臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3803號原 告 簡文掌訴訟代理人 郭瓔滿律師
李秀芬律師賴雪梅律師被 告 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 林雅芬律師
陳誌泓律師陳鵬光律師複 代理人 李韋辰律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國105年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地權利範圍一萬分之二十七移轉登記與原告。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號七樓之八房屋所有權全部，暨所坐落基地即同小段一Ｏ九二地號土地權利範圍一萬分之二十六移轉登記並交付與原告。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號七樓之九房屋所有權全部，暨所坐落基地即同小段一Ｏ九二地號土地權利範圍一萬分之六十一移轉登記並交付與原告。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○○號停車塔車位權利範圍一二三分之一，暨所坐落基地即同小段一Ｏ九二地號土地權利範圍一萬分之一，及同小段五一九Ｏ建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○○號停車塔車位權利範圍一二三分之一，暨所坐落基地即同小段一Ｏ九二地號土地權利範圍一萬分之一，均移轉登記並交付與原告。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴原聲明請求：「被告應將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）應有部分10000分之43移轉登記予原告。如不能移轉登記，被告應給付原告新臺幣（下同）3,220,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息」，嗣迭經數次訴之變更追加，末於民國104年11月23日當庭變更其聲明為：「㈠被告應將系爭土地權利範圍10000分之27移轉登記與原告；㈡被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號7樓之8房屋（下稱系爭5258建號房屋）所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之26移轉登記並交付與原告；如不能移轉登記上開房地，則應給付原告10,487,840元，及自100年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並應自100年10月14日起至交付日止，按月給付21,028元與原告；㈢被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號7樓之9房屋（下稱系爭5259建號房屋）所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之61移轉登記並交付與原告；如不能移轉登記上開房地，則應給付原告24,531,000元，及自100年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，並應自100年10月14日起至交付日止，按月給付49,062元與原告；㈣被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○○號車位（下稱系爭5191建號車位）權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1，暨坐落同小段5190建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○○號車位（下稱系爭5190建號車位）權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1移轉登記與原告；如給付不能，則應給付原告2,800,000元，及自102年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤被告應給付原告10,000,000元，及自100年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈥原告願就訴之聲明第㈡至㈤項請求供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷㈥第143頁、第258頁正反面），經核原告所為訴之變更、追加，均係基於兩造間簽訂之89年1月7日合建契約書（下稱系爭合建契約）所生法律關係及相關權利義務而為，基礎事實同一且主要爭點共通，請求之訴訟資料及證據亦屬相同，請求之利益在社會生活上可認具有關連性，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告與伊配偶即訴外人簡高阿香於89年1月7日簽訂系爭合建
契約，約定由簡高阿香提供原坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號2筆土地權利範圍各2分之1（面積共29.34坪），與其它合建土地合併為同小段1092地號土地（即系爭土地），由被告在其上興建住宅大樓（下稱系爭大樓），並於系爭大樓完工後將其中同小段5197、5183、5258、5259建號等4戶房屋（前二者門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路○○○號1及2樓、臺北市○○區○○路0段00號1及2樓，下分稱5197、5183建號房屋；後二者即系爭5258、5259建號房屋）、停車塔編號10、11號2個停車位（即系爭5191、5190建號車位，以下合稱系爭停車塔車位），及地下層編號9、15號2個停車位（即同小段5191建號車位權利範圍共123分之2，以下合稱地下室車位）移轉登記與簡高阿香。嗣簡高阿香於93年1月19日以「夫妻贈與」為原因，將前開1099、1100地號土地移轉登記與伊，並將系爭合建契約當事人變更為伊。又伊所提供前開1099、1100地號土地占系爭土地面積之比例為10000分之666，按合建分屋比例計算，伊應取得系爭土地之權利範圍為10000分之303（包括5197、5183、5258、5259建號房屋基地所占部分各10000分之66、10000分之146、10000分之26、10000分之61，系爭停車塔車位基地所占部分10000分之2，地下室車位基地所占部分10000分之2），被告則應取得其餘10000分之363（666/00000－000/10000＝363/10000）。因伊決定採取被告前曾以「信函」、「進度表」所提出將房屋過戶至第二代之節稅規劃建議，即先將系爭部分土地移轉登記與被告及被告指定之人（此即屬系爭合建契約第15條第5項後段約定所謂「原告視需要移轉予被告」者），之後再由被告將伊應分得合建房屋基地之權利範圍，移轉登記與伊之女即訴外人簡育勳、簡育吟名下（實際上仍為伊所有）俾節省土地增值稅及贈與稅，兩造遂合意由伊於93年3月間以「買賣」為原因，將前開1099、1100地號土地之部分移轉登記與被告及被告指定之訴外人【其中1099地號土地權利範圍4分之1移轉登記與被告、4分之1移轉登記與訴外人張祐琮，1100地號土地權利範圍4分之1移轉登記與訴外人王文宏（王文宏後再移轉登記與訴外人呂芳源）、4分之1由伊自行保留】，被告則另於96年間與簡育勳、簡育吟簽訂土地預定買賣契約，俟未來將伊應分得之系爭土地權利範圍移轉登記與簡育勳、簡育吟；申言之，伊業依系爭合建契約第3條第2項約定，將被告應取得之系爭土地權利範圍10000分之363移轉登記與被告，且依系爭合建契約第15條第5項後段約定，將自己應取得系爭土地權利範圍10000分之303中，其中10000分之116暫時移轉登記與被告及其指定之張祐琮、王文宏（後再移轉登記與呂芳源），剩餘10000分之187（303/00000－000/10000＝187/10000）則為伊名下自行保留，並均按兩造與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂之信託契約書（下稱系爭信託契約）約定，辦理信託登記與土地銀行。
㈡今系爭大樓已興建完成，兩造與土地銀行間之信託目的亦已
終了，土地銀行業依信託財產目錄清冊所示土地比例，將伊信託登記之系爭土地權利範圍10000分之187、被告信託登記之系爭土地權利範圍共10000分之3001、張祐琮信託登記之系爭土地權利範圍共10000分之314、呂芳源信託登記之系爭土地權利範圍共10000分之187，均塗銷信託登記完畢，並均各返還登記予渠等；惟被告、張祐琮、呂芳源前所信託登記系爭土地權利範圍中，屬伊移轉登記與渠等之系爭土地權利範圍實應各為10000分之146、10000分之146、10000分之187，加總後為10000分之479（被告所應取得之系爭土地權利範圍10000分之363＋伊為節省土地增值稅所暫時移轉登記予被告之系爭土地權利範圍10000分之116＝10000分之479），依約被告即應將其與張祐琮、呂芳源就系爭土地權利範圍10000分之116【計算式：27/10000（即5197、5183建號房屋所占基地不足之權利範圍）＋26/10000（即系爭5258建號房屋所占基地權利範圍＋61/10000（即系爭5259建號房屋所占基地權利範圍）＋2/10000（即系爭停車塔車位所占基地權利範圍）＝116/10000】返還登記予伊。詎被告竟未依約履行前開系爭土地權利範圍10000分之116之返還登記，迄今僅將51
97、5183建號房屋及地下室車位移轉登記交付與伊（且該51
97、5183建號房屋所占基地尚短少系爭土地權利範圍10000分之27），更迄未將系爭5258、5259建號房屋及系爭停車塔車位暨所占基地之系爭土地權利範圍移轉登記交付與伊或伊指定之人，致伊應得之系爭土地權利範圍均有不足。爰就51
97、5183建號房屋所占基地部分，依系爭合建契約第15條第5項後段約定，請求被告將系爭土地權利範圍10000分之27移轉登記與伊。而關於系爭5258、5259建號房屋及系爭停車塔車位暨所占基地部分，則依系爭合建契約第15條第5項、第6條第2項約定、民法第398條準用同法第348條第1項及第353條規定，請求被告移轉登記並交付與伊；惟倘被告不能履行該給付義務，則依民法第226條、第398條準用同法第348條第1項及第353條規定，請求被告負給付不能之損害賠償責任，賠償伊共37,818,840元【系爭5258建號房屋及所占系爭土地權利範圍10000分之26之價額10,487,840元＋系爭5259建號房屋及所占系爭土地權利範圍10000分之61之價額24,531,000元＋系爭停車塔車位及所占系爭土地權利範圍10000分之2之價額2,800,000元＝37,818,840元（前二者係按本院囑託宏大不動產估價師聯合事務所之估價報告所載訴訟標的價額計算，最末者則以兩造間「選屋找補確認單」所載停車塔車位之單價1,400,000元為據）】，並按月給付伊所受相當於租金之損害，包括系爭5258建號房屋及所占系爭土地權利範圍10000分之26每月21,028元、系爭5259建號房屋及所占系爭土地權利範圍10000分之61每月49,062元。
㈢另依系爭合建契約第3條第1項約定，伊得受分配之「地上層
」面積計140.3坪（如「地主房屋分配表」所載，含法定容積部分110.91坪、免計容積部分29.39坪），「公共設施」面積計9.074坪，加計被告以「補貼同意書」同意加補之房屋權狀坪數24坪，伊應分得之房屋總面積為173.374坪（140.3坪＋9.074坪＋24坪，包括1樓房屋部分46.409坪、2樓房屋部分74.687坪、5樓以上房屋部分28.278坪及被告加補之房屋權狀坪數24坪）；惟伊所分得之5197、5183建號房屋及系爭5258、5259建號房屋面積共僅有133.831坪，尚短少39.543坪，伊自得依上開約定，請求被告就該短少坪數以金錢找補。此外，就系爭合建契約所約定之4個機械式汽車停車位，被告應找補200,000元與伊，為兩造所不爭執。復因被告違反誠實告知義務，惡意隱匿關於合建案有停車獎勵額外增加房屋面積及車位數量等重要情事，致伊受有未能獲得上開停車獎勵分配所生房屋面積不足16.752坪，車位數量不足
2.995個平面式、2.534個機械式汽車停車位及8.152個機車停車位之損害；且被告依「臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點」申請獎勵停車位，非系爭合建契約簽訂時伊所能預見，並足使兩造當初合意分配房屋面積及車位數量之計算基礎發生變動，顯有情事變更，伊亦得依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條之2規定，請求被告以金錢找補賠償伊所受損害。是就房屋坪數短少及不足之金錢找補，依「選屋找補單價確認表」所示價額，伊得請求被告給付1樓房屋部分296,000元【參照本院卷㈤第49至50頁之計算式：（伊應分得1樓房屋面積46.409坪－伊所分得5197、5183建號房屋1樓面積46.113坪〈31.66坪＋14.452坪〉）×每坪1,000,000元＝296,000元】、2樓以上房屋部分24,079,570元【參照本院卷㈤第49至50頁之計算式：（伊應分得2樓房屋面積74.687坪＋伊應分得5樓以上房屋面積28.278坪＋伊應受分配停車獎勵面積16.752坪＋被告同意加補房屋權狀坪數24坪－伊所分得5197、5183建號房屋2樓面積45.838坪〈14.568坪＋31.27坪〉－伊所分得系爭5258、5259建號房屋面積41.88坪〈13.004坪＋28.876坪〉）×每坪430,000元＝24,079,570元】，加計前揭被告就4個機械式汽車停車位所應找補給付之200,000元，共24,575,570元；而就獎勵停車位數量不足之金錢找補，伊得請求被告給付2.995個平面式停車位價金6,589,000元（計算式：2.995個平面式停車位×每個220萬元）、2.534個機械式停車位價金3,927,700元（計算式：2.534個平面式停車位×每個1,550,000元），共10,516,700元（至被告尚應找補之8.152個機車停車位部分，則暫先保留不請求）。從而，上開被告應以金錢找補之金額為35,092,270元（計算式：24,575,570元＋10,516,700元＝35,092,270元），經與被告對伊之合建保證金債權3,004,300元抵銷後，伊尚得請求被告給付32,087,970元，爰先一部請求被告給付10,000,000元（先扣除被告已不爭執之機械車位找補金額200,000元後，所餘9,800,000元按其餘各項目之比例計算）等語。
㈣並聲明如前揭104年11月23日變更後之聲明。
二、被告則以：㈠原告請求被告移轉登記系爭土地權利範圍10000分之27部分：
依兩造與土地銀行所簽訂之系爭信託契約第15條第1項第4款約定，本件合建案負有房地移轉登記義務者為土地銀行，並非伊；且土地銀行未經兩造以書面達成選屋找補協議前，不得辦理房地之移轉登記，是原告既未能就選屋找補一事與伊達成書面協議，則兩造與土地銀行間之系爭信託契約關係仍存在，原告自不得請求辦理房地移轉登記。實則，原告無法取得合建房地，乃因其與部分提供合建土地之地主不履行系爭合建契約及系爭信託契約，迄未與伊簽訂交屋找補確認書，拒不釋出未配賦建物及車位坐落之土地權利範圍，而土地銀行亦未將該等土地權利範圍返還與伊，造成本件合建案之建物、車位及所坐落土地權利範圍比例不一致，致影響產權移轉。甚者，原告明知其分得房屋有配賦基地權利範圍不足之情形，卻仍偕同其他合建地主與土地銀行簽訂共同協議書，自甘權利行使受限，約定縱然兩造達成選屋找補之書面協議，土地銀行亦不得將原告分得房屋配賦基地不足之權利範圍返還原告，更足證本件合建房地無法移轉登記與原告，係可歸責於原告及其他有異議之合建地主，伊當不負任何違約責任。更何況，伊名下系爭土地權利範圍10000分之43，業遭訴外人即其他債權人關氏公司等聲請假處分限制登記在案，在上開假處分限制登記未塗銷前，無法辦理所有權移轉登記，故原告請求伊將系爭土地權利範圍10000分之27移轉登記與原告，並無理由。
㈡原告請求伊移轉登記並交付系爭5258、5259建號房屋及系爭
停車塔車位暨其等所占系爭土地權利範圍各10000分之26、10000分之61、10000分之2，或為給付不能之損害賠償37,818,840元部分：
如前所述，負有合建房地移轉登記義務者為土地銀行，而非伊，且合建房地無法移轉登記與原告，係可歸責於原告及其他有異議之合建地主，伊不負任何違約責任。況土地銀行於兩造達成選屋找補之書面協議後，即得移轉登記及交付合建房地，自無給付不能之問題，是原告請求伊將系爭5258、5259建號房屋及系爭停車塔車位暨其等所占系爭土地權利範圍各10000分之26、10000分之61、10000分之2移轉登記並交付與原告，或賠償原告因給付不能所受之損害37,818,840元，均無理由。
㈢原告主張伊應以金錢找補3,509萬2,270元，並一部請求伊給付10,000,000元部分：
⒈分屋補貼以金錢找補部分：
原告可受分配之房屋面積及車位數量，已於系爭合建契約第3條第1項及其附件2中所明訂，為房屋（含公共設施）面積140.3坪（70.15坪＋70.15坪）、機械式汽車停車位4個（2個＋2個），加計伊於補貼同意書同意加補之房屋權狀坪數24坪，原告於本件合建案中獲配之房屋面積共164.3坪（140.3坪＋24坪）、機械式汽車停車位共4個，此外未經兩造明文約定者，原告即無權受分配。是原告主張伊短少給付「公共設施」面積9.074坪，並無依據。況公設面積係按主建物比例分配持分，原告就其應獲分配之主建物面積不爭執有任何短少，但表示有應獲分配公設面積短少之情形，將造成無主建物卻有公設之悖理結果，且將影響其他區分所有權人應獲分配之公設面積，實不可採。
⒉獎勵停車位以金錢找補部分：
依系爭合建契約第3條第1項關於「房屋部分」之約定可知，兩造係合意原告可分得房屋面積為其提供土地依允建基準樓地板面積之60%，而允建基準樓地板面積外增加之獎勵容積，則屬伊自行設計規劃所取得之最大允建面積，全歸伊所有，原告並無權分配。且停車獎勵容積之法源即「臺北市建築物增設室內公用停車空間供公眾使用鼓勵要點」在77年間即已制訂公布，原告並非不能查知，更有預測伊於93年間申請建築執照時，得申請停車獎勵容積之可能，是兩造於94年1月12日簽訂「選屋找補單價確認表」時，原告即已知悉系爭大樓在基本容積相同之情況下，將變更為地上18層、地下6層之住宅大樓；況原告自94年間本件合建案開始施工，至97年8月22日取得使用執照之3年間，均未提出異議或主張分配不足，足認兩造合意分配房屋面積及車位數量之計算基礎並無變更，未有何伊違反誠實告知義務、兩造合意分配房屋面積及車位數量之計算基礎發生情事變更之情形。從而，原告主張其受有停車獎勵下短少房屋面積及汽車停車位之損害，難認有據。至原告另主張其尚可分得8.152個機車停車位，則與系爭合建契約附件2中說明第2點文義及「選屋找補單價確認表」之內容不符，亦非可採。
㈣復因原告尚有如附表一所示共計10,374,749元之款項未清償
，伊主張依該附表一編號1至5之債權順序為抵銷，經與原告選屋找補應得金額1,634,800元為抵銷後，原告應再給付伊8,739,949元；而就該剩餘部分債權，伊預備主張依序與原告聲明第2項至第5項之請求抵銷至全部主動債權完畢為止等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉就金錢給付部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈥第148頁反面至第150頁）：㈠被告與簡高阿香於89年1月7日簽訂系爭合建契約，約定由簡
高阿香將所有合建土地（即坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號2筆土地權利範圍各2分之1，面積共29.34坪），暨坐落該土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號1、2樓及光復南路575號1、2樓房屋，均提供被告連同其他土地合建大樓。
㈡被告於89年1月7日書立補貼同意書，承諾加補房屋權狀坪數24坪與簡高阿香。
㈢簡高阿香於93年1月19日以「夫妻贈與」為原因，將系爭合
建土地移轉登記與原告，並將系爭合建契約當事人變更為原告。
㈣原告依系爭合建契約分屋之約定，可分得系爭5197、5183、
5258、5259建號共4戶房屋，並可分得系爭停車塔編號10、11號之車位（即同小段5191、5190建號即門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路○○○○○號、567-1號建物，該10號車位占5191建號應有部分123分之1，該11號車位占5190建號應有部分123分之1），及地下室編號9、15號之車位（即同小段5191建號建物應有部分合計123分之2），暨上開建物坐落之系爭土地權利範圍10000分之303【計算式：（5197建號房屋應配賦之基地10000分之66）＋（5183建號房屋應配賦之基地10000分之146）＋（系爭5258建號房屋應配賦之基地10000分之26）＋（系爭5259建號房屋應配賦之基地10000分之61）＋（系爭停車塔2車位所占之基地10000分之2）＋（地下室2車位所占之基地10000分之2）＝10000分之303】。
㈤兩造於94年1月12日簽訂如原證6即本院卷㈠第142頁所示之選屋找補單價確認表。
㈥兩造與土地銀行於94年6月14日簽訂如被證2即本院卷㈠第72至79頁所示之系爭信託契約。
㈦坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號及1108地號等16筆土地，於94年9月7日合併為系爭土地。
㈧原證17、27、28之形式上真正。
㈨兩造尚未就系爭合建契約之找補達成協議。
㈩原告於99年5月18日與土地銀行簽訂如原證35即本院卷㈢第2
94至295頁之同意書，並另偕同其他五位合建地主與土地銀行簽訂如原證36即本院卷㈢第296至299頁之共同協議書。
土地銀行於99年7月29日以塗銷信託為原因，將系爭土地權
利範圍10000之187，5197、5183建號房屋所有權全部及地下室車位（即系爭5191建號車位）權利範圍123分之2移轉登記與原告。
原告所有系爭土地權利範圍10000之187於97年度之地價稅為39,449元，應由原告負擔。
原告尚有合建保證金3,004,300元未返還與被告。
兩造就本件合建案房屋之互易營業稅為1,564,229元。
5197、5183建號房屋之瓦斯管線安裝費為191,374元。
兩造另案請求清償債務事件（下稱另案），業經本院99年度
重訴字第202號、臺灣高等法院101年度重上字第186號確定判決命原告應給付被告5,575,397元，及其中5,575,107元自99年7月15日起至清償日止按週年利率4.44%計算之利息。
另案之訴訟費用，業經本院103年度司聲字第280號裁定確定
原告應給付被告46,043元，及自裁定送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，原告已於103年4月9日將46,043元給付被告。
四、得心證之理由：原告主張被告依約應將系爭土地權利範圍10000分之27、系爭5258建號房屋所有權全部及系爭土地權利範圍10000分之2
6、系爭5259建號房屋所有權全部及系爭土地權利範圍10000分之61、系爭5191建號車位權利範圍123分之1及系爭土地權利範圍10000分之1，系爭5190建號車位權利範圍123分之1及基地權利範圍10000分之1，均移轉登記並交付原告，如不能移轉登記上開房地，則應給付原告損害賠償及相當於租金之損害；另就被告應找補予其之分屋補貼、機械停車位、獎勵停車位等金額為一部請求等語，被告則否認之，並以前詞置辯。茲就原告主張之請求權基礎與本院協助兩造協議確認之爭點（見本院卷㈥第150至151頁反面），分項析述如下：
㈠關於訴之聲明第1項：
原告依系爭合建契約第15條第5項後段約定，請求被告將系爭土地權利範圍10000之27（即系爭5197、5183建號房屋所坐落基地不足之權利範圍者）移轉登記與原告，有無理由？⒈經查：
⑴依原告配偶簡高阿香與被告於89年1月7日所簽訂之系爭合
建契約，其中第15條第5項約定:「為確保本案全體地主間確實履行契約義務，甲乙雙方皆與信託銀行簽訂信託契約（即系爭信託契約）。由於土地信託期間無法過戶，為節省土地增值稅甲乙雙方同意於土地信託前，依約應過戶予乙方（即被告）之土地提早過戶至乙方名下，另原應自行保留之土地，甲方（即原告）視需要亦可一併過戶至乙方名下，以如期節省土地增值稅，惟乙方需於本合建大樓（即系爭大樓）興建完成且信託依約解除後，將甲方應持分之土地過還予甲方。土地辦理過戶完成後，隨即辦理信託登記，甲乙雙方將本案基地所有土地交付信託予信託銀行」，第3條第2項前段則載有：「雙方（即兩造）按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記；乙方（即被告）分得之土地由甲方（即原告）移轉至乙方或乙方指定之第三人名下。」之約款（見本院卷㈠第104頁、第110頁、第124頁、第130頁）。
⑵依該合建契約之約定，簡高阿香應將所有系爭1099、1100
地號土地權利範圍各2分之1、面積共29.34坪，暨坐落該土地上建物併同提供被告興建系爭大樓，且按合建分屋比例計算，將可分得系爭5197、5183、5258、5259建號建物共4戶房屋、系爭停車塔車位2個（即編號10、11號之車位分別占系爭5191建號權利範圍123分之1、系爭5190建號權利範圍123分之1），及系爭地下室車位（即編號9、15號之車位占系爭5191建號建物權利範圍合計123分之2），暨上開建物坐落之系爭土地權利範圍共10000分之303，後簡高阿香於93年1月19日以「夫妻贈與」為原因，將所有109
9、1100地號土地移轉登記與原告，並變更系爭合建契約當事人為原告等情，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈠、
㈢、㈣），並有系爭合建契約附件二之地主房屋分配表、車位明細、登記清冊即建號土地持分對應總表存卷可考（見本院卷㈠第160至161頁，卷㈡第283至284頁），是原告依約應將被告所獲配系爭土地權利範圍移轉登記至被告或被告指定之第三人名下，且無論系爭合建案期間土地如何移轉登記至何人名義，該合建案完成後，原告最終可取得系爭土地之權利範圍共10000分之303，堪以認定。
⑶而原告因決定採納被告提出之節稅規劃建議（即先由原告
將系爭合建土地部分移轉登記與被告及其指定之人，之後再由被告將原告應分得合建房屋基地之權利範圍移轉登記與原告之女即訴外人簡育勳、簡育吟，俾節省土地增值稅），遂於93年3月間以買賣為原因，將所有前開1099、1100地號土地之部分移轉登記與被告及其指定之訴外人張祐琮、王文宏（其中1099地號土地權利範圍4分之1移轉登記與被告、4分之1移轉登記與張祐琮，1100地號土地權利範圍4分之1移轉登記與王文宏〈王文宏後再於93年6月1日移轉登記與訴外人呂芳源〉、4分之1由原告自行保留），該2筆土地復於94年9月7日與其他相鄰土地合併為系爭土地，此情為兩造所不爭（見不爭執事實㈢、㈦），並有被告信函、進度表、被告與簡育勳之W110土地預定買賣契約書、被告與簡育吟之W110土地預定買賣契約書、匯款單、存摺明細、往來帳戶明細、土地異動索引表附卷可稽（見本院卷㈡第50至119頁、第315至328頁）。又合建地主原所提供土地可換得合併後系爭土地權利範圍若干，係以土地公告現值之價值、而非以面積作為合併基準，業據辦理系爭土地移轉、信託、塗銷信託登記之地政士即證人王浩泉結證明確（見本院卷㈢第262頁），復參證人王浩泉102年5月28日陳報狀所載「合併當年度的公告現值為421,802/㎡，合併前1100地號總面積為111㎡，簡文掌（即原告）持分1/4，…故簡文掌合併後就系爭土地的持分為：11,705,006/626,280,044＝0.01868（187/10000）」等語（見本院卷㈣第71至74頁），可知依94年度公告土地現值計算，上開經原告移轉與被告、張祐琮、王文宏（後為呂芳源）之土地應各占合併後系爭土地權利範圍146/10000、146/10000、187/10000，原告自行保留者為187/10000，四者合計為666/10000，足見原告提供合建之1099、1100地號土地占系爭土地之比例應為10000分之666。此與受託經管系爭土地之土地銀行於94年12月31日所製作信託財產目錄清冊，就各所有權人之權利範圍記載：「明緯建設股份有限公司（即被告）3001/10000」、「張祐琮314/10000」、「簡文掌（即原告）187/10000」、「呂芳源187/10000」等旨（見本院卷㈡第194頁、第281頁）互核以觀，益徵斯時信託予土地銀行之系爭土地權利範圍，被告所有3001/10000中之146/10000、張祐琮所有314/10000中之146/10
000、呂芳源所有187/10000，即均屬原告所移轉與渠等者。
⑷承前所述，原告依系爭合建契約所約定合建分屋比例，應
取得房屋、車位等建物所坐落基地即系爭土地權利範圍共10000分之303，被告則僅應取得系爭土地權利範圍10000分之363（666/00000－000/10000＝363/10000），惟上開經原告移轉與被告及其指定人即張祐琮、王文宏（後為呂芳源）之系爭土地權利範圍合計為10000分之479（146/10000＋146/10000＋187/10000＝479/10000），顯見被告確自原告多取得10000分之116的系爭土地權利範圍。由上脈絡，益徵原告所稱其依系爭合建契約第3條第2項前段之約定，將系爭土地權利範圍10000分之363，及依該契約第15條第5項後段之約定，將該土地權利範圍10000分之116，均移轉與被告及其指定之人等節屬實。
⑸觀諸系爭大樓於97年間興建完成取得使用執照，土地銀行
復於98、99年間就原告名下所託系爭土地權利範圍10000分之187、系爭5197及5183建號所有權全部、系爭5191建號權利範圍123分之2，就信託名義人即被告所託系爭5258及5259建號所有權全部、系爭土地權利範圍10000分之3001，信託名義人張祐琮所託系爭土地權利範圍10000分之314，信託名義人呂芳源所託系爭土地權利範圍10000分之187，均終止信託關係，並於塗銷信託登記後返還登記予渠等等情，有臺北市政府都市發展局97使字第0317號使用執照、土地銀行101年3月2日總信產字第0000000000號函暨所附建物謄本、同意書、所有權狀、地政查詢系統結果、系爭5258及5259建號房屋之建物謄本附卷供參（見本院卷㈡第123至138頁、第282頁、第292至293頁），且此徵諸前開土地銀行函載有「…系爭5197、5183、5258、5259建號房屋塗銷信託登記及移轉所有權等相關事宜乙事，係依明緯建設（即被告）所提供移轉登記清冊等相關資料送予臺北市松山地政機關登記之結果，本行（即土地銀行）爰依前項處理原則並經簡君（即原告）出具同意書，鈐蓋信託契約留存印鑑終止信託，於99年7月29日將系爭5197、5183建號房屋塗銷返還予簡君…另系爭5258、5259建號房屋…亦係依該公司所提供之移轉登記清冊等資料送予地政機關登記結果後，於98年11月10日塗銷信託予權利歸屬人即明緯建設」、「…本案合建地主所應分得之合建房地，本行係依明緯建設所提供之登記內容資料，案經松山地政機關審核公告，依目前地政機關之登記，簡君等部分地主選屋後按建物登記結果之所有建物對應土地持分（即系爭土地），與信託登記於本行之土地持分間，存有差異…」等語益明（見本院卷㈡第124頁），可知兩造與土地銀行間之信託目的業已終了，被告斯時已取回足夠之房屋、車位暨所坐落基地之權利範圍俾返還原告，即應如實將原告移轉登記與其及張祐琮、呂芳源之系爭土地權利範圍共10000分之116（含5197、5183建號房屋所占基地不足之權利範圍10000分之27，系爭5258、5259建號房屋所占基地權利範圍各10000分之26、10000分之61，系爭停車塔車位所占基地權利範圍共10000分之2），併同系爭5258、5259建號房屋及系爭停車塔車位移轉登記與原告，詎被告不僅未依約履行，反於98年11月10日將系爭5258、5259建號房屋及系爭土地權利範圍10000分之583設定擔保債權總金額1億0,800萬元之最高限額抵押權予訴外人大中票券金融股份有限公司，此有臺北市光特版電傳資訊系統查詢謄本附卷可考（見本院卷㈡第149頁），可知被告本無不能移轉前開移轉房屋、車位及基地之情事，卻刻意不履行該移轉登記義務，導致原告就系爭5197、5183建號房屋專有部分之基地權利範圍有所短缺。
⑹職是，原告主張被告應將系爭土地權利範圍10000分之27
移轉登記予原告，洵屬有據。被告雖抗辯：系爭土地權利範圍係不特定概念，並非針對該共有土地之特定部分，故原告得請求過還之土地，非當初提供之原土地，與原告登記予被告、張祐琮、呂芳源之系爭土地權利範圍無涉云云，然本件實係因被告取得足夠土地持份得以返還原告後怠未為之，而肇生原告持份不足之問題，要與是否移轉特定部分予原告之概念無涉，被告欲以此為由解免其責，委無足取。
⒉被告雖抗辯：兩造後與土地銀行共同簽訂之系爭信託契約第
15條第1項第4款之約定，業已取代系爭合建契約第15條第5項後段之約定，則依該信託契約約款，系爭房地之移轉登記乃以「兩造就找補達成協議或解決」、或以「信託契約依約履行完畢」作為前提云云，為原告所否認。而查：
⑴系爭信託契約第15條第1項第4款之約定，固記載：「信託
目的完成時，乙方（即被告）與甲方（即原告）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題『達成書面協議或解決』後，丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」等文字（見本院卷㈠第75頁），然兩造於89年1月7日簽訂之系爭合建契約與兩造和土地銀行共3方會同簽立之94年6月14日系爭信託契約，兩者實為不同契約關係，依債之相對性，本不得持其一契約所生權利義務關係用以拘束他契約之當事人，被告復未舉證證明兩造就此有何「以嗣後之系爭信託契約取代前所訂立系爭合建契約」等「債之變更」或「債之更改」情事，則被告所辯兩造應依系爭信託契約第15條第1項第4款、而非系爭合建契約第15條第5項後段之約定履行，已不足取，自不得進而推論兩造有何業依該信託契約之約款，加諸「兩造就找補達成協議或解決」、或「信託契約依約履行完畢」作為系爭房地移轉登記前提之情；又，果兩造間曾合意須待選屋找補完成，方得移轉房地及車位乙節屬實，然前開信託契約第15條第1項第4款並無約定兩造應達成書面找補協議之「清償期」或「履行期限」，則原告既已經以本件起訴之方式，向被告要求找補，顯見原告有與被告解決找補爭議之意，焉有被告復以兩造先前未經過找補為由推諉之理。
⑵再者，縱使系爭合建契約第15條第5項約定載有「為確保
本案全體地主間確實履行契約義務，甲乙雙方皆與信託銀行簽訂信託契約（即系爭信託契約）…乙方（即被告）需於本合建大樓（即系爭大樓）興建完成且『信託依約解除』後，將甲方（即原告）應持分之土地過還予甲方…」等文字（見本院卷㈠第110頁、第130頁），然此約款不僅未見兩造有何「須『依據信託契約規定履行完畢』，始為房屋、車位及基地移轉登記」之明文約定，且承前所述，土地銀行就原由兩造名義各自信託登記之權利範圍均已塗銷信託登記並返還完畢，顯見該信託關係實際上已不存在，被告所謂「土銀須待兩造完成選屋找補確認，方將信託土地返還」之前提更失所附麗。是被告前開所辯，均乏所據。
⒊被告再抗辯：負有辦理房地移轉登記義務者為土地銀行，而
非被告云云，無非以系爭信託契約第2條、第15條第1項第4款各載有「甲（即原告）、乙方（即被告）未達成本專案工程順利興建完成並完工交屋之目的委託丙方（即土地銀行）辦理下列事項：…產權管理…辦理不動產相關之登記移轉事宜」、「信託目的完成時，乙方（即被告）與甲方（即原告）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題『達成書面協議或解決』後，丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人」之約定（見本院卷㈠第73頁反面至第75頁）為論據。惟查：
⑴原以原告、被告名義信託之系爭土地權利範圍均已返還，
業如前述，土地銀行既未持有原告暫時登記於被告名下之土地，就該部分自已無所謂「房地移轉登記義務人乃土地銀行」可言。
⑵又，由系爭合建契約第15條第5項約定之全文脈絡以觀，
該約款所載「…為節省土地增值稅甲乙雙方同意於土地信託前，依約應過戶予乙方（即被告）之土地提早過戶至乙方名下，『另原應自行保留之土地，甲方（即原告）視需要亦可一併過戶至乙方名下，以如期節省土地增值稅，惟乙方需於本合建大樓（即系爭大樓）興建完成且信託依約解除後，將甲方應持分之土地過還予甲方』」（見本院卷㈠第110頁、第130頁），文義顯係指原告視需要暫時登記於被告或被告指定人名下之系爭土地權利範圍（即前述10000分之116），最終仍應由被告負返還義務；而系爭信託契約第15條第1項第4款所約定負有房地移轉登記義務者固為土地銀行，然該銀行負責塗銷信託登記及移轉登記之部分，應係指原由原告、被告名義各自信託登記者。是堪認前開兩約定實質內涵不同，無互相抵觸，且不僅不能互相取代，更無寓有過還土地義務人由被告變更為土地銀行之意。
⑶再徵諸原告於99年5月間與土地銀行簽訂之同意書、共同
協議書（見本院卷㈢第294至299頁），尚無從證明兩造已合意由土地銀行擔任移轉義務人，且依該同意書第2條約定「就前條按建物登記結果之建物（即系爭5197、5183建號房屋）對應分配之土地持分，依貴行（即土地銀行）信託登記立同意書人（即原告）為委託人之土地持分尚有如共同協議書第2條所述不足（即系爭土地權利範圍10000分之27）之情事，立同意書人理解並同意除有共同協議書第3條及第4條之情事外，不得向貴行為任何主張請求」、該共同協議書第1條約定「…甲方（即被告）及乙方（即原告）理解丙方（即土地銀行）係就產權名義擔任受託人，並未管領不動產，關於不動產占有及管領應由甲乙雙方自理；因此所生爭議，均與丙方無涉」等語（見本院卷㈢第294頁、第296頁），亦可推知就房地負擔最終移轉登記義務者並非土地銀行。是被告前開抗辯，亦難採信。
⒋至被告另辯稱其名下土地遭其他合建地主阻撓，導致持分不
足而無法登記予原告，兩造均明知該情，故其並無可歸責事由云云。然查，即便兩造明知該情，此仍要與原告無涉，且原告既非異議地主，本無就此負責之理。矧且，原告提供合建之1099、1100等2筆土地面積，乃占合併後系爭土地權利範圍10000分之666，顯已大於原告依約可取得系爭5197、51
83、5258、5259建號房屋及4個車位所占系爭土地權利範圍10000分之303，易言之，原告於合建後將取回較其提供原合建土地權利範圍為少之持分，根本無從發生「原告選屋土地持分不足時，由被告將其他地主之持分移轉予原告」之情形，核與證人王浩泉結證稱：通常會是在甲地主選屋土地持分不足時，由乙地主將持分移轉予甲地主，這是常態…若甲地主提供的合建土地持分大過於選屋配賦的土地持分時，應該就沒有所謂的乙地主將持份移轉給甲地主的情形等語（見本院卷㈢第262頁反面）相符，佐以前開土地銀行函亦載：「簡君（即原告）等部分地主選屋後按建物登記結果之所有建物對應系爭土地持分，與信託登記於本行之土地持分間，存有差異，係因其他異議地主與明緯建設就合建分屋主張其應分配土地持分大於建物登記結果之所有建物對應分配土地持分所致」等語（見本院卷㈡第124頁），益徵被告未能履約將足夠土地過還予原告之原因，當與原告無干。更何況，被告早已取回充足之土地持分得以過還原告卻迄不履行，原告嗣始於99年7月22日簽訂同意書終止與土地銀行間信託關係，取回其名下本應配賦的系爭5197、5183建號房屋所有權全部，此有土地銀行101年3月2日函及附件同意書存卷可稽（見本院卷㈡第123至138頁），是堪認被告就此難謂不可歸責，至原告則無何可歸責事由可言。
⒌基上，原告依系爭合建契約之約定，請求被告將系爭土地權利範圍10000分之27移轉登記與原告，為有理由。
㈡關於訴之聲明第2、3、4項：
原告依系爭合建契約第15條第5項、第6條第2項約定、民法第398條準用同法第348條第1項及第353條規定，請求被告應將系爭5258建號房屋所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之26、系爭5259建號房屋所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之61、系爭5191建號車位權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1，暨系爭5190建號車位權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1，均移轉登記並交付與原告，有無理由？⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第348條第1項、第353條分別定有明文。而當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，亦為民法第398條所明文。又系爭合建契約第15條之約定業如前開㈠⒈⑴所示，同契約第6條第2項則載有「乙方（即被告）應於領取建造執照且自全體地主騰空房屋由乙方進行拆除房屋完竣日起，6個月內申報開工，並自開工核准日起900個工作天內建築完成及取得使用執照日（為完工日期）；並於使用執照核准後90天內甲方（即原告）繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用」之約定（見本院卷㈠第106頁、第126頁），合先敘明。
⒉經查：
⑴原告主張其除已取得之房屋、車位及所坐落基地持分外，
依系爭合建契約分屋之約定，尚可分得系爭5258建號房屋及系爭土地權利範圍10000分之26、系爭5259建號房屋及系爭土地權利範圍10000分之61、系爭5191建號車位權利範圍123分之1及系爭土地權利範圍10000分之1、系爭5190建號車位權利範圍123分之1及系爭土地權利範圍10000分之1乙節，為兩造所不爭（見不爭執事實㈣）；而前開房屋2棟、車位2個及其建築基地本以被告及被告所指定人之名義信託登記予土地銀行，嗣土地銀行業於98年間將所受託前開房屋、車位及所坐落基地權利範圍塗銷信託登記完畢後，由被告於98年2月25日以第一次登記為原因取得所有權之情，有土地銀行101年3月2日總信產字第0000000000號函暨所附建物謄本、系爭5258及5259建號房屋謄本、系爭5190及5191建號建物謄本、系爭土地謄本附卷供參（見本院卷㈡第123至138頁、第292至293頁，本院卷㈤第53至54頁、本院卷㈣第180至278頁），且兩造於系爭合建契約第15條第5項並未附加任何「需達成書面找補協議，始得移轉系爭房地」之條件，業如前述，則被告即應依約履行其移轉登記義務。
⑵又，稽以被告公司之副總經理即訴外人龔龍山與原告配偶
簡高阿香協商過程中，並不否認實際上屬於原告所有之2戶房屋，於土地銀行信託塗銷返還後先過戶到被告名下乙節，有原告提出之電話錄音譯文附卷可參（見本院卷㈢第172至173頁，此錄音譯文亦為兩造另案即本院99年度重訴字第202號卷附被證24），其內容略以：「龔龍山：到時候查起來，從土銀那邊開始查，我也怕妳有
損失到，所以表面上我就這樣給他，但私底下我們實際上我們講的也是照合約走。
簡高阿香：對阿，本來就是這樣阿，可是你們要是沒有照
當初我們講的照合約走，那他們也不一定會交屋給我。
龔龍山：不會，因為這兩戶其實在我們名下，不是在他名
下，所以是由我過戶給你，不是由他過戶給你，你懂我意思嗎。
簡高阿香：當然是阿，但是他們（土銀）的意思就是說那個土地的持分就沒有那麼多了。
龔龍山：恩。
簡高阿香：那其實我是有那麼多，不是沒有那麼多，而是
當初我這兩戶是過戶到你們名下，所以現在變成這樣。
龔龍山：恩。
簡高阿香：變成我接下來應該保有的那個土地持分變成一些持份在你們上面。
龔龍山：對。
簡高阿香：當然這樣帳面上變成我欠你們這麼多。
龔龍山：要配合稅務沒有這樣做也不行，那你要把實際狀
況跟土銀說，我也說明了，他們（土銀）也瞭解了，不過你要過土地，原則上屋殼這兩戶（所有權）也還在我這，原則上信託返還後這個屋殼還是在我這，我要再過戶還給你，這樣你有瞭解嗎。
簡高阿香：是阿當然要過還給我們阿，那什麼時候要過還給我們呢。
龔龍山：可能土銀會找我們講，應該是大家講好後才有可
能過戶，其實你這一戶要單獨跟我們講，講好你這一戶單獨過戶也可以啦，看你啦，你要是要等大家講好再一起處理也可以啦，我都尊重你們的看法啦。
簡高阿香：沒關係，反正我又沒有欠你的，你該過戶給我
的都過好了，我欠你的押金，在合約上不是寫的很明嗎，我都會還給你們，全部差不多910萬，當然你快過還給我，我去銀行貸款還你就有了。
龔龍山：是阿，從銀行貸就好了。
簡高阿香：是阿，那就拜託你了。
龔龍山：好。
…」等語，益徵被告清楚知悉系爭5258、5259建號房屋及基地前僅係以其名義信託登記予土地銀行，俟塗銷信託登記後，其即應將之移轉登記返還原告。
⑶綜上，堪認原告主張被告應履行其移轉登記系爭5258建號
房屋及基地權利範圍10000分之26、系爭5259建號房屋及基地權利範圍10000分之61、暨系爭停車塔車位及基地權利範圍10000分之2之義務，應屬可取。至被告就此雖仍抗辯：系爭信託契約第15條第1項第4款之約定，業已取代系爭合建契約第15條第5項後段之約定，是房地之移轉登記係以「兩造就找補達成協議或解決」、或以「信託契約依約履行完畢」作為前提，並由土地銀行負擔移轉登記義務云云。然此等爭點業經本院詳論如前開㈠⒉⒊所示，於茲毋庸贅述。
⒊原告另主張：倘被告無法移轉上開房地及系爭停車塔車位，
爰依民法第226條第1、2項、民法第398條準用348條及第353條規定，請求被告賠償其因給付不能所受之損害共37,818,840元（即系爭5258建號房屋及基地權利範圍10000分之26的價額10,487,840元＋系爭5259建號房屋及基地權利範圍10000分之61的價額24,531,000元＋系爭停車塔車位及基地權利範圍10000分之2的價額2,800,000元＝37,818,840元），以及相當於租金之損害（即系爭5258建號房屋及基地權利範圍10000分之26的每月21,028元、系爭5259建號房屋及基地權利範圍10000分之61的每月49,062元）等語，並持本院囑託宏大不動產估價師聯合事務所之估價報告所載訴訟標的價額、及兩造間「選屋找補確認單」所載停車塔車位單價1,400,000元為憑（見置本院卷外鑑定報告、本院卷㈠第142頁）。
然按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度台簡上字第36號判決要旨參照）。原告先位請求被告移轉上開房地及系爭停車塔車位，本院既認准其請求，已如前述，則其備位復據同一原因事實及法律關係，請求不能移轉登記之損害賠償、相當於租金之損害賠償，當無重複審究之必要，併此敘明。
㈢關於訴之聲明第5項即分屋補貼及獎勵停車位以金錢找補35,092,270元，一部請求給付10,000,000元之爭議：
⒈就實際分屋面積短少以金錢找補（即選屋找補）及未能獲得
停車獎勵分配所生房屋面積不足以金錢找補（即獎勵停車位找補）部分：
原告依系爭合建契約第3條第1項約定、如本院卷㈠第162頁所示原證5-3之「補貼同意書」及如本院卷㈠第142頁所示原證6之「選屋找補單價確認表」，請求被告就本應分配卻未分配與原告之房屋1樓面積0.296坪、2樓面積74.687坪、5樓以上面積28.278坪、加補坪數24坪之部分；復依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條之2規定，請求被告就增加分配停車獎勵面積16.752坪之部分，均以金錢找補共24,575,570元【1樓房屋部分296,000元＋2樓以上房屋部分24,079,570元（包含增加分配停車獎勵部分）＋被告就4個機械式汽車停車位應找補給付之200,000元）】，有無理由？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。
⑵查依系爭合建契約第3條房屋暨土地分配約定載有：「
房屋及車位部分。地上層：甲方（即原告）分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60%。甲方需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據【各層樓房屋單價由甲、乙（即被告）雙方另行議定】。乙方得自行規劃設計最大允建面積，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足為止。…公設面積：一樓門廳、三樓交誼廳及地下室電樓梯間、水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物及二樓公設面積等屬共同使用部份，依雙方分得主建物比例分配持分。騎樓面積登記歸屬壹樓所有」之文字（見本院卷㈠第253頁反面、第264頁反面），而該契約附件二地主房屋分配表載明：地主分得面積為壹層43.59坪（24.94＋18.65）、貳層70.15坪（40.14＋30.01）、伍層以上26.56坪（15.20＋11.36），說明欄亦載明「分得坪數包括公設面積」等語（見本院卷㈠第160至161頁、第262頁反面、第273頁反面），堪認原告依據系爭合建契約得受分配之地上層（內含公設面積）坪數本即為140.3坪（43.59＋70.15＋56.56）。所稱「允建基準樓地板面積」，參諸黃宏輝建築師事務所面積計算表（見本院卷㈠第163頁），應指「基準樓地板面積1515㎡×630%＝9544.5㎡」，故所稱「甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的60%，即基地面積×630﹪×60﹪」，應指原告分得其提供土地面積×630%×60%之房屋面積。又參諸兩造89年1月7日補貼同意書內容：「…今公司（即被告）承諾，地主（即原告）除合建契約內所載應分得之坪數外，另由本公司再加補房屋權狀坪數貳拾肆坪予合建地主（即原告）」（見本院卷㈠第162頁），足見兩造已於系爭合建契約附件二確定原告可分得之房屋面積，及再加計前開同意書之房屋24坪，總計原告得分得之合建房屋面積共為164.3坪（140.3＋24＝164.3坪）。
⑶原告雖主張系爭合建契約附件二說明欄所謂公設面積係指
前開面積計算表所載地上1層至18層免計容積之安全梯及機房、梯廳，並不包括地下層之公設、屋頂突出物及3樓公設，亦即「一樓門廳、三樓交誼廳及地下室電樓梯間、水箱、台電受電室、機械室、屋頂突出物及二樓公設面積等屬共同使用部份」，仍應依系爭合建契約第3條約定按雙方分得主建物比例再分配之，且騎樓面積登記歸屬壹樓所有云云。然查，前開附件二地主房屋分配表乃系爭合建契約內容之一部分，此觀系爭合建契約第3條載有「甲方應分得房屋詳如附件二」等語，佐以系爭合建契約第20條亦載明契約附件與系爭合建契約具有同等效力，則兩造自應受附件二之拘束；而該附件二說明欄既已明載「分得坪數包括公設面積」之旨，並未另行定義何謂公設面積，足認附件二之「地主房屋分配表」說明欄之「公設面積」應與系爭合約第3條約定之「公共設施面積」作相同解釋，由此亦顯見原告依系爭合建契約附件二可分得140.3坪、依前開補貼同意書中可分得房屋加補24坪，當均包含公設面積在內。再者，依系爭契約第3條關於地上層部分之計算方式為：原告分得其提供之土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積29.34坪×630%×60%=110.91坪（小數點二位以下四捨五入），然其依前開附件二及同意書所載分得之面積合計為164.3坪（內含公設），較依系爭契約第3條所計算出之110.91坪多出53.39坪（164.3－110.91＝53.39），顯見多出之面積為公設面積，是上開分配面積已包含契約第3條約定所提公設部分甚明。另系爭合建契約第3條約定所謂公設面積內記載騎樓部分面積登記歸屬一樓所有，目的亦僅為確認騎樓部分面積所有權之歸屬，並非分得一樓之屋主尚得另行請求分得騎樓部分之面積，因此原告就公設面積、騎樓部分面積自無再重複請求之理。綜上，被告辯稱兩造就原告可獲分配之房屋含公設面積及停車位，均以系爭合建契約及其附件二、補貼同意書明確採正面窮盡表列之方式加以約定為「房屋面積含公設共164.3坪、機械式停車位4個」等語，屬信而有徵。
⑷原告另主張系爭合建契約簽約時為興建地上14層地下3層
，並以法定容積630%為基準，並未約定有獎勵停車而增加允建容積之契約，已構成民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條之2情事變更原則之適用，則此部分本應增加分配2樓以上分配面積16.752坪，爰就此部分請求被告找補7,203,360元（430,000元×16.752坪＝7,203,360元）云云。而查，承前所述，系爭大樓基地面積為1515平方公尺，原告提供合建之土地面積為96.99平方公尺（2
9.34坪÷0.3025＝96.99㎡），簽約時該土地法定容積率為630%，復考諸卷附面積計算表、系爭使用執照附卷（見本院卷㈠第163頁、本院卷㈡第282頁），可知系爭大樓原申請建築之分區為商業區第二種（嗣後變更為商業區第三種），其建築物之最大容積率即為630%，復因被告規劃設計申請停車獎勵，允建容積率變更為746.43 %，故完工時實際容積率則為746.23%；然依系爭合建契約第3條第1項約定：「房屋及車位部分：地上層：甲方分得其提供土地依允建基準樓地板面積的百分之六十，即基地面積×630%×60 %。甲方（即原告）需依現有房屋所在樓層優先分配持分該樓層，不足部分由五樓往上分配，甲方應分得房屋詳如附件二，並以每層樓議定之單價做為分配比例之依據（各樓層房屋單價由甲、乙雙方另行議定）。『乙方（即被告）得自行規劃設計最大允建面積』，甲方分得所餘房屋全部歸乙方所有，並由頂樓往下計算至分足止」，又該契約附件二「地主房屋分配表」及補貼同意書計算原告分得面積總計為164.3坪，業已認定如前，可知兩造於訂約之初已特定原告得分配之房屋坪數，且被告得自行規劃設計最大允建面積，超過原告應分得部分即歸被告所有，兩造復無其他保留約定，是被告就超過原法定容積630%部分之建物並無分配予原告之義務，其即無何不完全給付可言，故原告主張依民法227條第1項準用同法第226條第1項請求，已非有據。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行）；且此項規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決要旨參照）。而依營建實務，完整之允建容積分為基準容積、獎勵容積、免計容積及容積移轉之可移入容積，而獎勵容積包括因增設停車空間而提高之容積，是堪認超出約定部分之允建面積包括獎勵面積應為被告所有，原告既無權分配，當亦無理由請求找補金額。況工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定，且獎勵停車位部分乃被告自行規劃設計、付出建造成本費用所得，是於系爭合建契約已明白約定原告所提供土地參與系爭合建案，可分得之面積即以法定允建容積計算，並已約定被告得自行規劃設計最大允建容積，顯然於簽約時已考量並已在系爭合建契約內加以約定被告得另行規劃設計，則原告自應於簽約時即可預見系爭合建案有可能會由被告另行規畫變更為最大允建容積，且該容積並非列為原告得分得之面積，衡情被告既已於系爭合建契約內載明清楚，尚難認為被告違反契約告知義務，亦難逕論有何簽約當時所未預料而致顯失公平之情形；另原告主張被告於申請系爭合建案之建造執照時已明知要改以申請獎勵停車位增加容積方式為之，卻未盡告知義務云云，惟依前所述，系爭合建契約既已約定被告可自行規劃最大容積，且原告僅能分得所提供系爭土地法定容積百分之六十之合建房屋面積，其餘之系爭合建房屋面積均屬被告所有，顯然於簽約時已計算過系爭土地可分得系爭合建房屋之價值，嗣後增加之容積則為被告所付出之成本等可得之面積，被告縱未於補貼同意書中載明有增加容積而改變系爭合建房屋之樓層，然此亦未違背系爭合建契約之約定或有何違反告知義務之情，從而，原告主張應可再分得該停車獎勵分配所生房屋面積不足以金錢找補（即獎勵停車位找補）云云，當屬無據。
⑸從而，原告既已於99年7月29日登記為系爭5183、5197建
號房屋所有人，則「原告已實際分得之主建物、附屬建物及公設面積」，及本院前所認定「原告應取得而尚未取得之主建物、附屬建物及公設面積」，均計算如下（見本院卷㈡第47至49頁、第292至293頁之建物登記謄本）：
①系爭5183建號建物（原告已實際分得）：
謄本記載：
一層：76.35平方公尺二層：75.41平方公尺共有部分：5456建號：56.271平方公尺（面積3387.77
㎡×權利範圍10萬分之1661＝56.271㎡）【依據一、二層面積比例分配各為28.31平方公尺、27.961平方公尺（計算式各為56.271㎡×76.35/151.76＝28.31㎡、
56.271㎡×75.41/151.76＝27.961㎡）】。
5461建號：18.50平方公尺（面積236.25㎡
×權利範圍1萬分之783＝18.50㎡）【性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有（見本院卷㈠第189頁建築改良物標示清冊）】。
小計：
一層分得面積：123.16平方公尺（76.35＋28.31＋18.5
0＝123.16）；經換算後為37.26坪（12
3.16×0.3025＝37.26）。二層分得面積：103.371平方公尺（75.41＋27.961＝10
3.371）；經換算後為31.27坪（103.371×0.3025＝31.27）。
②系爭5197建號建物（原告已實際分得）：
謄本記載：
一層：34.01平方公尺二層：34.28平方公尺共有部分：5456建號：27.64平方公尺（面積3387.77㎡
×權利範圍10萬分之816＝27.64㎡）【依據一、二層面積比例分配各為13.77平方公尺、13.87平方公尺（計算式各為：27.64㎡×34.01/68.29＝13.77㎡、27.64㎡×34.28/68.29＝13.87㎡）】。
5459建號：4.19平方公尺（面積49.5㎡×權
利範圍1萬分之846＝4.19㎡）【依據一、二層面積比例分配各為
2.09平方公尺、2.1平方公尺（計算式各為：4.19㎡×34.01/68.29＝2.09㎡、4.19㎡×34.28/6
8. 29＝2.1㎡）】。5461建號：12.33平方公尺（面積236.25㎡
方×權利範圍1萬分之522＝12.33㎡）【性質為騎樓，面積登記歸屬一樓所有（見本院卷㈠第189頁建築改良物標示清冊）】。
小計：
一層分得面積：62.2平方公尺（34.01＋13.77＋2.09＋
12.33＝62.2）；經換算後為18.82坪（
62.2×0.3025＝18.82）。二層分得面積：50.25平方公尺（34.28＋13.87＋2.1＝
50.25）；經換算後為15.2坪（50.25×
0.3025＝15.2）。③系爭5258建號建物（原告應取得而尚未取得）：
謄本記載：
七層：25.95平方公尺附屬建物：陽台1.93平方公尺共有部分：5456建號：9.08平方公尺（面積3387.77㎡
×權利範圍10萬分之268＝9.08㎡）。5457建號：6.03平方公尺（面積1884.76㎡
×權利範圍1萬分之32＝6.03㎡）。
小計：
七層分得面積：42.99平方公尺（25.95＋1.93＋9.08＋
6.03＝42.99）；經換算後為13.00坪（
42.99×0.3025＝13.00）。④系爭5259建號建物（原告應取得而尚未取得）：
謄本記載：
七層：53.18平方公尺附屬建物：陽台9.59平方公尺共有部分：5456建號：19.31平方公尺（面積3387.77㎡
×權利範圍10萬分之570＝19.31㎡）。5457建號：13.38平方公尺（面積1884.76㎡
×權利範圍1萬分之71＝13.38㎡）。
小計：
七層分得面積：95.46平方公尺（53.18＋9.59＋19.31
＋13.38＝95.46）；經換算後為28.88坪（95.46×0.3025＝28.88）。
⑤綜上：
原告關於一樓房屋（包含公共設施面積），共受分配56.08坪（37.26坪＋18.82坪＝56.08坪）。
原告關於二樓以上房屋（包含公共設施面積），共受分
配88.35坪（31.27坪＋15.2坪＋13坪＋28.88坪＝88.35坪）。
⑹而前開補貼同意書雖未明文約定所加補24坪究係針對何層
樓，然兩造均不爭執該24坪之找補金額，應以2層樓以上之每坪430,000元為計算（見本院卷㈥第259頁），則承前所述，原告依系爭合建契約附件二地主房屋分配表及補貼同意書之約定，應可分得之面積為一層43.59坪、二層以上120.71坪（70.15＋26.56＋24＝120.71），有該附件及同意書在卷可考（見本院卷㈠第160至162頁、第262頁反面、第273頁反面）；又原告依該附件二本應分得地地下室機械停車位4個，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈤第11頁、第30頁）。復觀兩造於94年1月12日簽訂之選屋找補單價確認表，已約定選屋選車位之找補依據為：「1樓店面每坪100萬元、2樓店面每坪43萬元」、「車位：平均每位145萬元（其中停車塔每位140萬元，地下2樓機械停車位上層150萬元、下層160萬元），平面220萬元，地下6樓95萬元」（見本院卷㈠第142頁），是以此為準計算找補金額如下：
①房屋一層：原告應分得43.59坪，扣除實分得56.08坪，
多分得12.49坪，以1,000,000元計算找補，原告應給付被告此部分找補款為12,490,000元【計算式：（43.59坪－56.08坪）×1,000,000元＝-12,490,000元】。
②房屋二層以上：原告應分得120.71坪，扣除實分得88.3
5坪，少分得32.36坪，以430,000元計算找補，被告應給付原告此部分找補款為13,914,800元【計算式：（12
0.71坪─88.35坪）×430,000元＝13,914,800元】。③車位：原告應分得4個機械式車位（每位均價1,550,000
元），扣除僅實際受分配2個機械式車位（每位價值1,600,000元）、2個停車塔車位（每位價值1,400,000元）被告應給付原告此部分找補款為200,000元【計算式：
（1,550,000元×4）－（1,600,000元×2＋1,400,000元×2）＝200,000元】，此並為兩造所不爭執（見本院卷㈤第11頁、第30頁）。
⑺基上，兩造互相找補金額經抵銷後，被告就實際分屋、車
位面積短少以金錢找補（即選屋找補）部分，尚應找補原告共1,624,800元（13,914,800元＋200,000元－12,490,000元＝1,624,800元），洵堪認定；至原告逾此範圍（包含所謂被告亦應就增加分配停車獎勵面積16.752坪之部分以金錢找補者），則無理由。
⒉就未能獲得停車獎勵分配所生車位數量不足以金錢找補（即獎勵停車位找補）部分：
原告依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條之2規定，請求被告賠償原告所受損害10,516,700元（包括2.995個平面式停車位價金6,589,000元、2.534個機械式停車位價金3,927,700元），有無理由？原告固主張獎勵之平面及機械式停車位亦應分配予他云云。
然承前所述，獎勵停車位係被告自行規劃而取得，與原告無涉，原告本即無受分配之權利；且工程實務上申請停車獎勵容積須由建商檢附相關資料，送建築主管機關審核通過，方得增加可建築之樓板面積，獎勵部分得否通過，其裁量權實操之於建築主管機關，非建商本身得以決定；參以本件獎勵停車位部分屬被告自行規劃設計、付出建造成本費用所得，系爭合建契約及補貼同意書既未另行約定獎勵停車位與機車位之分配，則原告此部分請求，自屬無據。
⒊綜諸上述，就原告所主張各項金錢找補項目中，被告僅就「
實際分屋面積短少以金錢找補（即選屋找補）24,375,570元」、「4個機械式停車位找補200,000」部分，尚應找補原告1,624,800元，至原告其餘主張，尚乏所據。惟原告就此既陳稱：其請求被告應以金錢找補之金額總額共35,092,270元，僅於本件一部請求被告給付10,000,000元，先扣除被告已不爭執之機械車位找補金額200,000元後，所餘9,800,000元按其餘各項目之比例計算，原告並主張：9,800,000元中，屬實際分屋短少面積（含停車獎勵房屋面積）為6,846,232.3元，停車獎勵車位部分則為2,953,767.7元等語（見本院卷㈥第262頁）。而依本院前所認定，原告所主張「選屋找補共24,575,570元（1樓房屋找補296,000元＋2樓以上房屋找補24,079,570元＋機械車位找補200,000元）」中，僅1,624,800元為有理由（詳參上開㈢⒈所論述之部分），又其中4個機械式車位找補款200,000元因不納入比例計算應先予排除，其餘金額1,424,800元方屬一部請求之客體，則依比例計算之結果，原告得於本件一部請求被告給付之選屋找補款應為400,176元【計算式：6,846,232.3元×（1,424,800/24,375,570）＝400,176元，元以下四捨五入】；嗣復加計兩造所不爭之機械停車位找補款200,000元，是被告應給付找補款共600,176元予原告（計算式詳如附表二所示），洵堪認定。
㈣被告主張原告尚有如附表一所示之款項未清償，有無理由？
又兩造主張債權抵銷之結果如何？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條分別定有明文。次按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。亦為民法第95條所明定。被告稱原告尚積欠如表一所示款項未清償，茲就各項目之債權是否存在及有無理由，論述如下：
⑴如附表一編號1所示原告應退還合建保證金3,004,300元：
被告就此提出票面金額合計3,004,300元之支票4紙為證（見本院卷㈤第66至67頁），原告就此金額亦不爭執（見本院卷㈤第25頁、本院卷㈥第238頁反面），堪信屬實。原告雖辯稱其業以民事準備書㈩狀就此金額與本件金錢請求為抵銷之意思表示云云，而查，被告早於102年9月12日即以當庭所遞民事答辯狀就此合建保證金3,004,300元為抵銷（見本院卷㈤第5頁原告訴訟代理人收受戳章、第8至9頁），堪信被告於斯時所為之抵銷意思表示即已生效，則原告嗣後方以102年10月15日民事準備書㈩狀為抵銷（見本院卷㈤第21頁、第25頁），難認可採。是被告主張以合建保證金3,004,300元為本件抵銷債權，應屬有據。
⑵如附表一編號2所示被告代繳97年度地價稅39,449元：
被告主張其為原告代為繳納97年度地價稅39,449元，自得依系爭合建契約或無因管理之規定請求被告返還等語，業據提出地價稅繳款書1紙（見本院卷㈤第65頁）。按地價稅向所有權人徵收，土地法第172條定有明文；而土地為信託財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價稅或田賦之納稅義務人，固明定於土地稅法第3-1條規定，然復依系爭合建契約第8條第5項約定：「本約土地於簽約前有關一切稅捐，包括地價稅、房屋稅等及欠稅由甲方（即原告）負責理清，與乙方（即被告）無涉。本約全部簽訂後至乙方分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔」（見本院卷㈠第107頁、第127頁），及系爭信託契約第12條第3項則約定：「各項應付稅賦應於丙方（即土地銀行）收到繳稅通知時起，即就信託專戶餘額預為保留稅賦金額，作為繳交準備，其有不足者，應通知甲（即原告及其他合建地主）、乙方（即被告）限期補足，並以扣除該準備後之餘額為其他各項費用可用額度」（見本院卷㈠第74頁），足徵系爭土地經信託登記後，形式上納稅義務人雖為受託人即土地銀行，惟應負最終責任者為委託人即原告，是97年度地價稅應由原告負擔，惟被告已代為繳納，原告即因此享有債務免除之利益，是被告以此39,449元作為抵銷債權，為有理由。
⑶如附表一編號3所示房地互易營業稅賦1,564,229元：
被告固提出統一發票為憑（見本院卷㈤第68頁），主張房地互易應負擔之稅由兩造依稅法規定各自負擔，於合建分屋情形下，建設公司應依加值型及非加值型營業稅法第14條第2項及第32條第2項規定開立統一發票，且該統一發票之房地互易營業稅應由建設公司向地主（即買受人）收取；而兩造就原告應分得4戶房屋中，系爭5197、5183建號房屋已結算互易稅額1,184,726元，有統一發票可證，至系爭5258、5259建號房屋之稅額則為379,503元，原告應給付該等房屋互易營業稅共1,564,229予被告云云。惟查，就系爭5258、5259建號房屋稅額379,503元，被告已表示因兩造迄未就之達成協議並交付，尚未開立統一發票，則該金額是否屬實已有疑義；且徵諸系爭合建契約第8條第5、8、9項分別約定：「本約土地於簽約前有關一切稅捐，包括地價稅、房屋稅等及欠稅由甲方負責理清，與乙方無涉。本約全部簽訂後至乙方分得房屋之持分土地移轉登記為乙方名義前之稅金，則依稅法之規定各自負擔。」、「本合建土地及房屋，就甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」、「本約簽訂後有關稅負未盡事宜，悉依相關稅務法令或一般慣例處理之」（見本院卷㈠第105至107頁、第125至127頁），依約可知除系爭合建契約另有約定外，兩造間各自依法令負擔繳納相關稅捐之義務。按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵加值型及非加值型營業稅，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物，加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第1項分別定有明文，足見營業稅之納稅義務人乃銷售貨物或勞務之營業人，應屬無疑。兩造間簽訂系爭合建契約，由原告提供土地，被告負責興建，興建完工後兩造分配取得建物及土地，核其法律性質，應屬民法上之互易，而被告既以興建完成後部分房屋之所有權移轉與原告，以取得原告移轉部分土地所有權應有部分之代價，自與加值型及非加值型營業稅法上開規定所稱之銷售貨物相符。況77年5月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法已將營業稅改為「內含型」，而系爭合建契約於88年12月13日簽訂，在兩造簽訂系爭合建契約之條件時已包含營業稅在內，則被告依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定有繳納營業稅之義務。被告雖以：於合建分屋情況下，建設公司應依加值型及非加值型營業稅法第14條第2項及第32條第2項規定開立統一發票，由建設公司向地主收取，有財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函釋、94年5月5日台稅二發字第00000000000號函釋及若干判決同學者之意見可參云云。然查，上開函釋固有「…發票，應加收百分之5營業稅，向買受人（土地所有人）收取」等字樣，惟77年5月27日修正公布之加值型及非加值型營業稅法，已將營業稅之計徵由「外加型」改為「內含型」，已內含有營業稅，不另加徵百分之5營業稅。況77年間營業稅改為內含後，於買受人非營業人之情形，社會上一般交易亦均依此方式辦理，鮮見買受人於支付統一發票之金額後，尚須另外付5%之營業稅予營業人者，被告為具有專業知識及經驗之營業人，自無不知之理（臺灣高等法院99年重上字第527號判決要旨可資參照）。末按，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，加值型及非加值型營業稅法第32條第2項定有明文。其法文既已明定營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅而不得外加，且營業稅之納稅義務人，又為賣方之營業人而非買方之消費者，故營業人開立發票所載之貨物或勞務定價，自均已包括營業稅在內，即不得另行於開立發票後，再執之向買方另行收取百分之5之營業稅甚明。從而，被告以房地互易營業稅1,564,229元為抵銷抗辯，並無理由。
⑷如附表一編號4所示被告代墊瓦斯費2戶費用191,374元：
被告主張兩造未於系爭合建契約中約定被告應配予瓦斯管線，故其為原告分得之2戶店面代為施作之瓦斯管線費用191,374元，得依無因管理或不當得利等規定請求原告給付等語。查，依系爭合建契約書第2條第3項所載「乙方提供所需技術及資金（包括規劃、設計、地質鑽探、申請建築執照、使用執照和一切工程施工費用）並負責在本基地上，依建築主管機關核定之圖樣興建房屋」之約定（見本院卷㈠第104至105頁、第124至125頁），文義確難以推論瓦斯工程費用為一切工程施工必要費用之一環，無從認定兩造就此部分費用之負擔有何明文約定；而被告主張瓦斯管線總工程費為1,722,358元之事實，業據提出大台北區瓦斯股份有限公司之收據（見本院卷㈤第59頁），並由18間設有瓦斯管線之屋主負擔，故每戶應負擔95,687元（1,722,358元÷18＝95,687元），則原告應負擔191,374元（95,687元×2＝191,374元），佐以同屬系爭合建案1樓店面地主亦有數人均已繳交此部分之代墊瓦斯費等情，有訴外人即地主楊進雄、陳雲衢、徐雪花等簽立之找補確認書附卷可參（見本院卷㈤第116至118頁），是被告稱對原告有瓦斯管線安裝費之債權可資主張，並於本件為抵銷，洵堪採信。
⑸如附表一編號5所示臺灣高等法院101年度重上字第186號確定判決判命原告應給付之款項5,575,397元本息：
被告主張：兩造經另案即臺灣高等法院101年度重上字第186號民事確定判決所判命原告給付之款項中，借款5,575,107元本息，及迄至99年7月14日止不足之利息290元，其均尚未受償，爰於本件作為抵銷之主動債權云云，業據提出該確定判決與確定證明書附卷可稽（見本院卷㈤第273至297頁）；惟為原告所否認，稱其早已就兩造另案確定判決其應給付被告之款項，與本件被告應給付選屋找補之金額互為抵銷等語。查，兩造另案請求清償債務事件判決係於102年12月24日確定，並判命原告應給付被告5,575,397元，及其中5,575,107元自99年7月15日起至清償日止按週年利率4.44%計算之利息；而該另案訴訟費用，經本院103年度司聲字第280號裁定確定原告應給付被告46,043元，及自裁定送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，原告乃於103年4月9日將46,043元給付被告等情，為兩造不爭執（見不爭執事實、），有該裁定及確定證明書存卷可佐（見本院卷㈤第298至300頁），並據被告表示：就前開103年度司聲字第280號確定裁定所命原告應給付被告之法定遲延利息，其不再主張抵銷等語（見本院卷㈥第212頁反面），可知被告對原告確有如附表一編號5所示之債權存在。惟觀諸原告早於103年1月17日為抵銷之意思表示，主張就被告所有如附表一編號5所示債權與本件原告應得之找補金額為抵銷，該意思表示並於103年1月21日送達被告乙節，有103年1月17日臺北信維郵局第627號存證信函及回執為證（見本院卷㈤第307至309頁）；被告嗣後方於103年6月24日以民事綜合辯論意旨狀主張抵銷該債權，並經原告於103年6月25日收受該書狀（見本院卷㈤第270頁、第306頁），堪信原告主張抵銷意思之表示，早於被告為抵銷意思表示前即已送達生效，故被告此部分主張抵銷，難認有理。
⒉按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第323條定有明文。此依同法第342條之規定，於抵銷準用之。準此，抵銷權人以主動債權抵銷被動債權之順序，應由抵銷權人指定之，未指定者，始依法定順序為抵銷。經查，被告即抵銷權人係先於102年9月12日以如附表一編號1所示合建保證金3,004,300元作為主動債權，主張與被動債權即本院認定之被告應找補款600,176元互為抵銷，既如前揭，則抵銷後之結果，被告主動債權即仍餘2,404,124元（3,004,300元－600,176元＝2,404,124元），原告本件則已無何找補金額可資請求被告給付。
五、綜上所述，原告依系爭合建契約第15條第5項後段約定，請求被告將系爭土地權利範圍10000之27移轉登記與原告；及依系爭合建契約第15條第5項、第6條第2項約定、民法第398條準用同法第348條第1項及第353條規定，先位請求被告將系爭5258建號房屋所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之26、系爭5259建號房屋所有權全部及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之61、系爭5191建號車位權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1，暨系爭5190建號車位權利範圍123分之1及其建築基地權利範圍即系爭土地權利範圍10000分之1，均移轉登記並交付與原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、至原告聲請就訴之聲明第二至五項供擔保假執行部分，因第二至四項聲明均已認先位請求為有理由，而按命為移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條之規定，自判決確定時，即視為已為該意思表示。此際，地政機關即應本於判決為移轉登記，此項登記，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是原告聲請本院對移轉登記之勝訴判決為假執行，與法不符，不應准許，自應駁回。另聲明第五項則因請求為無理由而駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林振芳法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 徐筱涵附表一【被告主張原告未清償之款項】：
┌──┬────────────────┬───────────┐│編號│項目 │金額（新臺幣） │├──┼────────────────┼───────────┤│1 │原告應退還合建保證金 │3,004,300元 │├──┼────────────────┼───────────┤│2 │被告代繳97年度地價稅 │39,449元 │├──┼────────────────┼───────────┤│3 │房地互易營業稅賦 │1,564,229元 │├──┼────────────────┼───────────┤│4 │被告代墊瓦斯費2戶費用 │191,374元 │├──┼────────────────┼───────────┤│5 │臺灣高等法院101年度重上字第186號│5,575,107元及自99年7月││ │確定判決判命原告應給付之款項 │15日起至清償日止，按週││ │ │年利率4.44%計算之利息 ││ │ │，暨該本金迄至99年7月 ││ │ │14日止所不足之利息290 ││ │ │元。 │├──┴────────────────┼───────────┤│總計 │10,374,749元 │└───────────────────┴───────────┘附表二計算式：
┌──┬────────────┬────────────┬──────┬───────────┐│編號│原告完整主張 │原告本件主張 │小計 │本院之認定 │├──┼────────────┼────────────┼──────┼───────────┤│1 │4個機械停車位：200,000元│4個機械停車位：200,000元│200,000元 │被告尚積欠原告200,000 ││ │ │ │ │元。 │├──┼────────────┼────────────┼──────┼───────────┤│2 │實際分屋面積短少找補（含│實際分屋面積短少找補 （ │9,800,000元 │被告尚積欠原告找補總金││ │停車獎勵房屋面積）：24,3│含停車獎勵房屋面積）之一│ │額1,424,800元，則被告 ││ │75,570元（即1樓296,000元│部請求：6,846,232.3元（ │ │應一部找補原告4,000,17││ │＋2樓以上24,079,570元） │即1樓83,135.89元＋2樓以 │ │6元 【計算式：6,846,23││ │。 │上6,763,096.41元）。 │ │2.3元×（1,424,800元/2││ │ │ │ │4,375,570元）＝4,000,1││ │ │ │ │76元】 │├──┼────────────┼────────────┤ ├───────────┤│3 │獎勵停車位找補： │獎勵停車位找補之一部請求│ │不予准許。 ││ │10,516,700元 │：2,953,767.7元 │ │ │├──┼────────────┼────────────┼──────┼───────────┤│編號│35,092,270元 │10,000,000元 │10,000,000元│被告共應給付找補款600,││1至3│ │ │ │176元（4,000,176元＋20││ │ │ │ │0,000元）。 │└──┴────────────┴────────────┴──────┴───────────┘