臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第232號原 告 紅典建設開發股份有限公司即反訴被告兼法定代理 楊秀光人共 同訴訟代理人 郭玉瑾律師被 告 兆豐證券股份有限公司（原名倍利國際綜合證券股即反訴原告 份有限公司）法定代理人 簡鴻文訴訟代理人 谷湘儀律師
林家如律師上列當事人間調整租金事件，本院於民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告出租予被告門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號一樓房屋之如附圖一所示斜線部分（面積十二平方公尺），自民國九十九年十二月四日起，起算三年之租金調整為每月新臺幣伍萬壹仟貳佰叁拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零貳萬肆仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應出具同意反訴原告使用坐落於臺北市○○○路○段○○○號一樓之建物西南隅（如附圖二著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書。
反訴被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號一樓之建物西南隅（如附圖二著色部分）違規建築之外牆玻璃窗戶（共五片玻璃含邊框合計：寬度五百六十公分、高度三百九十三公分，如附圖三所示）予以拆除。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六、七項於反訴原告以新臺幣伍拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項:按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查被告即反訴原告於民國100年6月20日以民事反訴起訴狀就本件反訴被告（即原告）就坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物如附圖2著色部分，原告主張兩造間有租賃契約，向本院起訴請求調整租金，惟反訴原告（即被告）依兩造間之契約，反訴原告本得向反訴被告請求為反訴原告興建地下1樓與地面層間對外之獨立通道使用，是兩造所主張之權利，皆由同一法律關係發生，應認兩者間有牽連關係。揆諸前揭規定，被告提起反訴於法並無不合；又反訴原告就先位聲明第2項原請求反訴被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆玻璃窗戶（共5片玻璃含邊框合計：寬度560公分、高度393公分，如附圖3所示）予以拆除，回復至依78使字第0837號使用執照原核准圖說所示內容之狀態（見本院卷㈡第99頁），嗣於101年5月11日具狀變更先位聲明第2項為反訴被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆玻璃窗戶（共5片玻璃含邊框合計：寬度560公分、高度393公分，如附圖3所示）予以拆除，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
乙、實體部分:
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告為門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號1樓（下稱系爭房屋）房屋之所有權人，被告為門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號地下1樓（下稱系爭房屋地下1樓）房屋之所有權人，被告前於86年11月26日向原告買受系爭房屋地下一樓時，因被告為經營金融證券業而需有獨立室外直通樓梯，兩造遂於簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）之同時簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由原告提供系爭房屋一樓之西南隅之一部分供被告興建系爭房屋地下1樓與地面層間對外之獨立通道（即附圖1斜線部分，地板面積12方公尺，含公設面積18.51平方公尺，下稱系爭斜線部分），並約定就原告提供之系爭斜線部分被告每年支付新臺幣（下同）4萬元之使用費予原告。關於兩造就系爭斜線部分所生之法律關係，業經兩造間前返還房屋訴訟，即本院94年度訴字第801號、台灣高等法院95年度上字第491號及最高法院96年度台上字第2169號判決認定為租賃關係，從而被告依約給付予原告之使用費即屬於民法第439條規定之租金。依系爭買賣契約第5條約定「在甲方（即被告）合法取得自忠孝東路通往地下1樓之室外直通樓梯前，乙方（即出賣人）提供所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物西南隅，為甲方興建同址地下1樓與地面層間對外之獨立通道使用」，可知兩造間之租賃關係應係屬於不定期租賃。雖系爭斜線部分為供被告興建樓梯使用，非屬被告地下1樓建物之實際營業空間，惟該租賃物既係位處揚昇忠孝商業大樓、係屬原告所有系爭房屋1樓商業店面之一部分，又係供被告所有地下1樓建物營業使用，依最高法院判決意旨，即非應受土地法第97條規定保護之經濟上弱者，亦因其享有該商圈之商業利益而受有利潤，系爭租金應無受該法規定限制之必要。系爭房屋之價值自兩造簽訂協議書之86年間至今已有大幅昇漲，系爭房屋為位處臺北市○○區○○○路與基隆路交叉口之店面，係一工商聚集之繁華商區，其價值已顯非兩造訂定協議書之86年當時所可比擬。系爭斜線部分之面積含公共設施後應為5.6坪（按：自建物登記謄本以觀，系爭大樓之公設比例為35.17%，將系爭斜線部分實際面積為12平方公尺加計35.17%公設後，面積應為18.51平方公尺，亦即5.6坪），參考原告所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號1樓及565號之一1樓房屋之承租人簽訂之租賃契約約定之租金，為每月每坪14,238元（未含稅），以每坪14,238元計算被告應給付之租金，應為79,733元（5.6×14,238＝79,733元）是兩造間就系爭斜線部分約定1年4萬元之租金已不符現狀，原告依民法第442條之規定請求本院提高租金為每月每坪14,238元，即79,733元（未含稅）應有理由。而關於請求之範圍：
茲因被告現已進行對外通道之申請事宜中，兩造間之租賃關係將於被告申請完畢後即行終止，是原告茲以三年為本件請求調整租金之時間而為如訴之聲明第1項之請求。並聲明:㈠原告出租予被告門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號1樓房屋之如附圖1所示斜線部分（含公共設施面積共18.51平方公尺），自起訴狀繕本送達被告之翌日起起算3年之租金調整為每月未含稅新台幣79,733元。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以:被告與原告楊秀光及訴外人卓文龍於86年11月26日簽署系爭買賣契約，買受系爭房屋地下1樓等建物，嗣訴外人卓文龍於92年將其應有部分讓售與以原告楊秀光為負責人之原告紅典建設開發股份有限公司。並依系爭買賣契約第5條及系爭協議書第4條之約定，原告與被告間就使用系爭房屋1樓之西南隅興建乙座對外直通樓梯（下稱系爭通道）容有合意，被告並負有給付使用費每年4萬元予原告之約定，並約定使用至室外直通樓梯取得核准為止。買賣雙方既於系爭買賣契約中特別將出賣人應提供系爭房屋1樓之一部分予買受人興建系爭通道之不屬一般不動產買賣契約常見之義務，於契約中明文列出，並另行簽訂系爭協議書，顯見系爭通道之興建及使用，核屬被告所以買受系爭地下1樓房屋之重要因素，亦為賣方即原告就系爭買賣契約應履行之重要給付義務，否則毋庸於系爭買賣契約中明文約定，甚或另行就系爭通道之興建及使用另訂立系爭協議書之理，此亦為兩造先前於另訴經高等法院95年度上字第491號判決所肯認。因此，兩造當造人之真意，實明確知悉系爭買賣契約之買賣標的，係為附有乙座「自忠孝東路出入之對外直通樓梯」之地下1樓房屋（無論系爭樓梯興建於任何位置）。因此，於對外直通樓梯經主管機關程序核准前，被告就興建於系爭房屋1樓西南隅之直通樓梯（所佔面積為12平方公尺），即由系爭協議書約定由被告支付象徵性之使用費用每年4萬元，而雙方知悉系爭位置土地之使用，並非成立租賃關係，亦非以租金方式計算之。又縱認此約定係屬兩造間租賃契約，亦非典型之租賃契約，蓋雙方乃約定於室外梯申請核准前為獨立之使用，原告並不得以任何方式終止、解除或影響該通道之使用權，自與一般得隨時終止之不定期租賃有別，從而應無適用民法第442條之規定增減租金之餘地。且本件使用費之約定實係通盤考慮當時買賣價金及雙方權利義務始為約定，並無情事變更之情形。再者，系爭通道目前仍屬違規建築之情形，導致系爭地下室作為營業使用之公共安全疑慮，有不合於使用收益之狀態，依據實務見解，在原告改善前，被告除已付之使用費外，自無再付使用費之義務。而本件因可歸責於原告之事由造成系爭通道違規情形遲未改善，導致被告就系爭地下室使用收益之障礙，並受有損害，若容讓原告仍得調高租金，顯非公平。且本件原告應提供之系爭通道係為合於當初買賣契約目的所設置，並非以營業為目的所為之租賃契約，系爭通道並非可獨立供營業使用，而僅為公共安全之目的供通行需要，被告並非因單獨使用該標的本身而可獲致營業上利益，故本件縱認為有租賃之性質，亦有探討土地法第97條適用之餘地，原告請求調整租金之計算方式及基準，顯然有悖雙方於買賣契約之約定且無論據，顯不可採。退萬步言，本件縱使調整「使用費」，亦應以法定地價之調幅，作為系爭通道「使用費」調整之依據。系爭房屋1樓目前之公告地價則為155,748元，漲幅約為39.11%，故使用費參考此比例予以調整，即以每年40,000元計算39.11%之漲幅，合計應為每年55,644元整（40,000×1.3911＝55,644）。並聲明:㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造於簽訂系爭買賣契約之同時簽訂系爭協議書，約定由原告提供系爭房屋1樓之西南隅之一部分供被告興建系爭房屋地下1樓與地面層間對外之獨立通道，並約定被告每年支付4萬元之使用費予原告，有系爭買賣契約及系爭協議書可稽（見本院99年度訴字第5001號卷第10頁至第12頁）
四、得心證之理由:原告主張依民法第442條、第227條之2之規定訴請本院調整租金，被告則以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠兩造是否成立租賃契約？原告是否得聲請本院調整租金？㈡如原告得請求調整租金，則調整後之金額為何？㈠兩造是否成立租賃契約？原告是否得聲請本院調整租金？⒈按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，
未以字據定立者，視為不定期限之租賃；租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第422條、第442條、第227條之2訂有明文。查系爭買賣契約第5條約定：「在甲方（即被告）合法取得自忠孝東路通往地下1樓之室外直通樓梯前，乙方（即原告）提供所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物西南隅，為甲方興建地下1樓與地面層間對外之獨立通道使用，使用費雙方議定為每年新臺幣肆萬元整，其有關條文雙方另行訂立，提供使用之部分應與同址1樓之建物完分區隔，此項工程費用由甲方負擔。本條款之權利義務及於雙方之受讓人或繼承人」，並於系爭買賣契約簽訂同日所為依系爭協議書之約定:「一、基於公共安全考量，乙方（即原告）同意提供乙方建物之西南隅（如附圖著色部份）為甲方新建甲方建物至地面層對外獨立通道使用。三、甲方所使用之部份，自民國八十七年元月一日起支付乙方使用費，雙方議定為每年新臺幣肆萬元整，除此之外，甲方無須再支付任何費用（含各項稅費）。四、甲方自取得甲方建物之所有權後，乙方應協助甲方向政府有關機關申請室外直通樓梯之許可。若取得核准，甲方應負責將原通道恢復原狀。未取得核准前，乙方不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響甲方對該獨立通道之使用權。」（見本院99年度訴字第5001號卷第10頁背面、第12頁），是系爭協議書係為系爭買賣契約訂立時，雙方就系爭通道之興建及使用而另訂立系爭協議書，並參酌原告提供系爭斜線部分為被告興建系爭通道後，收取使用費，可認系爭協議書具有獨立之約款及租金之約定性質，係原告與被告間就系爭通道所約定之租賃契約，先予敘明。而本件租賃契約未定期限，非屬定期租賃，而屬不定期租賃性質。雖依系爭協議書之約定，原告於被告取得室外梯核准前不得終止協議書，而與民法第450條第2項「租約未定期限者，各當事人得隨時終止契約」規定不同，然兩造協議之內容僅係租賃雙方合意限縮出租人（即原告）隨時終止之權利、將契約消滅之時點約定於被告取得室外梯核准時，既非於法不合，亦非全然限制原告終止之權利而使被告取得永久使用系爭租賃物之效果，當不得僅因租賃雙方另有約定而逕指非為不定期租賃關係。
⒉是被告雖抗辯兩造間系爭協議書約定縱認係屬租賃契約，亦
非典型之租賃契約，蓋雙方乃約定於室外梯申請核准前為獨立之使用，原告並不得以任何方式終止、解除或影響該通道之使用權，自與一般得隨時終止之不定期租賃有別，從而應無適用民法第442條之規定增減租金之餘地云云。然依民法第442條規定不動產不定期租賃得聲請法院增減其租金，而本件租賃既屬不動產不定期租賃，而租賃標的物有無昇降而須調整租金時，應以當事人成立契約時租賃標的價值，與訴請法院調整時之租賃標的價值互相比較，而系爭協議書訂立之時間為86年間，自系爭協議書成立後，系爭房屋隨臺北捷運之通車與該處設置市府轉運站、統一阪急百貨等情事，其價值已顯非兩造訂定協議書之86年當時所可比擬，本件亦當有情事變更之情形，並依原告與565號1樓、2樓及565號之一
1 樓承租人97年12月之租賃契約及565號3樓房屋之承租人99年3月簽訂之租賃契約約定之租金觀之（見本院99年度訴字第5001號卷第30頁至第35頁），是原告以民法442條規定為據提出本件提高租金之請求於法有據。
㈡如原告得請求調整租金，則調整後之金額為何？⒈按「土地法第97條限制房屋租金最高額及同法第99條擔保金
之規定，旨在保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題。此觀之土地法第97條、第
99 條立法意旨自明。承租人有能力承租房屋營業以獲取利潤，多非經濟上之弱者，所承租之房屋，亦非供居住安身之用，即與生存權之保障無涉，土地法第97條之規定，不包括供營業用使用之房屋，為本院現持之見解。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，且不受該條房租最高限制之拘束。再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。」（最高法院94年度台簡上字第8號判決、92年度台上字第2305號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭房屋位處臺北市○○區○○○路與基隆路交叉口
之店面，現有市政府捷運站、統一阪急百貨公司及市府轉運站在旁，係一工商聚集之繁華商區，被告雖抗辯本件原告應提供之系爭通道係為合於當初買賣契約目的所設置，並非以營業為目的所為之租賃契約，系爭通道並非可獨立供營業使用，而僅為公共安全之目的供通行需要，被告並非因單獨使用該標的本身而可獲致營業上利益，故本件縱認為有租賃之性質，而有探討土地法第97條適用之餘地云云，然系爭房屋
1 樓雖為供被告興建樓梯使用，非屬被告系爭房屋地下一樓之實際營業空間，惟該租賃物既係位處揚昇忠孝商業大樓、係屬原告所有系爭房屋1樓商業店面之一部分，又係供被告所有地下1樓建物營業使用，依上開最高法院判決意旨，被告即非應受土地法第97條規定保護之經濟上弱者，其亦因其享有該商圈之商業利益而受有利潤，是系爭租金應無受土地法第97條規定限制之必要，被告所辯尚非可採。是本院審酌系爭土地所在之位置、交通之便利性，及系爭建物之使用狀況，並參酌附近地段行情及原告與565號1樓、2樓及565號之一1樓承租人97年12月之租賃契約及565號3樓房屋之承租人
99 年3月簽訂之租賃契約約定之租金，就565號1樓、2樓及565號之一1樓之租用面積為200.14坪（565號1樓約為58.45坪、2樓約為109.83坪及565號之一1樓約為31.87坪）、每月租金為1,510,000元；然因565號1樓、2樓及565號之一1樓之總租金中未區分1樓店面與2樓之租金金額，是為認定如系爭房屋1樓店面之租金，以原告另一租約即565號3樓之租用面積為98.02坪、每月租金為210,000元，作為參考，是565號3樓之每月租金為每坪2,142元（000000÷98.02＝2142），是就565號1樓、2樓及565號之一1樓之租金中，565號2樓之租金若以每坪2,142元計算，則565號2樓之租金應為235,256元（2142×109.83＝235256），則就565號1樓、2樓及565號之一1樓之租金中扣除565號2樓之租金後為565號1樓與565號之一1樓之租金1,274,744元（00000000000000＝0000000），則1樓每月每坪之租金14,114元【0000000÷（58.45＋31.87）＝14114】（見本院99年度訴字第5001號卷第30頁至第35頁背面），是應認被告承租系爭房屋之每月每坪租金以14,114元，而被告占用系爭房屋一樓之面積為12平方公尺，此經本院94年度訴字第801號判決所確認，並有臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖在卷（見本院99年度訴字第5001號第17頁背面），是被告每月應給付之租金每月為14114×3.63坪（12㎡×0.3025）＝51,234元，又原告主張因被告現已進行系爭通道之申請事宜，兩造之租賃關係將於被告申請完畢後即行終止等語，是原告以3年為本件請求調整租金之時間為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第442條、第227條之2之規定請求原告出租予被告門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號1樓房屋之如附圖1所示斜線部份（共12平方公尺），自起訴狀繕本送達被告之翌日起起算三年之租金調整為每月51,234元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：本件反訴原告依兩造間系爭買賣契約及系爭協議書，於87年就系爭房屋1樓西南隅附圖1斜線部分興建系爭通道以供反訴原告使用，詎料反訴原告於99年8月間收到臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）99年8月5日之函文（北市都建字第09964296200號函）表示系爭通道「現場涉及玻璃外牆改為鐵捲門、增設室內梯等違規事項，業已違反建築法第73條第2項前段及建築法第77條第1項等相關規定，請...依使用執照原核准圖說內容恢復原狀，並檢附恢復原狀施工前、中、後相片及由開業之建築師、專業技師或相關公會辦理結構安全鑑定，並將安全鑑定報告書送交本局澄清結構安全疑慮及申請結案，或向本局掛號辦理變更手續；逾期…將逕依建築法第91條第1項等相關規定論處。」等語。另系爭通道經主管機關即都發局現場勘查後，都發局即函請反訴原告及系爭房屋1樓所有權人（即反訴被告等）改善違建事項，其於99年8月26日函（北市都建字第9936274600號函）敘明：「1樓外牆變更應由1樓所有權人負責改善，室內梯即為1樓及地下1樓所有權人共同負責改善之」。因依據系爭買賣契約及系爭協議書之約定，反訴被告有提供系爭通道供反訴原告使用之義務，故若將系爭通道拆除而恢復原狀，顯然違反系爭買賣契約及系爭協議書所定之反訴被告義務，因此，基於雙方契約權利義務之規範，可行之方法係向主管機關辦理變更使用執照之手續。為此，反訴原告即進行變更使用執照之申請，惟該申請案於100年1月10日獲都發局函文進一步表示：「本件變更使用執照申請案，已涉及建蔽率及容積率之增加，應申請建造執照。」，依據上開主管機關之函文，系爭通道除應申請變更使用執照外，因系爭通道之設置附著於反訴被告所有之一樓違建外推之外牆部分（如附圖2著色部分），涉及建蔽率及容積率之增加，應由反訴被告拆除該部分外牆以恢復原狀，否則即應就外牆部分申請並取得建造執照，始為合法。則系爭通道之興建及提供反訴原告使用，既為反訴被告依系爭買賣契約及系爭協議書之重要義務，自應依建築法規定申請相關手續始得確保其合法及安全之使用。蓋系爭協議書第1條既明定該協議之目的，係基於「公共安全考量」，即已寓有該通道之設立，非僅出於私權上之滿足，尚具有公益目的之意涵。系爭契約及系爭協議書既係兩造明知買賣標的物將供公眾使用，出於公共安全之考量而訂立，則反訴被告於反訴原告依法申請室外直通樓梯經核准前，負有「合法」提供系爭通道，使反訴原告買受之地下室取得合法對外通道之義務。故系爭通道不但要能使用，還必須合法。否則，若因系爭通道違反建築法等法令而致反訴原告遭罰款、斷水斷電，甚或系爭通道遭強制拆除回復原狀，將導致反訴被告無法履行提供系爭通道之義務，對於反訴原告之契約利益及後續相關法律責任等之影響甚鉅。因此，反訴被告應依據建築法相關規定提出所有權人之使用權同意書，以供辦理使用執照變更，並拆除該部分違規建築之外牆以恢復原狀，或就外牆部分申請並取得建造執照，以確保系爭通道之合法使用（詳見下述），始符合系爭契約及系爭協議書約定之意旨。依據系爭契約及系爭協議書之約定，反訴被告負有提供系爭通道供反訴原告使用之義務。為達成其主給付義務，反訴被告應確保系爭通道符合相關建築法令之規定，其負有從給付義務，除應提出所有權人之使用權同意書，以供辦理使用執照變更以外；並應拆除1樓違規建築之外牆，如附圖2著色部分之玻璃窗戶以恢復原狀，又該加裝之窗戶既屬應予拆除之違建，各專有部分所有權人本即負有按原使用執照峻工圖拆除以回復原狀之義務，而不需取得區分所有權人之同意；而因各扇窗戶各自獨立，縱「僅」拆除1樓加設之5片窗戶，於技術上亦無困難，否則，反訴被告應就外牆部分申請並取得建造執照及使用執照。如此，始能確保系爭通道使用狀態安全及合法，方符債之給付本旨及雙方契約約定之給付義務。爰依據系爭契約、系爭協議書及民法第148條、第227條、第423條之規定提起反訴，並聲明:㈠先位聲明:⒈反訴被告應出具同意反訴原告使用坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書。⒉反訴被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆玻璃窗戶（共5片玻璃含邊框合計：寬度560公分、高度393公分，如附圖3所示）予以拆除。⒊訴訟費用由反訴被告負擔。⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈反訴被告應出具同意反訴原告使用坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書。⒉反訴被告應就上開建物西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆併同同址地下1樓與地面層間對外之獨立通道申請並取得建造執照。⒊訴訟費用由反訴被告負擔。⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以: 系爭通道依兩造之約定僅為於反訴原告取得合法室外直通樓梯前暫時使用之性質，依約定反訴被告需提供予反訴原告使用系爭房屋一樓西南隅附圖斜線部分之狀態係指「訂約當時之現狀，即反訴被告於86年交付予反訴原告使用當時」之狀態，亦即為「無辦理使用變更之狀態」，是雖反訴被告確有提供該部分予反訴原告使用之義務，惟並無反訴原告所稱「將系爭通道合法化之從給付義務」。查於反訴原告買受系爭大樓地下1樓變更使用執照時（即由一般事務所用途變更為金融保險業用途），系爭通道尚未興建，反訴原告卻能通過公共安全審查而獲得建築物用途變更之核准，是顯然於公共安全使用上，「無系爭通道之存在」對反訴原告經營金融證券業而言，並無任何不合法或公共安全之疑慮存在。今反訴原告主張有公共安全上之問題，乃係因反訴原告將地下1樓出租予他人經營非一般事務所或金融保險業之餐廳使用，而使地下1樓於公共安全審查上生有不同於金融保險業之要件。是以，反訴被告於依約交付1樓部分區域予反訴原告使用後，即已完成反訴被告交付承租物之責任；而就系爭大樓玻璃外牆部分，係原始建築人群昇建設於交付房屋前將整棟大樓陽台外推後所建，系爭5片玻璃外牆僅係整棟大樓外牆之一部分，是倘該等玻璃外牆均為違規建築，則臺北市都市發展局豈可能僅單獨就系爭5片玻璃外牆指為違規要求反訴被告改善，卻未要求大樓其他玻璃外牆回復原狀？且將該玻璃外牆拆除除將使系爭通道欠缺私密性及遮風避雨之功能外，更將使系爭通道出入口喪失阻隔之屏障，恐有使路人或任何人摔落之危險，更將造成公共安全上之問題。且倘系爭5片玻璃外牆確有拆除之必要，亦非反訴被告得逕行為之，尚需取得系爭大樓之區分所有權人會議之同意始可。又爭室內梯位處之1樓平台因已納入系爭大樓之法定空地作檢討，是倘欲就系爭室內梯辦辦理使用執照變更，除須有反訴被告之建築物使用同意書外，尚需全體土地所有權人之同意始得為之。職是，反訴原告主張反訴被告提供建築物使用同意書、拆除系爭5片玻璃外牆後系爭室內梯即得變更使用執照，恐有違誤。並聲明:㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執事項：101年3月19日都發局北市都授建字第10131623800號函：「查旨揭建築物興建時係適用『未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法』案件，該欲申請變更之平台，興建當時已納入法定空地檢討，是否會因增設樓梯之行為而影響獎勵容積數值，須由建築師檢討簽證後始得據以判斷。又法定空地為土地所有權人共有，變更為專用之直通樓梯，如經建築師檢討簽合相關規定，得以變更使用執照方式辦理」（見本院卷㈡第
83 頁）
四、得心證之理由: 反訴原告主張依據系爭買賣契約及系爭協議書之約定，反訴被告負有提供坐落系爭房屋1樓西南隅斜線部分為反訴原告興建地下1樓與地面層間對外之獨立通道使用之義務，反訴被告除提供反訴原告系爭房屋1樓西南隅斜線部分增設系爭通道，亦應於我國建築法下使反訴原告得合法使用系爭通道，始符合債之本旨，是反訴被告應出具使用權同意書，以利辦理使用執照變更，並應拆除1樓外牆違規部分或申請建造執照，以改善外牆之違規，而履行其契約之從給付義務等語，被告則否認之，並以前詞置辯，是本件應審酌者為：反訴被告依照系爭契約是否負有協助反訴原告使系爭通道合法化之契約義務?析述如下：
㈠反訴被告依照系爭契約是否負有協助反訴原告使系爭通道合
法化之契約義務？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條訂有明文，又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨可資參照）。再按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。「…倘系爭租賃物因無法辦理營利事業登記證，而使上訴人不能作合法之營業使用，以及在租賃關係存續中因辦理部分滅失登記而影響上訴人申請取得營利事業登記證，則被上訴人是否已盡其契約之主給付義務（即民法第423條所規定之義務）及附隨義務（協力輔助上訴人取得營利事業登記證，以合法營業之義務），即非無再行研求之必要。」（最高法院98年台上字第222號判決意旨參照）⒉查依系爭買賣契約第5條之約定，兩造就反訴被告應提供系
爭房屋1樓之西南隅興建乙座對外直通樓梯，並依系爭協議書第1條明定該協議係基於公共安全考量而訂立，可知該通道之設立，本非僅出於私權上之滿足，尚具有公益目的之意涵。是反訴被告依約本應負有確保系爭通道於使用上，得合法、安全，而無遭認定違規致需拆除之虞之義務，應為當然之理。再依系爭協議書4條既載明：「…（按：室外直通樓梯）未取得核准前，乙方（按：即反訴被告）不得終止或解除本協議書，或以任何方式影響甲方（按：即反訴原告）對該獨立通道之使用權」，則反訴被告本負提供系爭通道予反訴原告所使用之義務，應不得有任何妨害反訴原告使用系爭通道之行為，並應排除影響反訴原告使用系爭通道權利之因素，始符債之本旨，而本件系爭通道係位處法定空地，係屬共用性質，如欲在其上設置該樓梯，依公寓大廈管理條例（下稱大廈管理條例）第11條第1項、第31條規定，應取得區分所有權人為特別決議之同意書，此為申請主管機關許可時必備之文件，是反訴被告負有協助反訴原告取得同意書之義務，此業經最高法院96年度台上字第2169號判決認定（見本院99年度訴字第5001號卷第29頁），並依都發局99年8月5日北市都建字第09964296200號函表示系爭通道，既有被主管機關認定違反建築法等相關規定，而應按使用執照原核准圖說回復原狀，致需拆除而影響反訴原告使用系爭通道之虞（見本院卷㈠第50頁），並有99年8月26日北市都建字第9936274600號被證7依建築法第77條第1項規定「...1樓外牆變更應由1樓所有權人負責改善，室內梯即為1樓及地下1樓所有權人共同負責改善之」，則反訴被告自應協助反訴原告除去系爭通道之違規狀態（見本院卷㈠第53頁）；99年11月18日99都建收字第9185-00號之「變更使照申請許可申請案審核結果表」表示，反訴原告應修改或補正事項：⑴建築物使用權同意書檢附不全、⑵區分所有權人會議決議/切結無上述決議或規約檢附不全；100年1月10日北市都建字第099399
84 700號函表示，依臺北市建築管理自治條例第30條第1項第2款規定，辦理變更使用執照應備具建築物權利證明文件，故仍應依法檢附，惟若該產權爭議業經法院判決確定...請檢具判決書全文影本，以供核處。另本件變更使用執照申請案，已涉及建蔽率及容積率之增加，應申請建造執照。（見本院卷㈠第132、133頁）；並有100年11月16日北市都建字第10038349200號函，「三、經查…（附件六、一層樓梯平面圖…擬於地面層之平台增設樓梯、外牆外推及加窗之行為已涉及增加建築面積及室內樓地板面積，依建築法第9條第2款屬增建行為，應申請建造執照另該建築物興建時係適用「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」案件，經審視原使用執照竣工圖，欲變更之平台已納入法定空地檢討，是否會因增設樓梯或加窗之行為而影響獎勵容積數值，仍須由建築師檢討簽證後始得據以判斷。又法定空地為土地所有權人共有，變更為專用之直通樓梯，如經建築師檢討符合相關規定，得依變更使用執照方式辦理，但仍應取得土地所有權人之同意」（見本院卷㈠第243、244頁），101年3月19日北市都建字第10131623800號函「說明四、另查申請案審核結果表之應修改或補正事項第2點（指上述都發局99年11月18日99都建收字第9185-00號函之變更使照申請許可申請案審核結果表），所指區分所有權人會議決議係指依公寓大廈管理條例規定召開之區分所有權人會議針對法定空地（共用部分）做為約定專用所作之決議」（見本院卷㈡第172頁）。
⑴就反訴原告先位聲明㈠部分:
查依系爭房屋一樓之建築物登記謄本（見本院99年度訴字第5001號卷第9頁），一樓平台係為附屬建物，應為一樓所有權人所有，然系爭房屋一樓平台於興建當時已納入法定空地檢討，已如前述函文，並依據經向主管機關報備之揚昇忠孝大樓之規約及其附件所示，該部分業經全體區分所有權人會議通過並明確標示為一樓所有權人專用部分，此有依90年3月8日所召開之「揚昇忠孝大樓第一次區分所有權人會議會議紀錄」記載，該會議訂定揚昇忠孝大樓規約（下稱系爭規約）及附件，系爭規約第1條約定，「本規約效力所及範圍：本規約效力及於本大樓全體區分所有權人及住戶。本大樓之範圍如附件一所載之基地、建築物及附屬設施（以下簡稱標的物件）」: 系爭規約第2條約定：「專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分：一 本公寓大廈專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分之範圍界定如后，其區劃界限詳如附件一標的物件之圖說。」（見本院卷㈡第174-179頁）。觀諸該規約所附「附件一規約標的物件登錄表、圖說」（見本院卷㈡第192頁），對照反訴原告所附法定空地上增設樓梯是否影響獎勵容積數值檢討報告書（下稱系爭檢討報告書）「附件七開放空間 使用執照核准時之空地配置圖及竣工時照片相對位置示意圖」（見本院卷㈡第135頁），可知系爭通道所在1樓平台全部，業經系爭規約於其所附附件一之圖說標示為「專用部分」。並對照臺北市松山地政事務所建物測量成果圖（見本院卷㈡第47頁）與系爭規約附件一之平面圖其輪廓一致，又系爭規約於其所附附件一之圖說於專用部分及共用部分交界處，虛線間隔部分，對照系爭檢討報告書，可知系爭規約附件一圖說虛線部分，包含系爭檢討報告書附件七黃色之不計入提供綠化之法定空地之平台面積（見本院卷㈡第135頁），已經揚昇忠孝大樓區分所有權人會議決議劃歸一樓所有權人所專有（指系爭房屋部分）、專用（指法定空地部分），是系爭通道部分位於系爭房屋1樓，部分位於系爭房屋之1樓平台上（見本院卷㈡第138頁），是系爭通道所在一樓平台部分，已經揚昇忠孝大樓區分所有權人會議決議劃歸一樓所有權人，以系爭規約標示為專用部分，自應由全體區分所有權人所共同遵守。縱經納入法定空地檢討，惟確己經區分所有權人會議決議同意為一樓所有權人即反訴被告所專用，並依卷附由張俊哲建築師出具就「法定空地上增設樓梯是否影響獎勵容積數值檢討報告書」之九、檢視結論(二)，可知「地面層之平台僅增設樓梯（不考慮其他外牆加窗）是否會因增設樓梯之行為影響獎勵容積數值乙事，經查其佔用「提供綠化之法定空地」面積為3.45㎡。當年應依法留設提供綠化之法定空地面積為1048.58㎡，已留設1073.45㎡。1073.45㎡－3.45㎡=1070.00㎡；1070.00㎡＞1048.58㎡，仍不影響已核定之獎勵空積數值。」是系爭通道設於一樓平台之上，並不影響該建築物興建時依法取得之獎勵容積數值（見本院卷㈡第118頁）。是反訴被告雖抗辯依約定反訴被告需提供予反訴原告使用系爭房屋一樓西南隅附圖斜線部分之狀態係指「訂約當時之現狀，即反訴被告於86年交付予反訴原告使用當時」之狀態，亦即為「無辦理使用變更之狀態」，是雖反訴被告確有提供該部分予反訴原告使用之義務，惟並無反訴原告所稱將系爭通道合法化之從給付義務云云，然本件反訴被告既身兼土地所有權人及一樓建築物所有權人，依上開說明及都發局函文之意旨，自應出具土地及建築物使用權同意書予反訴原告，俾便反訴原告就系爭通道辦理變更使用執照，以盡其出賣人與出租人之義務。又其基於所有權人之權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，並應依照誠信原則行使其所有權人權利，反訴被告既應履行其協助將系爭通道合法化之契約義務，經反訴原告請求提出使用同意書，卻仍未不履行，業據反訴原告提出99年11月29日所發律師函（見本院卷㈠第134頁），是反訴被告既出賣系爭房屋地下1樓與出租系爭房屋1樓附圖斜線部分與反訴原告，兩造之契約目的應為使反訴原告得獨立使用系爭通道以使用系爭房屋地下1樓，今反訴被告拒絕提出使用權同意書顯有違反誠信原則，使反訴原告無法合法使用系爭通道，非僅反訴被告違反契約義務，亦使反訴原告之權利受損甚大，難謂反訴原告無違反誠信原則。
⑵就反訴先位聲明㈡之部分：
⒈就原告主張應拆除系爭房屋一樓外牆違規部分，依前述都發
局100年11月16日號函說明三以：「……擬於地面層之平台…外牆外推及加窗之行為已涉及增加建築面積及室內樓地板面積，依建築法第9條第2款屬增建行為，應申請建造執照。
四、另該建築物興建時係適用「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」案件，經審視原使用執照竣工圖，欲變更之平台已納入法定空地檢討，是否會因增設樓梯或加窗之行為而影響獎勵容積數值，仍須由建築師檢討簽證後始得據以判斷。」（見本院卷㈠243頁）。並就外牆外推及加窗之情形，觀之卷附張俊哲建築師事務所「揚昇忠孝大樓西側現況與核准圖說比較說明」（下稱建築師比較說明），系爭房屋使用執照核准圖內卷附之現況完成照片，原興建完成時為陽台及平台（見本院卷㈠258頁），現行玻璃外牆部分，為興建完成時之一樓平台及以上樓層之陽台，系爭房屋興建完成時並非外牆，更無玻璃之設置。並依揚昇忠孝大樓所領具78使字第837號使用執照所核准之大樓、二、三樓平面圖及消防圖之記載，可知該大樓於興建完成、領取使用執照時，於大樓西側一樓設有平台、二樓以上則設置陽台（見本院卷㈠第247-249頁紅色標示處）；陽台與室內空間則以門窗作為區隔（見本院卷㈠第247-249頁淺藍色標示處），又由室內開設門進入平台及陽台（見本院卷㈠第247-249頁深藍色標示處）。並依使用執照所附完工照片，系爭房屋於按圖施工完成時，西側平台外牆上未加窗（見本院卷㈠第250頁），是系爭房屋1樓外牆外推及加窗之情形應可認係於領取使用執照後，經二次施工而將原始設於室內空間及陽台間用以區隔之門窗拆除，並在陽台之外牆上加設窗戶，使原本應為室外空間之陽台，亦成為室內空間。惟此二次施工，未經主管機關核准發給建造執照即逕行施作，而屬違建，此觀臺北市政府工務局於93年1月9日以93核發變使（准）第004號核准平面圖（詳圖）相對位置註記「陽台外緣加窗部分：85.3.15北市工建字第102785號函，變更使用執照申請案違建部分處理原則之規定，本案檢討為第三條其於違建，按第五條規定標示位置詳/////部分並敘明作提報，如註記」及「陽台外緣欄杆上部加窗，惟陽台內牆保留同原核准」（見本院卷㈠第253頁），是陽台加窗之行為為違建，僅主管機關加以列管而未拆除。是就系爭建築物一樓外牆外推及加窗之部分，本應於施工前申請建造執照，其應申請而未申請，該增建部分自屬違建。並依張俊哲建築師就現有樓梯合法化研析之意見書：「現有樓梯（即系爭通道）之位置，座落在原核發使照合法建築之平台及地面一層室內空間上，目前本棟建築物所有的平台及陽台上面都加窗戶。依違章建築通常稱此類建築誤為『陽台加窗式的違章建築』此類行為最大的問題就是增加容積率及建蔽率。…由於陽台加窗才會涉及容積率及建蔽率增加問題，假設所增設之窗戶拆除，則可避開容積率及建蔽率檢討的問題。現有樓梯邊之窗戶拆除後因不涉及建蔽率及容積率問題則可依變更使用執照方式申請。」（見本院卷㈠第165頁、第166頁）。是本件申請變更使用執照因大樓外牆加裝玻璃窗戶將室外空間改為室內空間，而涉及建蔽率與容積率，於不增加容積率與建蔽率之情形下，本件被告應將外牆玻璃窗戶拆除以回復原狀。被告雖抗辯爭室通道位處之1樓平台因已納入系爭大樓之法定空地作檢討，是反訴原告主張反訴被告拆除系爭5片玻璃外牆後，系爭室內梯即得變更使用執照，需全體土地所有權人之同意始得為之云云。然系爭5片玻璃外牆之位置本即為未經申請主管機關審查許可並發給執照而擅自建造，而屬反訴被告之違規使用，是若不補行申請建造執照，違規使用之情形仍舊存在，本即得逕予拆除，是其拆除本不需經全體區分所有權人之同意。
⒉被告再抗辯將系爭5片玻璃外牆拆除除將使系爭通道欠缺私
密性及遮風避雨之功能外，更將使系爭通道出入口喪失阻隔之屏障，將造成公共安全上之問題云云，然依張俊哲建築師就現有樓梯合法化研析之意見書：本件係屬『陽台加窗』之違規建築，「該窗戶僅具帷幕的功能並無結構的作用，拆除並不會影響本大樓之結構安全。又由於各扇窗戶均與結構體分離，並不連結故各扇之拆除亦不影響其上下、左右之窗子。又現有樓梯只能通達地下一層對整棟地面層之使用並無影響，樓梯進口處加設防火門，即可避免他人入侵」（見本院卷㈠第166頁）如反訴被告仍不為建築執照之申請、或其因涉及建蔽率、容積率不足致無法申請通過，則反訴被告依法即有義務拆除外推之外牆及加設之窗戶，本不待反訴原告請求。是反訴被告所辯不足採。
五、綜上，系爭通道對兩造契約目的之實現係重要且必要，反訴被告基於出賣人及出租人之地位，而負有協助反訴原告得合法使用系爭通道之契約義務。是系爭通道現既有違規之虞，反訴被告自應設法排除，使其合法化。是反訴原告依系爭契約系爭協議書之約定，並依民法第148條、227條、第423條請求反訴被告㈠先位聲明:⒈.反訴被告應出具同意反訴原告使用坐落於台北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）之建築物使用權同意書、土地使用權同意書。⒉反訴被告應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號1樓之建物西南隅（如附圖2著色部分）違規建築之外牆玻璃窗戶（共5片玻璃含邊框合計：寬度560公分、高度393公分，如附圖3所示）予以拆除。為有理由，應予准許。又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。是本件反訴於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
叁、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，而反訴部分，反訴原告先位之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 吳珊華