契約，由原告向被告買受系爭建案之預售屋二戶與停車位等情，有「碧潭有約－潭碧樓」房屋暨土地預定買賣契約書等影本在卷可稽（見本院卷一第26頁至第59頁），自堪信為真實。又原告就E5棟10樓、E6棟10樓已繳納之買賣總價款各為399 萬元及389 萬元，合計為788 萬元，且係購入屬第二期工程E 棟建物，另臺北縣政府於93年10月14日就系爭建案核發93店建字第662 號建造執照，該建造執照記載：領照日為93年11月17日，開工期限為領照後6 個月內等語；臺北縣政府工務局於98年4 月9日就系爭建案核發98年店使字第512 號使用執照等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出繳款表、臺北縣政府建造執照、臺北縣政府工務局使用執照影本附卷足憑（見本院卷一第
7 頁至第10頁、第266 頁至第268 頁），此部分之事實，亦堪認為真實。
四、又原告主張系爭建案共計延遲完工465 日，原告自得請求被告每日按已繳付房地總價萬分之5 給付違約金乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠、系爭建案之開工日期為何？㈡、系爭建案實際之完工日期為何？㈢、被告有無逾期完工之情形？㈣、如有逾期完工之情事，被告有無可歸責事由？㈤、如係因可歸責於被告之事由致逾期完工，原告得請求之違約金金額為何？經查：
㈠、系爭建案之開工日期應為94年1 月27日：
１、按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查；起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為3 個月；未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第54條第1 項、第2 項定有明文。
２、系爭建案之建造執照之領照日為93年11月17日，其上並記載開工期限為領照後6 個月內開工，有該建造執照在卷可稽（見本院卷一第266 頁至第268 頁），是於被告未申請展期開工之前提下，被告最遲應於94年5 月17日前開工，始符建築法之規定。又系爭建案於94年1 月27日申報開工，經主管機關准予備查，有使用執照在卷可稽（見本院卷一第9 頁），此日期符合建造執照之規定，且與系爭買賣契約書第9 條第
1 項約定之最遲應於94年7 月1 日前開工情節相合，堪認系爭建案之開工日應為94年1 月27日。雖被告辯稱：兩造已於系爭買賣契約第9 條第1 項約定以94年7 月1 日為開工日云云。惟觀諸系爭買賣契約第9 條第1 項約定：本案之第一、二期建築工程最遲應於94年7 月1 日前開工等語（見本院卷一第31頁），可知兩造間係約定被告應於94年7 月1 日之「前」開工，並無約定以94年7 月1 日為開工日之意甚明，被告此部分之辯稱，不足採信，是系爭建案之開工日期應為94年1 月27日乙情，足堪認定。
㈡、系爭建案實際之完工日期應為98年4 月9 日：查系爭契約第9 條第2 項第1 款約定：若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部分之使用執照，則本案第二期工程應於開工日後3 年3 個月（日曆天）完成領取使用執照。同條項第3 款約定：甲方（即原告）同意以使用執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項等語（見本院卷一第31頁），可知兩造已明確約定系爭建案之完工日係以系爭建案使用執照核准日為完工日。且佐以建築法第70條第1 項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本」，顯見當主管機關核發使用執照時，建物之主要構造、室內隔間及主要設備均已完竣，是以使用執照核發日作為完工之認定標準，亦無不合理之處。而本件主管機關係於98年4 月9 日核發系爭建案使用執照，有臺北縣政府99年8 月6 日北府工施字第0000000000號函影本在卷可憑（見本院卷四第134 頁），則系爭建案之實際完工日自應為98年4 月9 日；原告雖主張應以被告於98年8 月3 日「領取」使用執照時作為計算系爭建案之完工日云云，此顯與系爭契約約定之內容相悖，難謂為有據。
㈢、被告有無逾期完工之情形？依系爭契約第9 條第2 項第1 款約定：若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部分之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後3 年3 個月（日曆天）完成領取使用執照。同條項第2 款約定：若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部分使用執照，則本案第一期工程應於開工日後2 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照；第二期工程應於開工日後3 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照等語（見本院卷一第31頁）。是依前開認定之開工日即94年1 月27日後之3 年3 個月（為日曆天），本件之工期完工日應為97年4 月26日。而系爭建案係於98年4月9 日始實際完工，如前所述，故系爭建案工程確有逾期完工348 日之情事。
㈣、系爭建案逾期完工，有無不可歸責於被告之事由：查系爭契約第9 條第5 項第2 款約定：因政令限制、天災地變、或其他不可歸責於乙方（即被告）之事由時，致乙方不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，甲方（即原告）不得行使本條第3 、4 項之權利。經查：
１、關於公共排水溝侵入建案地界部分：被告辯稱系爭建案係因發生公共排水溝侵入建築基地情事，因而致工期延宕乙情，查被告曾於94年7 月21日以合作廠商大億建設股份有限公司（下稱大億公司）之名義，通報臺北縣新店市公所（現名新北市新店區公所）系爭建案現有公共排水溝鄰本案基地建築線之內事宜，請求現場會勘，臺北縣新店市公所並定94年8 月4 日現場會勘，此有94大（工）店字第001 號函、臺北縣新店市公所北縣店工字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷二第32頁至第33頁），而在國內建築法之規定下，所有建築行為均須經其規範，尤其有關土地權益之地界確認，務必經主管機關鑑界，系爭工程自93年1月15日簽訂時起，迄94年8 月4 日新店市公所辦理現場會勘，確認基地土地使用範圍前，此段期間，即使被告有事先就基地位置實施測量放樣之先前作業，亦僅能依所測量之資料初步判斷系爭工程A 、B 、C 、D 、E 、F 棟之地下室連續壁壁體結構工程，是否遭新店市○○路及新店市○○路之兩側路邊公共排水溝侵佔系爭工程建築基地之土地地界，惟因無主管機關之確認，亦無法獲知實際是否有被侵佔之事實，故足認被告雖已發現公共排水溝侵占建築基地，惟此仍須經主管機關新店市公所會勘確認，且公共排水溝之遷移屬新店市公所之權責範圍，非被告進行建築基地現況鑑定後即可自行遷移，是自系爭建案工程A 、B 、C 、D 、E 、F 棟之地下室連續壁壁體結構工程開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，此段期間工程之延宕，應非可歸責於被告。又佐以臺灣省土木技師公會曾針對此事是否可歸責於被告進行鑑定，並於101 年6 月6 日出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），系爭鑑定報告第4 至6 頁鑑定結論記載略以：系爭建案A、B 、C 、D 、E 、F 棟之地下室連續壁壁體結構工程，遭新店市○○路及新店路之兩側路邊公共排水溝侵占工程建築基地之土地地界，因無主管機關之確認，無法獲知實際是否有被侵占之事實，可歸屬無法發見；本鑑定認為影響日期應由連續壁開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，即由94年8 月22日至95年2 月17日止，共計180 日等語，此有系爭鑑定報告在卷可稽，顯見被告縱使於施工前就工地現況自行進行調查，並無法確認是否有公共排水溝侵界情事，亦無法自行遷移，水溝侵界而須進行遷移工程導致工期延宕180 日，自非可歸責於被告。
２、關於捷運站發電機地下舊有油槽遷移部分：系爭建案開工後之94年8 月10日，經大億公司與臺北市捷運局會勘後發現在現有通風井後側之發電機油槽位於系爭建案地下室之開挖範圍內，此有該日會勘紀錄在卷可佐（見本院卷二第50頁至第52頁），而油槽結構埋係設於地下，位於地下室開挖範圍內，且該油槽內尚存有油料2,500 公升，是自94年8 月10日發現油槽位於地下室開挖範圍內，臺北市政府捷運工程局、被告、臺北大眾捷運股份有限公司（下稱捷運公司）等相關單位就原有油槽遷移方案，陸續討論移設位置，因遷移油槽方式不可行，改為抽出油料交捷運公司保管等情，此有臺北市政府捷運工程局94年9 月8 日、10月4 日、10月20日會議紀錄、坤福營造公司95年1 月3 日油槽會勘會議紀錄表在卷可憑（見本院卷二第53頁至第68頁），足證被告縱使於施工前就工地現況自行進行調查，亦無法發現埋設於地下之舊有油槽，且被告無法自行排除捷運站體舊有油槽設施，須與臺北市政府捷運工程局、捷運公司等單位協商如何移置油槽內之油料，佐以系爭鑑定報告第6 至7 頁亦認定：94年7 月15日被告與臺北市政府捷運工程局進行捷運新店線新店站聯合開發基地安全圍籬設置前會勘，當日會勘結論並無捷運舊有油槽設施遷移一事，出現油槽移設或其他位置之可行性，係在94年8 月10日之會勘紀錄，依被告所提油槽位置彩色照片，油槽係埋設於地下，非構築於地上之建物，尚難發現系爭工程坐落之土地存有捷運舊有油槽設施，是被告為遷移開挖土方前無法發現之捷運站體舊有油槽設施，因此造成之工期展延，應非可歸責於被告乙情屬實。而第一層土方開挖時間為94年10月9 日（見本院卷二第40頁遭遇捷運油槽影響開挖時程說明表），另依95年1 月3 日油槽會勘紀錄「電機備用油箱於94年12月30日施作完成，並於當日點收給捷運公司」（見本院卷二第68頁），計算工期之展延即應由94年10月9 日第一層土方開挖時間至95年1 月3 日油料點收日止，共計87日，是系爭建案確因地下油槽位於地下室開挖範圍內而須進行遷移工程導致工期延宕87日，當不可歸責於被告。
３、關於捷運舊有保護基座結構預留鋼筋鏽蝕、不足，需進行補強工程部分：
被告辯稱爭建案為捷運共構工程，故以原有捷運本體為結構，惟被告於94年9 月13日與結構技師現場會勘時，發現A 、
B 、C 、D 棟原舊有保護基座結構預留鋼筋已嚴重腐蝕，被告於95年3 月20日完成補強工程後，方能接續地上結構施工，因而延宕工期乙情。經查，查系爭建案A 、B 、C 、D 棟擬興建於新店捷運站舊有結構上，舊有2 樓結構預留柱原有混凝土包覆，有系爭建案原始現況照片、原預留柱打石中照片在卷可稽（見本院卷一第161 頁至第162 頁）；又舊有結構預留鋼筋腐蝕、鋼筋數量不足之情事，有捷運新店線新店站聯合開發大樓新建工程異常工作報告書可憑（見本院卷一第164 頁至第206 頁），且觀諸上開系爭建案原始現況照片、原預留柱打石中照片，因該新店捷運站舊有結構上結構預留柱上包覆有混凝土保護層以防止預留柱鋼筋鏽蝕、腐蝕，是除非現場施作打除破壞結構預留柱包覆之混凝土保護層，再經檢測方能發現系爭捷運舊有保護基座結構預留鋼筋鏽蝕、強度之情形，此觀卷附原預留柱打石後照片可證（見本院卷一第162 頁至第163 頁），而系爭捷運舊有保護基座結構預留鋼筋鏽蝕、強度不足，此屬原捷運結構範圍，且在被告進場施作打除破壞結構預留柱包覆之混凝土保護層進而進行檢測前，被告尚難發現此問題，故關於舊有結構預留鋼筋柱等鏽蝕強度不足，有補強之必要，須進行補強工程，係不可歸責於被告之事由影響工期，應可認定。又佐以上開系爭鑑定報告針對此事是否可歸責於被告進行鑑定，系爭鑑定報告第7 至8 頁鑑定結論記載略以：94年9 月13日對系爭工程A、B 、C 、D 棟原舊有2 樓結構預留柱之鋼筋取樣前，如僅依舊鋼筋外觀之鏽蝕程度是無法判定其強度是否符合強度標準；原舊有保護基座結構預留鋼筋除強度無法達到設計要求外，尚有鋼筋數量不足之情形，故有補強之必要；補強工程進行時，2 樓以上之結構體無法興建，故對系爭工程之要徑作業產生影響，被告提送碧潭有約工程原預定進度與因遭遇舊有結構預留補強延誤時程說明表，受影響工期自94年9 月13日至95年3 月20日，共計189 日等語，此有系爭鑑定報告在卷可稽，顯見被告縱使於施工前就工地現況自行進行調查，並無法確認是否原捷運站舊有保護基座結構預留鋼筋強度、數量之情形，而該結構預留柱鋼筋強度、數量不足之情形，確實有補強之必要，此補強工程自現場採樣檢測至結構預留柱鋼筋完成補強，即自94年9 月13日至95年3 月20日，共計189 日，此受影響延誤之工期，應不可歸責於被告。又查，系爭建案工程A 、B 、C 、D 、E 、F 棟，地下5 層至地上3 層為整體之結構之建築，至地上4 層以上A 、B 、C 、
D 、E 、F 棟方各自獨立，此有系爭建案工程之平面圖可參（見臺灣省土木技師公會102 年10月22日補充鑑定報告書，第15頁至第27頁、第42頁至第47頁），則因系爭建案工程A、B 、C 、D 、E 、F 棟，地下5 層至地上3 層為整體之結構之建築，故上述系爭建案工程A 、B 、C 、D 棟原舊有2樓結構預留柱之鋼筋進行補強工程前，系爭建案工程A 、B、C 、D 、E 、F 棟2 樓以上結構體應一併無法興建，是系爭建案工程E 、F 棟興建工程工期應一併受上述遭遇舊有結構預留補強延誤時程之影響，可堪認定。此佐以系爭臺灣省土木技師公會102 年10月22日補充鑑定報告書第5 頁亦認定：本案2 樓層柱體之補強工程必須考量與整體結構之連結構築，故無獨立建築之理由，系爭工程E 、F 棟興建工程工期，亦受2 樓柱體鋼筋補強工程之影響，受影響之工期即為系爭101 年6 月6 日鑑定報告第7 頁至第8 頁所認定自94年9月13日至95年3 月20日，共計189 日，此有系爭補充鑑定報告書附卷可佐。是系爭建案E 、F 棟確因上述新店捷運站舊有結構上結構預留柱鋼筋補強工程導致工期延宕189 日，當不可歸責於被告。
４、關於門牌編訂公部門作業遲延部分：查本件系爭建案建物門牌之編釘作業，被告係於97年6 月3日申請門牌初編，臺北縣新店市戶政事務所（現新北市新店區戶政事務所）於同年6 月12日至現場會勘，因該建案社區戶數高達792 戶，須新增鄰別，該所乃依臺北縣村里鄰編組調整自治條例規定，於同年月16日函請新店區公所辦理里鄰編組，新店區公所雖於97年8 月19日發函表示系爭建案各棟分別編至1 鄰及5 鄰（原里鄰不予重編），惟該所另於同年月21日發函表示將於同年月22日再次實地會勘，嗣該所於同年10月2 日表示原里鄰不予重新編組辦理門牌編釘，新店市戶政事務所遂於同日即97年10月2 日完成門牌編釘，此有新北市新店區戶政事務所101 年7 月31日新北店戶字第0000000000號函在卷可參（見本院卷四第206 頁至第207 頁）。被告雖辯稱：須編完門牌其方得就系爭建案申請核發使用執照，因門牌編釘作業拖延，致其取得使用執照之日期也往後延而遲延完工云云。然被告就系爭建案使用執照申請時程於97年8 月29日第1 次掛件申請使照，因預審不符規定，經臺北縣政府工務局於97年9 月1 日以北工施字第0000000000號函退件，缺件項目函知被告補正；97年10月3 日第2 次掛件申請，臺北縣政府工務局以97年10月3 日北工施字第0000000000號函訂於97年10月13日現場會勘；98年1 月14日第3 次掛件申請使照，因仍有缺件不符規定，臺北縣政府工務局於98年3 月2 日以北工施字第0000000000號函退件，缺件項目函知被告補正；於98年3 月17日第四次掛件申請，嗣於98年4月9 日核准使照在案等情，有新北市政府100 年12月22日北府工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第236 頁），而觀諸上開被告申請使用執照遭主管機關兩次退件令補正之事項（見本院卷二第241 頁、第244 頁至第245 頁臺北縣政府工務局97年9 月1 日北工施字第0000000000號、98年
3 月2 日北工施字第0000000000號函文），前後兩次多達14項及10項，僅被告於第1 次掛件申請使用執照遭退件之原因其中一項記載「未檢附門牌初編證明正本」，提及被告欠缺門牌編訂資料，然另有「使用執照申請書填寫不確實」、「修改竣工圖併案變更設計申請書填寫不確實」…、「未檢附專用污水下水道審查排放許可文件或公共污水道排水接管查驗許可文件」、「污水處理設施完工證明書、施工過程相片及竣工照片；屬預鑄式者並付環保署產品審查認可登記文件及出廠證明等文件檢附不齊全」…等13項因素，是門牌編釘作業遲延並非被告第1 次申請使用執照遭拒之唯一原因甚明，且系爭建案之門牌編釘作業係於97年10月2 日完成，然被告上開需補正之缺件項目，其中為補正「未檢附專用污水下水道審查排放許可文件或公共污水道排水接管查驗許可文件」、「污水處理設施完工證明書、施工過程相片及竣工照片；屬預鑄式者並付環保署產品審查認可登記文件及出廠證明等文件檢附不齊全」兩項，係於97年8 月29日掛件，97年12月17日提出，此有新店捷運站聯合開發施工所備忘錄在卷可查（見本院卷三第395 頁至第396 頁），是被告既然於97年12月17日始提出第1 次申請使用執照遭退件令補正之「未檢附專用污水下水道審查排放許可文件或公共污水道排水接管查驗許可文件」、「污水處理設施完工證明書、施工過程相片及竣工照片；屬預鑄式者並付環保署產品審查認可登記文件及出廠證明等文件檢附不齊全」事項，係於97年10月2 日門牌編釘作業完成後，故被告第1 次申請使用執照遭退件應非行政機關門牌編釘作業遲延之因素所造成。況系爭建案之門牌編釘作業係於97年10月2 日完成，如前述，被告係於門牌編釘作業完成後方提出第2 、3 次核發使用執照之申請，然第3 次申請遭退件補正之事項仍多達10項，尤徵其第3 次申請遭拒之原因與門牌編釘作業全然無涉。是堪認被告遲至98年4 月9 日方獲主管機關核發系爭建案之使用執照，與系爭建案門牌編釘作業於97年10月2 日完成一事，無因果關係存在，被告辯稱其因門牌編釘作業拖延致工期延宕，此非可歸責於其之事由云云，難認有理。至鑑定報告對此雖認臺北縣政府行政機關門牌初編作業反覆，本件被告自97年6 月3日申請，至97年10月3 日核准，已高達123 天，扣除正常作業時間10天，不可歸責天數應為113 天云云（見鑑定報告第
9 頁），然該鑑定報告並未慮及被告無法獲主管機關核發系爭建案使用執照之原因，事實上與門牌編釘作業費時甚久無關，此部分之鑑定意見即非可採。
５、關於親水平台事件影響使用執照核發部分：被告辯稱系爭建案原開發並無親水平台之規劃，則使用執照本應分開辦理，嗣因都市設計審議委員會要求，親水平台系爭建案與親水台之使用執照應一併辦理，導致系爭建案之使用執照申請遲至98年4 月9 日核准云云。惟查，本件縱使系爭建案本無親水平台之規劃，事後既因臺北縣都市設計審議委員會之要求，而將親水平台之設置包含在系爭建案中，被告對此即有興建義務。況依臺北縣都市設計審議委員會97年10月23日第117 次會議之結論（見本院卷一第273 頁至276頁），益徵被告確有興建親水平台之義務。又本案使用執照申請時程，被告係於97年8 月29日第1 次掛件申請使用執照，因預審不符規定，經臺北縣政府工務局於97年9 月1 日以北工施字第0000000000號函退件，缺件項目函知被告補正；97年10月3 日第2 次掛件申請，臺北縣政府工務局以97年10月3 日北工施字第0000000000號函訂於97年10月13日現場會勘；98年1 月14日第3 次掛件申請使照，因仍有缺件不符規定，臺北縣政府工務局於98年3 月2 日以北工施字第0000000000號函退件，缺件項目函知被告補正；於98年3 月17日第四次掛件申請，嗣於98年4 月9 日核准使照在案等情，有新北市政府100 年12月22日北府工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第236 頁），而觀諸上開被告申請使用執照遭主管機關兩次退件令補正之事項（見本院卷二第241 頁、第244 頁至第245 頁，臺北縣政府工務局97年9 月1 日北工施字第0000000000號、98年3 月2 日北工施字第0000000000號函文），前後兩次多達14項及10項，僅其中一項記載「親水平台保證金事宜城鄉局尚未備查」，提及親水平台爭議，顯見被告遲至98年4 月9 日方獲主管機關核發系爭建案之使用執照，並非僅因親水平台之爭議，且申請使用執照應附文件均屬被告應備妥之責任範圍。被告辯稱保證親水平台興建影響使用執照核發，係不可歸責於伊之事由影響工期云云，為不可採。至鑑定報告對此雖認臺北縣政府未將「保證完成親水平台之興建」與使用執照之申請核發連結在一起，致使執照之核發異於平常之申請案，且認影響之天數為216 天等語云云（鑑定報告第10頁），然該鑑定報告並未慮及被告無法獲主管機關核發系爭建案使用執照之原因，並非僅有與親水平台相關之事宜一項，是此部分之鑑定意見容有誤認，為本院所不採。
６、綜上，本件不可歸責於被告之事由計有：公共排水溝侵入建案地界，影響自94年8 月22日至95年2 月17日，共計180 日；捷運站體發電機地下舊有油槽遷移，影響自94年10月9 日至95年1 月3 日，共計87日；捷運舊有保護基座結構預留鋼筋鏽蝕、不足，需進行補強工程，影響自94年9 月13日至95年3 月20日，共計189 日，是依此計算，扣除重疊部分，實際受影響之工期為94年8 月22日至95年3 月20日計211 天。
㈤、原告得請求之違約金金額為何？
１、依系爭契約第9 條第4 款約定：除有本條第5 項規定之情形外，如乙方（即被告）逾期完工者，每逾期1 日乙方應按甲方（即原告）依本約已繳付之房地總價款萬分之5 計算違約金予甲方等語（見本院卷一第31頁）。
２、系爭建案依約應於97年4 月26日完工，實際則於98年4 月9日完工，工程遲延348 日，扣除不可歸責於被告之事由影響工期之日數211 日，被告應負逾期竣工137 日之責；又原告已繳納價金金額為7,880,000 元，如前所述。從而，被告應給付原告之違約金金額為539,780 元（計算式：7,880,000×137 ×5 ／10,000＝539,780 元。又查本件違約金之計算方式業經兩造於系爭買賣契約書中明確約定，且類此內容之違約金約款輒為一般預售屋買賣契約所採用，是應無逾期違約金數額過高之情，併此敘明。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第20
3 條分別定有明文。查，原告主張被告應自其102 年1 月7日當庭提出更正聲明翌日起即102 年1 月8 日起應負給付遲延責任，按法定利率週年利率百分之五給付遲延利息，核與前開規定相符，應屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭契約第9 條第4 項之約定，請求被告給付違約金539,780 元及自102 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書 記 官 余富琦