臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第381號原 告 陳智敏訴訟代理人 孫劍履律師被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 高定中上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國一百年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告法定代理人於起訴時為楊智光（起訴狀誤繕為陳棠，已經原告更正），嗣於本院審理期間變更為黃錦瑭，業據其聲明承受訴訟，並提出被告公司變更登記表（見本院卷第七七頁至七九頁）為證，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告起訴時，依民法侵權行為、債務不履行及不當得利之法律關係，請求被告應給付其新台幣（下同）六十二萬一千三百四十六元，及自民國九十九年十月一日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣以一百年四月二十七日民事爭點整理㈡狀，依民法債務不履行損害賠償及侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告上開金額（誤載為六十二萬一千一百四十六元，業經原告以綜合辯論意旨狀更正），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮訴訟標的及應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於八十六年五月二十三日與被告之前身寶島銀行簽定信用卡契約，並請領信用卡一張，惟原告長年在中國大陸經商，故於該信用卡使用期限九十一年四月二十一日屆期前之八十八年至九十年間便將該信用卡剪半作廢，未再向被告申請核發新卡，然於九十一年二月八日返國後發現被告寄來繳款通知，謂原告於九十年十月十日、十四日、十五日、十八日及同年十一月二日曾持該信用卡在國內消費，金額共計二十一萬七千五百元，加計循環利息及扣除已付金額後，尚應給付被告二十一萬六千零九元，惟原告於九十年、九十一年已至少兩次持「入出國日期證明書」至被告台南分行說明，原告於九十年九月二十二日至十一月九日間不在國內，不可能持卡消費，被告公司數名職員查證後確實原告應遭他人盜刷，並承諾將帳款資料銷除，絕對不會對原告追索任何費用或訴訟，詎被告明知無任何債權，應盡善良管理人注意查證究係何人簽名刷卡，竟故意於九十三年三月四日違約以不實情節，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請原告給付前揭信用卡消費款項及其循環利息與違約金共計二十八萬五千八百三十五元，欺瞞法院取得確定判決，並違反金融業者應當年度收帳之作業程序，於將近六年後再向臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）聲請強制執行，致原告因逾五年期限而不能提起再審之訴，被告一連串違反誠信原則及權利濫用之不法行為，執行取得原告所有存款六十二萬一千三百四十六元，致原告受有本金二十萬零一百零八元，及高於該本金二點一倍之利息及違約金之損害，為此依兩造間協議不為追償及訴訟之債務不履行及侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告六十二萬一千三百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：原告並未就被告曾於九十年或九十一年間確認兩造間無任何債權債務關係，並保證被告絕對不會對原告提起任何訴訟主張之具體事實舉證以實其說，被告並無給付不能之債務不履行事由存在，原告即應受敗訴判決，且被告就原告所欠信用卡債務提起訴訟，業經士林地院於九十三年四月二十八日以九十三年度士簡字第二九六號判決並已確定在案，原告提起本件民事訴訟應為該案確定判決既判力所拘束，況原告分別於九十年十一月九日、同年十二月二十五日及九十一年一月二十五日連續三個月至郵局繳款予被告，金額分別為四千九百元、一萬元及一萬四千三百元，依一般社會通念及經驗法則，原告自始即知悉刷卡消費之事實，自不得事後再行否認，嗣被告依上開士林地院確定判決向台南地院民事執行處聲請對原告之財產強制執行，並依南院龍九九司執當字第六四五七九號執行命令扣押並收取原告所有存款債權六十二萬一千三百四十六元，係依強制執行法所為之債權實現行為，自無侵權行為及不當得利成立之餘地，為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請等語置辯。
三、兩造不爭執事項（參見本院卷第六○頁）：㈠原告於八十六年五月二十三日曾與被告合併前寶島銀行簽訂信用卡使用契約，並取得寶島銀行核發之信用卡一張。
㈡被告曾寄送記載原告於九十年十月十日、十四日、十五日、
十八日及九十年十一月二日，在臺灣地區簽帳消費，共計二十一萬七千五百元之九十年十月及同年十一月消費明細帳單予原告，該九十年十一月消費帳單記載同年十一月九日郵局繳款四千九百元，最後應繳總金額加計利息扣除已繳款為二十一萬六千零九元。
㈢被告曾於九十三年三月四日就原告上開信用卡消費款起訴請
求返還消費款，經士林地院以九十三年度士簡字第二九六號判決原告應給付消費款，該案件審理期間之辯論通知書，係於九十三年三月十七日寄存送達原告，判決書係於九十三年五月十七日寄存送達原告而確定。
㈣原告曾於九十年九月二十二日出境，迄九十年十一月九日入
境，九十二年十月四日出境，九十三年三月十八日入境，九十三年三月二十二日出境，九十三年六月二十九日入境。
㈤被告依前開確定判決曾向台南地院聲請執行原告財產，已執行取得六十二萬一千三百四十六元。
四、惟原告主張之被告應依債務不履行及侵權行為之法律關係負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠兩造有無達成被告不再追償信用卡債務並提起訴訟之協議？㈡被告提起訴訟並執行受償有無違反誠信原則及濫用權利之不法侵權行為？經查：
㈠兩造並無達成被告不再追償信用卡債務並提起訴訟之協議：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，換言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即應駁回其訴，最高法院著有十七年上字第九一七號判例足參。本件原告主張其於九十年、九十一年間向被告說明，並無於九十年十月至十一月間持被告所發行信用卡簽帳消費時，被告曾同意原告確未持卡消費，確認兩造間並無任何債權債務關係存在，並承諾絕不會對原告提起任何請求清償信用卡消費款之訴訟等情，自應就此兩造間確有口頭協議之存在舉證以實其說。惟原告提出證人即原告之妹萬淑慧到庭證稱：「在91年過年的時候原告有回來，他看到帳單，叫我跟他去寶島銀行，後來還申請出入境證明給寶島銀行看」、「第一次去寶島銀行的時候我們很生氣，說人不在臺灣怎麼會有帳單，後來他們說要找，且說帳單在台北，要找找看，可是也沒有找出來，後來我們申請了出入境證明，寶島銀行有打電話給台北的人講，他們也說要把帳銷掉，過了很久到了99年才發現被扣薪」等語（見本院一百年八月十五日筆錄），原告依此於綜合辯論意旨狀改稱：其於九十一年二月八日返國後發現被告寄來繳款通知，故於九十一年二月八日以後即農曆春節以前至少兩次至被告銀行說明等語（見原告綜合辯論意旨狀第二段及第五段所述），足見原告起訴時所指其於九十年間至被告銀行說明後達成協議云云，並非事實，又原告於九十一年二月八日返國之當日為星期五，次日起至同年月十二日原告出境日均為農曆年假期間，在此之前，原告早於九十年十二月十三日即已出境，在此之後，原告迄九十一年三月三十一日始再入境，有原告提出之入出國日期證明書（見本院卷第十頁）在卷可參，足見原告僅有於九十一年二月八日返國當日至被告銀行說明之可能，則所謂於農曆春節前「至少兩次」至被告銀行說明云云，顯非事實，證人萬淑慧所云「第一次去」被告銀行云云，亦為附和之詞，不足採信。再者，原告究竟何日與被告銀行何人達成上開口頭協議，迄未具體指明並舉證以實其說，證人萬淑慧到庭亦稱「（當初到寶島台南分行有好幾個人說要幫你銷帳，可否具體說明？）太久了，我不記得了」、「（有去說要銷帳，事後有無任何書面的單據？）沒有，他們指說要轉交給台北」等語，是亦不足證原告所指上揭被告承諾之協議確實存在。
⒉再依被告提出之九十年十一月、九十一年一月及二月信用卡
消費明細帳單（見本院卷第七二頁至第七四頁）記載，原告所有信用卡債務曾於九十年十一月九日、十二月二十五日及九十一年一月二十五日分別在郵局繳款四千九百元、一萬元及一萬四千三百元，並經本院函查確有該三筆郵局繳款紀錄無訛，有中華郵政股份有限公司一百年八月十日儲字第一○○○一三八二八二號函附資料（見本院卷第八六頁至第八七頁）在卷可稽，雖原告否認上開三筆郵局繳款為其所繳，並謂後兩筆繳款之日伊不在國內云云，然該繳款係用以沖銷原告所有之信用卡債務，自以原告或其授權之人繳款款為常，原告主張各該款項非其所繳納，並未舉證以實其說，且不能排除係其授權之人所繳納，況上開第一筆即九十年十月九日繳款之日原告尚在國內，為其所不爭執，亦不能排除為其本人所繳者，再者，該三筆郵局繳款紀錄均係於上開原告九十一年二月八日返國前即已繳納者，原告謂其曾於其返國後兩次至被告銀行說明未刷卡消費，並與被告達成不再追償及訴訟之協議，豈能就該三筆繳款之處理方式未納入兩造協議之內，亦非情理之常。是以原告主張該三筆郵局繳款非其繳納云云，不足採信，且原告既於九十年十月十日起至同年十一月二日計五次刷卡消費時日後，再於九十年十一月九日、十二月二十五日及九十一年一月二十五日三次繳款沖銷在前之信用卡債務，亦不足信其曾與被告達成被告不再向原告追償信用卡債務並提起訴訟之協議存在。
㈡被告提起訴訟及執行受償並無違反誠信原則及濫用權利之不法侵權行為：
⒈原告主張被告明知其對原告無任何債權，未盡善良管理人之
注意義務查證究係何人簽名刷卡，有違反誠信原則及濫用權利之不法侵權行為云云。惟兩造間並無達成被告不再向原告追償系爭信用卡債務及提起訴訟之協議，已如前述，且原告提出之「入出國日期證明書」清楚記載該證明書出具日期為九十九年十一月十二日，有該入出國日期證明書（見本院卷第十頁）在卷可稽，顯不足認原告曾於九十年、九十一年間以該九十九年始出具之入出國日期證明書向被告說明，此外，原告就被告已知系爭九十年十月十日起至同年十一月二日等五次刷卡消費時原告並不在國內一節，並未舉證以實其說，自無從認被告有何明知其對原告無任何債權，未盡善良管理人注意義務查證究係何人簽名刷卡之情事，再者，原告於八十六年五月二十三日申請信用卡時所留地址「台南縣永康市○○路○○○巷○號」與原告收受九十年十月及十一月信用卡消費明細單所載地址，恰屬相符，除有該信用卡消費明細單（見本院卷第八頁至第九頁）在卷可稽外，並經本院調閱士林地院九十三年度士簡字第二九六號案卷核閱該卷內信用卡申請書無訛，況該九十年十一月信用卡消費明細單並記載郵局繳款四千九百元，亦如前述，足見被告抗辯其當時認為各該信用卡消費係原告所為，所言非虛，自無何違反誠信原則及濫用權利之不法侵權行為可言。
⒉又原告主張被告於九十三年三月四日故意以不實情節，向士
林地院訴請原告給付信用卡消費款及其循環利息暨違約金，欺瞞法院而取得確定判決，亦有違反誠信原則及濫用權利之不法侵權行為云云。惟兩造間並無達成被告不再向原告追償系爭信用卡債務及提起訴訟之協議，亦無證據足認被告已知原告於刷卡消費時不在國內，且原告確已收受被告所寄各期帳單，復於九十年十一月九日、十二月二十五日及九十一年一月二十五日分別在郵局繳款四千九百元、一萬元及一萬四千三百元等情為真正，已如前述，自不足認被告以原告積欠信用卡而向法院提起訴訟，有何故意以不實情節欺瞞法院之情事，再者，上開訴訟審理期間之辯論通知書，係於九十三年三月十七日寄存送達原告，判決書則於同年五月十七日寄存送達原告，兩次送達地址均係原告當時戶籍登記地址「台南市○區○○路○○巷○號之一」，且其戶籍謄本亦無原告出國或出境之記載，亦經本院調取上開案卷核閱屬實，有各該送達證書及戶籍謄本附於該卷可稽，亦不足認被告有何明知原告不在國內而欺瞞法院取得判決之情事，足見被告經由法院依合法程序而取得確定判決，並無不法情事之可言。
⒊原告另主張被告違反金融業者應當年度收帳之作業程序，於
將近六年後再向台南地院聲請強制執行，致原告因逾五年期限而不能提起再審之訴，有違反誠信原則及權利濫用之不法行為云云。惟被告並無承諾不再向原告追償系爭信用卡債務，已如前述，且被告係以原告收受各期帳單記載之本金加計循環利息及違約金，扣除九十年十一月起至九十一年一月間三次在郵局繳款金額後，再向士林地院提起訴訟，經該院依合法程序以九十三年度士簡字第二九六號判決原告應給付消費款，並於九十三年六月二十一日確定等情，亦如前述，並有前開士林地院案卷所附確定證明書在卷可稽，足見被告依法院核發確定判決及確定證明書向台南地院聲請強制執行，並無不法情事可言，至於被告未於當年聲請強制執行，而於將近六年後聲請強制執行，本係其權利行使可得選擇之事，亦無金融業者應於當年度收帳作業程序之限制，原告主張被告怠於行使權係以損害原告權利為目的，自應舉證以實其說，尚不能以將近六年後聲請強制執行，即認係以損害債務人提起再審之訴之目的而行使權利，否則不啻就債權人行使權利增加法律所無之限制，是以原告臆測之詞，亦不足採。
五、綜上所述，原告主張兩造已達成被告不再向原告追償系爭信用卡債務並提起訴訟之協議，且明知其對原告無任何債權，然以不實情節向法提起訴訟請求被告給付消費款及其利息暨違約金，欺瞞法院而取得確定判決，再以損害原告提起再審之訴之權利為目的，於將近六年後聲請強制執行，應負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任云云，均不足採。從而，原告依兩造間不為追償及訴訟之協議及侵權行為之法律關係，訴請被告給付其六十二萬一千三百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
民事第一庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 曹瓊文