臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3714號原 告 聯意製作股份有限公司法定代理人 梁乃鵬訴訟代理人 黃芷筠
王亭云被 告 拓遠股份有限公司法定代理人 蔡純貞上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾叁萬柒仟零肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬玖仟零壹拾陸元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣伍拾叁萬柒仟零肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,912,300元，及自民國93年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國100年12月23日具狀變更聲明為：被告應給付原告2,748,346元，及自93年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復於100年12月27日當庭變更聲明為：被告應給付原告2,748,346元，及如附表所示之利息。原告就訴之聲明變更部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告於93年間委請原告代為託播廣告，並開立票面金額均為231,000元，支票號碼分別為TE0000000、TE0000000、TE0000000、TE0000000、TE0000000，發票日則分別為94年8月4日、94年8月12日、94年8月19日、94年8月24日、94年8月31日之支票5紙，以支付9月份之廣告託播費用，詎上開支票屆期後，均因被告遭銀行列為拒絕往來戶而遭退票；被告復積欠12月之廣告託播費用1,056,300元，總計2,211,300元之託播費用迄未給付。又原告曾於93年間以總價101萬元參加被告推出之TAIPEI 101尊王卡優惠方案，尊王卡期間自93年7月6日起至94年7月5日，方案含尊王主卡1張、尊王親屬附卡1張、公關卡1張、活力健身卡2張，另尊王卡加贈4年活力健身卡，再特別加贈價值126,000元之101氧身運動館健身活力卡會籍1年，兩造並簽訂尊王VIP卡會員契約書、尊王卡會員權益書、活力健身卡會員契約書等為證，惟被告嗣因經營不善，於94年5月20日關閉最後1家運動會館即TAIPEI 101養身運動館，致原告無法行使會員權利，亦不符上開尊王VIP卡會員契約書所載會員契約宗旨中有關不可抗力因素而停辦部分，故應於契約解除後，參照「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」壹、應記載事項之第6項、第7項規定，退還原告上開尊王卡所剩餘46天價值即127,288元（計算式：1,010,000×46/365），及加贈4年活力健身卡所餘3年又46天價值即393,879元【計算式：（126,000×46/365）＋（126,000×3）】，與特別加贈之健身活力卡會籍1年部分所餘46天價值即15,879元（計算式：126,000×46/365），總計為537,046元。為此，爰依委任之法律關係及契約終止後之退費請求權，請求被告給付所欠之廣告託撥費用共2,211,300元及如附表所示之利息，並按契約存續期間比例退還上開尊王卡優惠方案費用共537,046元等語。
（二）按請求權消滅時效是依其所關涉之法律關係而定，而法律關係不應囿於文字，應視當事人間實質之權利義務關係，故應先確認雙方之廣告託播內容性質為何，方得判斷廣告費之請求權消滅時效。經查，本件原告處理廣告託播，因電視廣告之播出需符合相關法令規範，包括不得有違反衛星廣播電視法、侵害著作財產權或誹謗他人等情事，是原告設有內部審查機制，就廣告最後是否播出，擁有很大裁量空間，若廣告內容有違法而不可歸責於原告，得不經對方同意即不予播出或中止播出，於此情形下，原告因有確實處理廣告託播事宜，依約仍可向託播方請求勞務給付。由此觀之，廣告託播之性質與民法承攬「須完成一定工作目的方能請求報酬」及「承攬人就工作事項無裁量空間」顯不相同；且本件廣告託播係雙方皆得隨時終止合約，亦與民法第511條規定，僅定作人得隨時終止合約不符，而應與民法第549條委任之規定一致，然縱不以委任論之，亦不屬法律所定其他契約之種類，則依民法第529條規定，亦應適用關於委任之規定，故本件請求權消滅時效應為15年，是原告就上開廣告託播費用之請求並未罹於時效。
又本件合約退款之請求權，非屬民法第126條、第127條列舉之任一情形，其消滅時效依法應為15年，與會員卡過期與否無涉，原告之請求亦未罹於時效。
（三）聲明：（1）被告應給付原告2,748,346元及如附表所示之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）經查，廣告託播係以一方完成一定廣告服務，他方始負給付報酬之承攬契約，故承攬人除應負舉證證明有承攬契約存在外，尚須舉證證明其已按契約本旨履行契約所定之廣告服務，始得向他方請求報酬，原告雖稱「若廣告內容有違法...原告得不經對方同意即不予播出或中止播出」云云，然其既未舉證證明被告託播之廣告有何違法之處，復未舉證證明廣告不能播出之原因，即以廣告縱未播出亦屬不可歸責原告之事由，進而主張原告違約未播出廣告亦得請求酬金，其所主張之事實及法律依據均顯無據。另有關原告請求退費部分，查被告公司係一連鎖型企業，當其中1個店面因營業上之調整而遷移或停業，會員仍得至其他續行營業之地點接受服務，對會員權益並無影響，且被告之101會館係因有人持刀至101大樓鬧場，致遭101公司封閉，並非被告自行停業，被告對於101會館不能續用，並無故意或過失，原告亦得選擇其他連鎖會館使用，且被告後來在94年10月3日有在復興北路恢復服務，並告知客戶可至此繼續使用，於96年3月又在忠孝東路4段107號7樓增加營業項目及復館，並再度要求尚未使用完畢之客戶繼續使用，亦曾召開記者會，告知尚未使用完畢之客戶可以換其他產品抵扣，或到其他會館使用抵扣，即使期限超過，被告也都接受客戶繼續消費殘值，原告未使用，亦從無於會員期間內有要求使用未果之情形，自不能因101會館被101公司閉館，即得終止合約要求退費。再者，商品之使用期限，有按物之性質而定者，有按契約之約定而定者，健身俱樂部會員入會亦定有使用期限，如入會會員於入會後竟不在使用期限內行使其會員權利，斷無於會期結束後，再行請求終止契約及退款之權利，此項使用期限受契約自由原則約制，與請求權時效不同，故原告自不得於會員期間結束後主張終止合約及退費。
（二）又原告既自認其會期至94年7月5日到期，則被告之101會館於94年5月20日被101公司閉館，離會期屆滿僅40天左右，按2年會期（365天×2＝730天）計算，其殘值亦僅約20分之1；另健身活力卡部分，均因原告為被告之廠商，所實施之公關贈品，與原告購買會員卡無關，原告應就此係購買會員卡之贈品負舉證責任，況贈品均為短期使用期限，逾越該期限即無使用價值，且原告既主張以贈品原有價值126,000元計算其殘值，則尊王卡之原價應僅38萬元，而非原告認定之101萬元。
（三）再者，原告請求支付之廣告費為貨款之一種，依民法第127條規定，其請求權因2年不行使而消滅，則原告既係於93年間受被告公司委託代為託播廣告，其請求權自已因時效經過而消滅。
（四）聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回
三、兩造不爭執之事實：
（1）被告曾於93年間委請原告代為託播廣告，並曾開立票面金額均為231,000元，支票號碼分別為TE0000000、TE000000
0、TE0000000、TE0000000、TE0000000號，發票日則分別為94年8月4日、94年8月12日、94年8月19日、94年8月24日、94年8月31日之支票5紙予原告，嗣上開支票均因被告「存款不足及拒絕往來戶」而遭退票，有前開支票及退票理由單影本附卷可證。另原告曾於93年12月31日開立品名為廣告費、含稅總額為1,056,300元之統一發票乙紙予被告。
（2）原告曾於93年間以總價101萬元參加被告推出之TAIPEI 101尊王卡優惠方案，尊王卡期間1年，並簽訂尊王VIP卡會員契約書、尊王卡會員權益書、活力健身卡會員契約書為證，據上開尊王卡會員權益書所載，101尊王卡共含尊王主卡1張、尊王親屬附卡1張、公關卡1張、活力健身卡2張，另尊王卡加贈4年活力健身卡，再特別加贈價值126,000元之101氧身運動館健身活力卡會籍1年，及運動知心點數卡180點。
（3）被告所設之101會館於94年5月20日閉館。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上開事實既不爭執，且各自為上述之攻擊、防禦，則本件應審究者為：（1）系爭廣告託播費用，有無民法第127條所規定2年短期時效之適用？（2）原告得否主張終止系爭TAIPEI 101尊王卡優惠方案契約，而請求被告返還剩餘之價值？
（二）按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款固有明文，惟民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，此商品係專指「動產」而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效期間以促從速確定。而系爭託播廣告之原告的工作內容，依據原告之主張，係原告為電視台，也有經營週刊，一般廣告託播，託播方（即被告）會提出廣告帶，原告就會安排檔次播出，或是原告出機拍攝製作廣告，然後安排檔次播出，另外有平面廣告部分等語（見本院100年11月15日言詞辯論筆錄），被告對於原告陳述之廣告託播方式並沒有爭執，有本院言詞辯論筆錄在卷可據，則原告就被告託播廣告而由原告所為之安排檔期播出或是拍攝廣告安排檔期播出之給付內容，均非屬商人、製造人、手工業人所為商品或產物之供給關係，而係另有其他之法律關係存在，不能謂有民法第127條第8款之適用，從而，被告抗辯系爭廣告託播費屬於貨款，尚無依據。
（三）然稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。查系爭廣告託播之內容，既係原告安排檔期播出被告提供之廣告帶，或是原告為被告完成廣告之製作並安排檔期播出，則顯見兩造就廣告託播契約之約定內容，應係原告為被告完成一定之工作（安排檔期播出廣告或製作完成廣告並播出），由被告依約給付託播廣告報酬，核其廣告託播約定之法律性質，應為承攬契約無誤，蓋就一般而言，託播廣告著重在廣告之製作完成與播出，以達成廣告之效果，至於其中之製作過程，則非屬兩造之約定重點。至於原告雖主張兩造間之廣告託播契約應為委任契約或應適用委任契約之規定云云；然按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條有所明文；而承攬與委任兩者之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件，有該約定者為承攬，無約定者為委任，正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同，亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已，因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬，而承攬若無結果時，則不得請求報酬；查兩造之系爭廣告託播契約，既係著重在廣告之製作完成及播出，此由被告於原告依約完成該廣告託播後而給付報酬，其約定給付內容顯係著重在工作完成之結果，非僅單純委託處理事務，故系爭廣告託播契約之法律性質應屬承攬契約。
（四）又承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項有所明文；承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款有所規定；另消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段亦有明文。查原告主張被告因系爭廣告託播契約，曾開立票面金額均為231,000元，支票號碼分別為TE0000000、TE0000000、TE0000000、TE0000000、TE0000000號，發票日則分別為94年8月4日、94年8月12日、94年8月19日、94年8月24日、94年8月31日之支票5紙以為給付廣告託播之對價，又原告另曾於93年12月31日開立品名為廣告費、含稅總額為1,056,300元之統一發票乙紙予被告之事實，已為前述；原告應係已完成系爭廣告託播工作之後，方據此向被告為報酬之請款，並受領被告所交付之上述支票以為報酬之給付，則可證兩造間就系爭廣告託播契約之報酬給付，應係約定於上述支票之發票日（即可兌領日）及統一發票開立日為應給付對價之時，否則原告無收受上述支票以為報酬之受領，及另製發上述統一發票以為給付證明之必要，因此，系爭廣告託播契約之報酬請求權之時效，自應於上述支票發票日及統一發票開立日開始起算，蓋該時間為原告託播廣告之承攬報酬請求權可行使時；然查原告係於100年6月7日方聲請本院對被告核發支付命令，有原告民事聲請支付命令狀上本院收件戳在卷可據，原告提起本件承攬報酬之請求，距原告得請求承攬報酬之請求權發生時間，已逾民法第127條規定之2年時效期間，被告又已為時效之抗辯，從而，被告自得拒絕給付系爭託播廣告之給付請求，因此，原告請求被告應給付託播廣告報酬2,211,300元，則無理由，應予駁回。
（五）而按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示；又契約之約定終止為契約行為，約定終止發生效力與否，端視有無約定終止之事由發生或存在。查依據原告所提出TAIPEI 101氧身運動館尊王VIP卡會員契約書、TAIPEI 101氧身運動館活力健身卡會員契約書內容所載，有關會員契約之終止，有契約當然終止與被告終止契約之約定，然並無會員即原告得終止契約之約定；而檢視契約當然終止事由，則計有3種事由，即：①契約期間屆滿未經續約者。②被告因不可抗力因素而停辦者。但被告能提供其他處所服務，經會員同意者，不在此限。③會員死亡或喪失行為能力。惟舉重以明輕，如果兩造有關契約當然終止之約定事由，係包括被告因不可抗力因素而停辦，則於可歸責於被告之因素而停辦，自更應認為契約當然終止，如此，方可達成兩造於上述契約權利義務之對等，兼保護訂約之消費者權益。況且，依據原告所提出主管機關公布之健身中心定型化契約應記載及不得記載事項壹、應記載事項第六項內容，載有契約雙方均得終止契約，惟於消費者契約終止時，企業經營者應就消費者已繳費用依約定方式扣除一定費用後退還，雙方未為上述約定時，以最有利消費者權益之計算方式為之，但如係企業經營者單方要求終止契約，或企業經營者依契約所提供服務或設備上缺失，經主管機關命限期改善仍未改善，則企業經營者按契約存續期間比例退還消費者已繳之費用時，不得向消費者收取任何費用；上述健身中心定型化契約應記載及不得記載事項，已明文載有消費者得不具理由而終止契約權利，僅如非可歸責於企業經營者，企業經營者得扣除一定費用後返還已繳費用予消費者，則如消費者隨時可終止契約，則於可歸責於企業經營者之事由而致不能提供服務，更應承認消費者之契約終止權。而兩造所簽訂之TAIPEI101氧身運動館尊王VIP卡會員契約書、TAIPEI 101氧身運動館活力健身卡會員契約書內容，顯然就可歸責於被告因素而停辦，契約是否當然終止或得終止，約定內容有所疏漏，在適用兩造之契約約定內容時，自應由本院為適用之補充。本院審酌兩造間上述契約內容，就有關當然終止事由之記載既已明訂被告因不可抗力而停辦之事由，則因可歸責於被告之因素而停辦，自更應列為當然終止事由，且健身中心定型化契約應記載及不得記載事項就此部分事由亦有未載，故解釋兩造間之契約，應認為可歸責於被告之事由而停辦，應認為契約構成當然終止事由，不待原告為終止之意思表示，系爭契約當然終止。
（六）而TAIPEI 101氧身運動館是因為員工鬧場的問題，致使101大樓不願意被告繼續使用，以致被告後續沒有繼續經營之情，業據被告陳述在卷（見本院100年11月15日言詞辯論筆錄），上述事由既非屬不可抗力，且係被告之員工所致，自屬可歸責於被告，據此，原告主張上述契約已經終止，並據此請求被告應返還原告已繳費用，即屬有據。至於原告所得請求被告返還之金額計算，本院審酌兩造所簽訂TAIPEI 101氧身運動館尊王VIP卡會員契約書、TAIPEI101氧身運動館活力健身卡會員契約書內容，有關契約當然終止時之退費約定，或係有關不可歸責於兩造事由而終止之退費約定（當然終止），或係可歸責於原告事由而終止之退費約定（被告行使終止權），至於可歸責於被告事由而終止之退費約定則無相關內容，是上述契約書之退費約定，自不足以作為本院審酌原告得請求退費金額之計算惟一依據；且本院審酌上述契約雖約定有「當然終止者，按訂約時實際售價扣除公關附卡原價、親屬附卡原價、兩張活力健康卡原價、已使用期間費用（依原價計算，使用不滿一個月以一個月計算），及已使用之票卷原價後退費，本館不得收取手續費」等語，然上述約定乃立基於不可歸責於兩造之事由或可歸責於原告之事由，故約定退費時得扣除公關卡、親屬卡、活力健康卡原價，但本件係可歸責於被告之事由而契約終止，尊王卡、公關卡、親屬卡、活力健康卡等不能繼續使用，均屬原告未使用之契約價值且因可歸責於被告之事由所肇致，該部分應計入退費之範圍內；另本院再審酌健身中心定型化契約應記載及不得記載事項壹、應記載事項之第七項規定：「企業經營者以贈與商品或服務為內容所為之贈與，而於契約終止或解除時，企業經營者不得向消費者請求返還該贈與，亦不得向消費者主張自應返還之費用金額當中，扣除該贈與之價額。企業經營者以贈送會員會籍期限為內容而簽訂契約者，應將該期限合併納入契約範圍。」，故被告所贈與原告之活力健康卡會籍，自不應由退還之費用金額內扣除，且原告得請求退還之費用金額，尚應包括該贈送之活力健康卡未使用價值金額。此外，被告對於原告主張原告尊王卡剩下46天未使用，且以46天的部分計算方式並不爭執（見本院100年12月27日言詞辯論筆錄）。據此，原告主張原告上開尊王卡所剩餘46天價值即127,288元（計算式：1,010,000×46/365，元以下四捨五入），及加贈4年活力健身卡所餘3年又46天價值即393,879元【計算式：（126,000×46/365）＋（126,000×3）】，與特別加贈之健身活力卡會籍1年部分所餘46天價值即15,879元（計算式：126,000×46/ 365），總計為537,046元，以此計算被告應返還之契約價值金額，自屬依法有據。
（七）從而，原告依據TAIPEI 101氧身運動館尊王VIP卡會員契約、TAIPEI 101氧身運動館活力健身卡會員契約終止後之退費請求權，請求被告給付537,046元，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，本院依職權宣告被告得預供擔保，免為假執行。
七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 王怡屏附表：
┌──┬───────┬──────┬─────┐│編號│ 請求金額 │ 利息起算日 │ 利息利率 ││ │ （新臺幣） │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 1 │ 231,000元 │94年8月5日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 2 │ 231,000元 │94年8月13日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 3 │ 231,000元 │94年8月20日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 4 │ 231,000元 │94年8月25日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 5 │ 231,000元 │94年9月1日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 6 │ 1,056,300元 │94年1月1日 │ 5% ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 7 │ 537,046元 │ 無 │ 無 ││ │ │ │ │└──┴───────┴──────┴─────┘