臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2263號原 告 田國琳訴訟代理人 魏錦芳律師被 告 余彥霖
黃玲玉兼 上一人訴訟代理人 余泉宏上三人共同訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段二地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號七樓頂層如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分，面積為陸拾陸平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人。
被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段第五六三七號建號建物地下層如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示編號A部分，面積壹拾柒平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係依民法第767條第1項前中段主張所有物返還請求權及所有物除去妨害請求權，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地（臺北市○○區○○街○○○號7樓樓頂及地下室）之法院管轄，又系爭不動產位於本院轄區，故本院就本件回復原狀事件自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言（最高法院87年度台抗字第137號裁判意旨參照）。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段固有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物有事實上處分權者為被告。查被告於100年10月24日言詞辯論期日自承余彥霖亦有使用頂樓違建物及地下室停車位，原告據此追加余彥霖為被告，有利於兩造在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸上揭說明，尚稱相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於77年間買受坐落臺北市○○區○○街○○○號7樓房屋，並以被告黃玲玉為上開房屋所有權登記名義人，於未經其他共有人同意，即在上開房屋樓頂搭蓋違章建築占有使用，並將所搭蓋違章建物出租他人牟取不當利益。被告復未經其他共有人同意，亦未經約定專用，逕將上開房屋地下室部分空間，擅自施作違建物，利用兩側之水泥柱，將左右兩側以木板封閉，前方則施作鐵捲門，將之占為己用，為此爰依民法第767條第1項前中段、第821條規定，請求被告將上開違建物拆除，並返還予原告及其他全體共有人所有。並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號7樓頂層如臺北市松山地政事務所複丈成果圖所示編號B部分，面積66平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人；㈡被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段5637建號建物建物地下層如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示編號A部分，面積17平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告黃玲玉為門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號7樓（下
稱系爭房屋）所有權人，而坐落臺北市○○區○○段四小段2地號土地上之建物，計有門牌號碼為臺北市○○區○○街149、151、153、155等號房屋，上開四門牌建物之各樓頂，並未登記為共用，且樓頂平臺由頂樓（即七樓）住戶管理使用，一樓空地由一樓住戶管理使用，已成為社會一般交易習慣，形成不成文或默示分管協議。
㈡又系爭建物地下室興建之初本規劃有5個停車位，由建商
彭作武於71年12月1日所興建，訴外人林雍授向建商購買後，於77年4月16日將系爭車位讓渡予訴外人黃鳳嬌，而被告係於77年7月25日向訴外人黃鳳嬌購買系爭房屋時，由黃鳳嬌一併讓渡予被告使用，雙方並簽有車位讓渡書，足證被告對於系爭車位，有排除第三人使用之專有權存在。而被告於所購停車位，以木板將之區隔，用意在於保護車子不受他人污損或破壞，屬於自己權利之正當行使，亦未妨害防空避難之使用，原告訴請拆除並無理由。
㈢再者，被告所有臺北市○○區○○街○○○號7樓樓頂之增建
物，自77年取得所有權後均按月繳納管理費用500元，且大樓管理委員會（下稱管委會）雖未向主管機關報備成立，惟多年來仍由管委會按月收取管理費，管理費用亦於社區公共事務或設施之修繕，是以已有分管事實，並為全體區分所有權人所週知。
㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告黃玲玉為臺北市○○區○○段四小段2地號土
地共有人（權利範圍各為10000分之313、10000分之312）；原告為臺北市○○區○○段四小段5641號建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號4樓）所有權人，被告黃玲玉則為臺北市○○區○○段四小段5651號建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號7樓）所有權人。被告等占有使用臺北市○○區○○段四小段5637號建號如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示A、B部分。
㈡被告黃玲玉於77年7月25日向訴外人黃鳳嬌購買臺北市○
○區○○段四小段5651號建號（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號7樓）房屋。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張被告占有使用如臺北市松山地政事務所土
地複丈成果圖所示A部分（屬臺北市○○區○○段四小段5637號建號）、B部分（臺北市○○區○○街○○○號7樓頂層增建物），分別以木板、鐵捲門圈隔及磚牆等加蓋增建為室內空間，業據本院現場勘驗並囑託臺北市松山地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑，原告並提出土地及建物登記謄本、照片7幀、臺北市建成地政事務所建物測量成果圖、地籍圖謄本、地下室車位原始設計圖等件為證，且為被告所不爭，堪信為真實。被告則以就本件樓頂增建物部分，全體區分所有權人間有默示分管協議存在，以及就地下室增建物部分，用意在於保護車子不受他人污損或破壞，屬於自己權利之正當行使，亦未妨害防空避難之使用云云茲為抗辯，是本件兩造之爭點即為：就系爭公寓大廈頂層使用，全體區分所有權人間有無默示分管協議？被告得否於系爭公寓大廈地下室空間增建鐵捲門、木板圈隔並作為停車位使用？原告請求被告拆除上開占用部分，有無理由？以下分別論述之。
㈡被告自承自77年取得系爭房屋所有權起，即占有使用頂層
增建物，長年來均按月繳納管理費用，答辯主張其與他共有人間已有默示分管契約，另就地下室停車位部分，亦向前手黃鳳嬌承購，並提出車位讓渡書（本院卷第26頁）為證云云。惟被告並非直接自興建系爭公寓大廈之建商取得系爭房地所有權，而係向前手黃鳳嬌所購買，此有被告提出之不動產買賣契約書附卷可證（本院卷第18-24頁），被告支付房地價金之對象，並非原告或其他全體共有人，收受被告房地價金之黃鳳嬌，亦僅屬土地共有人之一，非即得單獨處分系爭共有土地，則被告即使自前手黃鳳嬌處取得樓頂增建物及地下室停車位之占有，亦屬其與黃鳳嬌間之約定，尚不能據以對抗非出賣人之共有人即原告；從而，被告應就樓頂及地下室停車位增建物已取得全體共有人默示分管協議負擔舉證責任。
㈢按共有人就共有物約定分管，本應以意思表示訂立分管契
約，此項意思表示雖不限於明示，默示亦可成立，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有29年上字第762號判例、83年度台上字第237號裁判意旨可資參照。
而證人即地主之子陳秋福到庭證稱：「（對於頂樓使用，從房屋起造完成後有無分管協議？）是由我父親及建商處理，實際情形我不清楚。（頂樓加蓋是何人蓋的？）是我父親蓋的或是建商蓋的，我不清楚，何時蓋的我也不清楚，我搬進去時就有了。（你父親去居住的時候，你是否就去住了？）我去的時候，頂樓一整排房子都已經興建完成。」等語，則依證人陳秋福上開陳述，其對於系爭公寓大廈樓頂增建物係由何人興建以及有無分管協議等情均不清楚，且衡諸公寓住戶對他住戶占用共有基地之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，常未為異議爭執反對等常情，被告即使長期公然和平繼續使用上述占用範圍未遭他住戶反對，亦難逕認他住戶之單純沉默，即屬願與被告成立分管契約之默示意思表示，是此部分並無從為被告有利之認定；至於一般人民縱有認為「一樓使用空地，頂樓使用樓頂」之想法，惟此想法與法律制度並不相合，亦非屬相沿成習之習慣法，被告亦未就上開「一樓使用空地，頂樓使用樓頂」之概念已成為眾所週知之習慣法則提出證據證明之，自無從援以對抗原告及其他共有人。是被告以上情辯稱其使用系爭公寓大廈樓頂前述占用範圍係本於與他共有人之默示分管契約等語，尚不足採，而被告既未能證明有何占有使用前述樓頂增建物之合法權源，亦無法證明系爭公寓大廈就樓頂增建物有默示分管協議存在，原告因而依民法第767條第1項前中段、第821條主張被告係無權占有，請求被告拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人，即屬有據。㈣再者，系爭公寓大廈於72年興建時，將系爭地下室規劃為
防空避難室兼停車場使用，面積為711.27平方公尺，為公寓大廈全體區分所有權人所共有，設有5個汽車停車位，並於建築完成後之72年3月21日經核發72使字第0396號使用執照及向地政機關為第一次所有權登記，復於86年9月1日經地政機關將地下層空間及其他各樓層共有空間編為臺北市○○區○○段四小段5637號建號，由地主陳天來、林雍授、陳秋福之父親及建商均分5個汽車停車位，此有臺北市○○區○○段四小段5637號建物登記第二類謄本（調解卷第15頁）、陳吉南建築師事務所地下室設計圖（本院卷第71頁）及臺北市建成地政事務所建物測量成果圖（本院卷第62頁）附卷可稽。而證人陳天來亦到庭證稱：「（建商有無分到車位？）當初地主有三人，我有地下室地基一半，建商說如果沒有車位，房子不好出售，所以請求我讓車位給他，所以我也有讓一個車位給建商。（地下室總共有幾個車位？）本來設計有五個車位。（原始設計圖得車位位置是否與現況相符？）差不多有符合。（建商叫何姓名？）姓彭。另外一邊也應該三個車位，但是被告停的不屬於三個車位之一。（地下室除了車位保留給地主、建商之外，其他位置是作何用途？）防空避難室」等語，經核與上開陳吉南建築師事務所地下室設計圖相符，而被告現占有使用之停車位，係位於上開設計圖上防空避難室字樣中，「難室」位置處，並非位於地下室原始所設計之停車位上；且按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，非依法令規定，並經公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。是關於在非屬專有部分之地下室避難空間設置停車位之行為，除須合於法令規定外，並應經區分所有權人會議之同意，始得對抗區分所有權人；況防空避難室，係供全體住戶作為災難避難之用，倘公寓大廈住戶未經過全體共有人同意即占有使用，將影響整棟公寓大廈住戶之安全，亦妨害地下室作為防空避難室之使用目的。是故本件公寓大廈系爭地下室空間，除5個停車位外，既作為防空避難室使用，且未經全體區分所有權人會議決議或社區規約約定專用，自應依上開規定，不得作為停車位使用，更不能將之圈隔占有使用。被告辯稱停車位係向前手黃鳳嬌購買，其將之圈隔使用係為防護車子不受他人污損或破壞，屬於自己權利之正當行使，亦未妨害防空避難之使用云云，然縱被告現占有地下室停車位係承接前手黃鳳嬌之地位，亦僅屬與前手黃鳳嬌間基於不動產買賣契約之約定，被告復未提出已經全體區分所有權人會議同意約定專用之證明，自不能據以對抗全體區分所有權人，更遑論被告等於上開空間復以木板及鐵捲門圈隔占有使用，實有違系爭公寓大廈地下室之使用目的，則被告等既共同占有系爭公寓大廈地下室空間作為停車位使用，並將之以木板及鐵捲門圈隔使用，即屬無權占有。
㈤末按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前中段、第821條分別定有明文。至原告追加被告余彥霖部分，被告余泉宏雖辯稱余彥霖非系爭房地所有權買賣契約之當事人，對於系爭建物、停車位無事實及法律上處分權，亦無事實上占有等語；惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物有事實上處分權者為被告。而被告余泉宏於100年10月24日亦到庭陳述：
「（地下室及頂樓是何人蓋的？）是購買時向前手承接的，我們是第三手，現使用人是被告夫妻及兒子余彥霖，余彥霖是戶長，也有實際居住。余彥霖有居住在七樓，頂樓違章部分及地下室停車位是我們全家共同使用」等語（卷第107頁），經核與常理之情形相符，應堪採信，則被告余泉宏既自認被告余彥霖有使用系爭頂樓及地下室停車位增建物，則被告余彥霖對上開增建物即有事實上處分權。準此，被告等無權占有原告與其他全體區分所有權人所共有之系爭地下室及樓頂（如臺北市松山區地政事務所複丈成果圖所示A、B部分），原告依上開規定請求被告等將占用範圍內之增建物拆除回復原狀，並交還予原告及其他共有人，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前中段、第821條規定請求：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段2地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號7樓頂層如臺北市松山地政事務所複丈成果圖所示編號B部分，面積66平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人；㈡被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段5637建號建物建物地下層如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示編號A部分，面積17平方公尺之增建物拆除回復原狀，並返還予原告及其他全體共有人，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 林鈞婷