臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3441號原 告 呂建國訴訟代理人 陳以儒扶助律師複代理人 黃冠程律師被 告 謝穎
曾文宗上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝穎應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一百年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝穎負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被告經合法通知而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告於民國97年1月30日簽立協議書，約定以原告之名義為負責人申請設立吃就發小吃店，並由被告提供原告於合作期間，每月支領車馬津貼新臺幣（下同）1萬5千元，並按件計酬以盈餘20%分紅，且被告應保證原告之信用不得產生瑕疵，並全權負責。原告遂於97年2月18日、97年8月11日向訴外人華泰銀行南京東路分行（下統稱華泰銀行）申請開立「帳號：0000-0000、戶名：呂建國」及「帳號：0000-0000、戶名: 吃就發食品店」支票帳戶，並因被告謝穎請求而分別於97年2月20日申請個人支票1本（50張）、97年8月14日申請公司支票1本（25張）交給被告謝穎。惟於97年6月雙方達成終止合作關係之協議，並約定該票據應返還於原告，被告謝穎並於97年8月7日出具同意書表示其因吃就發小吃店執照至今才核准，故於該店帳戶申請完畢後，即將原告私人帳戶向銀行申請取消，於支票到期日9月底前後全數取消。詎吃就發小吃店於97年12月19日辦理註銷營業登記，原告從未領過紅利，且自97年6月後未再領過車馬費，然被告謝穎卻繼續使用系爭票據至98年5月，並有高達11張支票退票，票款累計金額107萬9,636元，導致原告信用受損，經原告向華泰銀行查詢，除原告交付被告2本支票外，被告謝穎竟欺瞞原告，另外以原告及吃就發食品店名義各申請2本支票，且依領用票據明細查詢記錄顯示，被告分別於97年8月14日、10月17日、11月10日尚有領用支票之記錄。
雖被告謝穎於99年1月12日書立切結書，表示其開立甲存帳號8081、戶名：吃就發食品店之帳戶，由其對外開立之支票，已全數取回交辦銀行，且表示票號AB0000000、AB0000000、AB0000000等票據已作廢，然原告於99年1月26日接獲本院99年度司促字第1317號支付命令，經原告聲明異議後，於本院99年度司北小調字第405號給付貨款事件中，向訴外人三商朝日股份有限公司解釋後，業經其撤回訴訟在案。原告乃以被告謝穎未經其同意開立上開票據，對被告提出詐欺告訴，惟本院地檢署檢察官以98年度偵字第22947號、99年度偵字第7499號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第11號駁回再議確定在案。然原告於100年9月向華泰銀行查詢後，原告個人及公司支票帳戶，共計退票3張，另有高達42張票作廢，且依領用支票明細所示，上開帳號「5366」（原告個人支票帳戶）尚有1張支票未回籠、「808 1」（吃就發食品店支票帳戶）共計5張支票尚未回籠，及依第二類票據信用資料查覆單顯示，原告上開跳票記錄即票號0000000（金額48,336元）、0000000、0000000（金額各40,000元），合計因存款不足跳票金額為128,336元，並經註記「98年5月22日拒絕往來尚未解除在案，足證原告信用因跳票而遭到無法申請個人抑或公司支票使用之損害。是被告未經原告同意於終止合作協議後，擅自開立支票後跳票，導致原告受有損害，爰依民法第528條、第541條、第544條，請求被告負損害賠償責任。又被告所為不完全給付之行為，導致原告信用受有損害，亦得依民法第227條、第227-1條準用第195條規定，及協議書第11條約定，請求被告連帶賠償100萬元等語。並聲明：被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告曾文宗則以：其僅單純介紹原告與被告謝穎認識，當初原本要一起合作，後來因其身體不好，遂要求解除與他們之合作，但他們一直推託，沒想到之後發生這麼多爭執。又原告之支票、帳戶或印章都是原告自己交給被告謝穎，至於原告與被告謝穎如何開戶、如何合作的情形，並不清楚，且其於同意書、切結書都無簽名，就小吃店的部分，從頭到尾都無參與，亦無獲得任何利潤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告謝穎則以：當時原告與其合夥經營小吃店，經原告同意於97年1月授權合作設立吃就發小吃店，經營銷售羊肉爐，所有開辦費及資產設備皆由其支付款項，原告並無支付任何金額投資，亦無成立其他公司或購買以原告為名之不動產。
於合作期間，原告無故要求解約，並請求取消營業登記及更換負責人，其不堪其擾才會於97年9月同意先取消原告個人支票帳戶，並於12月完成註銷登記。又協議書中載明支付車馬費，經營初期均有按月給付，原告配合申請各種相關營業所需之費用時，亦另行給付車馬費，然原告於系爭小吃店設立不久即要求解約轉換負責人，係原告先行違約，故自6月份後即無再支付原告車馬費。關於紅利之20%應是從餐廳收支有盈餘時才得以撥放，但羊肉爐生意僅能經營冬天，到了夏天確實無法有獲利產生，且才營業不久連裝潢開辦費都無法攤提，何來紅利分紅？況支票使用均由原告授權，其無不當行為。嗣98年5月因餐廳營運困難導致開出之租金分期票及未到期貨款調度週轉不靈，致使退票產生，其雖承諾盡保管及維護信用之責，然實因營運不善，最後以認賠結束營業。對於退票款項其已負責全數贖回，並繳交銀行，其中結束銀行帳戶需原告親辦，原告當時即要求賠償100萬元，其因投資失利已負債連連，又為履行票款清償債務身心俱疲，雖然目前已全數取回開立在外之票據，但原告因向其索償問題未解決，以致至今無法將銀行帳戶結東，並非原告所言其故意拖延導致信用嚴重損害，且結束營業至今，所有虧損都是由其承擔，並無讓原告揹負任何責任，且立下切結以示全權負責之意，並於切結書有說明幾張票是遺失的，若將來有人主張權利，願全權負責。至於朝日公司是餐廳之廠商，於餐廳結束時已退回相關飲品及酒品，所剩金額約需再付1萬多元，然朝日公司之承辦業務離職，支票金額與實際應付款項不符，致使無法結算金額，其願於短期內與朝日公司處理完成。另被告曾文宗當時只是介紹原告予其認識，他們二人無直接合作任何事項，對於原告損害賠償金額要求高達100萬元，實非本人能力所及等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告曾文宗於97年1月30日簽立協議書，見證人為
被告謝欣，該協議書第11條記載「甲方謝惟欣身分字號（Z000000000）用支票、金融卡、資產、行為須善盡以上條款，乙方呂建國亦須如上協議。雙方無申辯特立據－違約金時值另議」等語（見本院卷第8頁至第11頁）。
㈡原告嗣於97年2月18日、97年8月11日向華泰銀行申請開立
「帳號：0000-0000、戶名：呂建國」及「帳號：0000-00
00、戶名:吃就發食品店」支票帳戶，並將印鑑章、帳戶及所申請支票各50張交付被告謝穎（見本院卷第51頁）。
㈢被告謝穎於97年8月7日出具同意書，其上記載：「本人因
公司執照（吃就發食品店）至今才核准，故於公司帳戶申請完畢後，即將負責人呂建國私人之帳戶向銀行申請取消。於支票到期日9月底前後全數取消。PS.本人即指公司財務負責人：謝穎」等詞，並由原告與被告謝穎簽名（見本院卷第12頁）。
㈣財政部臺北市國稅局中南稽徵所於97年12月23日以財北國
稅中南營業二字第0973008號函准予吃就發小吃店註銷營業登記（見本院卷第13頁）。
㈤被告謝穎於99年1月12日書立切結書，其上記載：「本人
謝穎茲因與呂建國先生共同辦理結清於華泰商業銀行南京東路分行所開立之呂建國個人、公司甲存、乙存帳戶事項，特立下列切結：1.本人謝穎與呂建國先生因合作小吃店（798羊肉爐）開立之甲存帳號：8801戶名：吃就發食品店，由本人經手對外開立的支票，已全數取回交辦銀行結清，其中票號AB0000000、AB00000000張，存根上註明已作廢，卻因疏失未將作廢支票票號交回銀行，本人保證絕無他人會要提領，若有違紀本人願負一切清償責任。2.本人謝穎與呂建國先生因合作小吃店（798羊肉爐）所開立之甲存帳號：536-6戶名：呂建國,由本人經手對外開立的支票，已全數取回交辦銀行結清，其中票號AB0000000乙張，存根上註明已作廢，卻因疏失未將作廢支票票號交回銀行，本人保證絕無他人會要提領，若有違紀本人願負一切清償責任。3.本人與呂建國先生合作已結束，公司已於97年12月19日註銷完成。今日並將呂建國先生個人、公司甲存票根及印鑑歸還，並協助結清所有帳戶」（見本院卷第18頁）。
㈥訴外人三商朝日股份有限公司（下稱三商朝日公司）向本
院聲請對吃就發小吃店核發支付命令，經本院准許後，三商朝日公司於99年3月15日撤回起訴（見本院卷第23頁、第24頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告未經其同意於終止合作協議後，擅自開立支票後跳票導致原告受有損害，且被告所為不完全給付之行為，導致原告信用受損，爰依民法第528條、第541條、第544條規定，及依民法第227條、第227-1條準用第195條規定，暨協議書第11條約定，請求被告連帶賠償100萬元等語。被告則以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點為：原告請求被告連帶賠償信用受損之損害有無理由？以下分述之：
㈠本院觀之兩造簽立之協議書（見本院卷第8頁至第11頁）
，其內容為原告同意以其名義申請設立公司，除每月支領車馬津貼及按件計酬以盈餘20%分經外，該公司之經營、管理及登記或證明文件暨原告之存摺、印鑑章均交由被告占有、行使及負擔權益，原告不得逕自行使、處分或拋棄，故由該協議書內容可知，原告僅借名擔任負責人，並非委任被告處理事務，兩造間並無成立委任關係，惟得類推適用委任之相關規定。
㈡又上開協議書甲方雖記載為被告曾文宗，乙方為原告，見
證人為被告謝穎，然被告曾文宗已否認有參與經營，本院綜觀該協議書第11條約定「甲方謝惟欣（指被告謝穎）．
．用支票、金融卡、資產行為須善盡以上條款」等語，原告亦自承：「被告曾文宗跟我簽約完之後他不想做，後來被告謝穎就在協議書上面寫明繼續合作」、「事後都是被告謝穎在處理」、「一萬五的車馬費是被告謝穎給我的」、「（法官問：一開始是將支票、帳戶、印章交給何人？）被告謝穎，被告謝穎到六月就跟我說不合作，所以被告謝穎才會簽後面那些同意書跟切結書，轉由她來作」等詞（見本院卷第46頁反面、第47頁），且被告謝穎復於97年
8 月7日及99年1月12日出具同意書及切結書（見本院卷第
12 頁、第18頁）表示會將相關帳戶、票據問題解決，足見原告與被告曾文宗間有關借用原告名義擔任負責人之上開協議已於履行前終止，而改由原告與被告謝穎成立相同內容之協議，是故，原告以信用受侵害為由請求被告曾文宗賠償，洵屬無據。
㈢兩造均不爭執簽立協議書之後，被告謝穎即以原告為負責
人成立吃就發食品店，並由原告交付其向華泰銀行申請開立原告名義、帳號0000-0000及吃就發食品店名義、帳號0000-0000之印鑑章、帳戶、支票各50張共100張予被告謝穎之情，而由協議書第2條、第9條記載合作經營期間自97年2月15日至100年2月14日，並全權由被告謝穎保管、使用原告之帳戶、印鑑章、支票，應認原告自合作之始即授權被告謝穎得處理上開2支存帳戶作為經營吃就發食品店之用，包含請領新本支票在內，是故，被告謝穎雖自行於97年5月9日及7月16日向華泰銀行請領上開帳號5336號帳戶支票各50張共100張，另於97年10月17日及11月10日向華泰銀行請領上開帳號808- 1號帳戶支票各25張共50張，惟並未逾越協議書之約定。然而，依協議書第10條約定，原告與被告謝穎合作期間應保障原告之信用不得產生瑕疵，第11條亦約定被告謝穎用支票、金融卡、資產行為須善盡第1條至第10條之條款，是以，被告謝穎於合作經營期間不論是使用票據、帳戶或經營事業自應保障原告之信用不得產生瑕疵。
㈣按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準
用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條之1、第195條第1項定有明文。次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明定。查依原告提出華泰銀行原告名義、帳號0000-0000帳戶及吃就發食品店名義、帳號0000-0000帳戶之明細（見本院卷第51頁），至100年9月27日止，其中帳號5366號帳戶共領用150張支票，未回籠支票1張，帳號0000-0000號帳戶共領用100張支票，未回籠支票5張。另依原告提出之第二類票據信用資料查覆單（見本院卷第55頁），華泰銀行原告名義及吃就發食品店名義之上開帳戶支票均仍為拒絕往來戶，且有3張金額共128,336元之支票退票尚未清償。又觀之上開3張支票退票之日期為98年1月16日、4月7日、5月5日，而吃就發食品店係於97年12月19日註銷營業登記，有財政部臺北市國稅局中南稽徵所函在卷可憑（見本院卷第13頁），足見上開3張支票係於吃就發食品店註銷營業登記後所簽發。再訴外人三商朝日公司亦對吃就發食品店請求給付貨款而向本院聲請核發支付命令，有支付命令附卷可稽（見本院卷第23頁）。是由上開說明可知，被告謝穎使用原告、吃就發食品店名義之支票及經營吃就發食品店業務，卻有註銷營業後簽發支票及退票，暨未給付他人貨款情事，致原告成為拒絕往來戶並受到訴訟追償，已使原告之信用受到侵害，而違反兩造間有關合作期間被告謝穎始得自由利用帳戶、支票、印鑑，並應保障原告信用之約定，被告謝穎處理委任事務顯有逾越權限而對於原告應負賠償責任，且係可歸責於被告謝穎之事由債務不履行致原告信用受損害，揆諸首揭說明，原告依民法第544條及第227條、第227條之1規定，請求被告謝穎賠償財產上損害及信用受侵害之非財產損害，即屬有據，應予准許。
㈤承上，原告固得依民法第544條規定請求被告謝穎賠償財
產上損害，惟原告仍應舉證證明其所受財產上損害為何。查原告主張被告應賠償100萬元，乃係以跳票金額共計1,079,636元為據，並提出第二類票據信用資料查覆單影本為證（見本院卷第14頁），然本院綜觀上開退票記錄，除其中98年1月16日、98年4月7日、98年5月5日三張支票共計128,336元未清償外，餘均已清償，且未回籠之支票扣除上開退票支票外，僅餘709513號、149769號、0000000號三張支票未回籠，被告謝穎亦簽立切結書表明係因存根註明已作廢卻疏失未將作廢支票票號交回銀行緣故，有切結書影本足參（見本院卷第18頁），而三商朝日公司亦撤回對原告之起訴，有撤回狀影本可稽（見本院卷第24頁），就退票及未回籠支票部分，原告復未舉證證明受有何財產上損害（如他人追償原告已支付票款），原告依民法第544條規定請求被告賠償財產上損害100萬元，應屬無據。
㈥末按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加
害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度臺上字第223號判例意旨參照）。原告雖主張被告應賠償其信用損害100萬元云云，惟本院審酌原告雖陳稱其學歷為高職畢業，曾擔任船員，做過投資珠寶、房地產等生意，近年來更擔任房屋、土地仲介業務，為了生意周轉，需要繼續申請支票帳戶等語（見本院卷第49頁），然原告本件訴訟係聲請訴訟救助，且於聲請訴訟救助狀陳述其無工作，無財產等詞，並經本院依職權調閱原告之財產狀況，原告於98年僅有利息所得8元，99年則無任何財產，而被告謝穎曾經營吃就發食品店，然已結束營業，暨兩造有關借用原告名義擔任負責人並領用支票約定，及支票退票未清償金額、被告謝穎已簽立切結書，暨原告若因被告謝穎所簽發之支票未回籠或退票遭他人追索，當可另向被告謝穎請求等一切情況，認原告請求之慰撫金應以10萬元為適當。
五、綜上所述，原告請求被告謝穎給付慰撫金新臺幣10萬元，及自起訴狀繕本送達被告謝穎之翌日即100年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，至原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
六、原告勝訴部分，乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 李云馨