臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3883號原 告 蔡金秀訴訟代理人 楊貴森律師被 告 林玉娥訴訟代理人 黃英豪律師
李兆環律師楊嘉馹律師複代理人 歐陽仕鋐律師
姚孟岑律師潘亭羽上列當事人間請求拆屋遷地等事件，本院於民國102 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬壹仟叁佰玖拾玖元，及自民國一百年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年一月一日起至如附圖㈡所示黃色部分土地（面積二點四九平方公尺）騰空返還原告及其他共有人全體之日止，按年於每年十二月三十一日給付原告新臺幣伍仟肆佰玖拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣叁萬壹仟叁佰玖拾玖元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。查本件原告起訴時，所為應受判決事項之聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭805 地號土地）上如附圖所示紫色虛線部分之房屋拆除（面積約5 平方公尺，詳細位置及面積以實測為準），將土地返還於原告及其他共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）202,500 元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告應自本起訴狀繕本送達翌日起至上開第1 項拆屋還地日止，按月給付原告3,375 元。㈣被告應將如附圖橘色所示裝置於原告所有系爭805 地號土地前方之管線2 條，後方之管線1 條拆除（實際管線坐落位置以實測為準）。㈤被告應將在其所有臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○ 號4 樓頂所搭蓋遮雨棚侵入原告土地上空之部分（面積以實測為準）拆除，有民事起訴狀在卷可參（見本院100 年度北簡字第8438號卷第3 至4 頁）。嗣經本院會同臺北市大安地政事務所履勘測量系爭805 號地號土地現況，並製成如附圖㈠所示之土地複丈成果圖後，原告於民國101 年7 月13日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告196,200 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應自
102 年7 月1 日起（含102 年7 月1 日），至如附圖㈠所示
D 部分土地返還原告及共有人止，按年於每年7 月1 日給付原告36,000元。㈢被告應將附圖㈠所示A 、B 、C 之管線拆除。㈣被告應將附圖㈠所示E 部份之遮雨棚拆除，有民事準備書狀㈡在卷可稽（見本院卷㈠第95頁）。原告又於101 年
9 月25日具狀撤回前開拆除A 管線之請求，有民事準備書狀㈤在卷可參（見本院卷㈡第12頁），並於101 年10月16日本院到場履勘時，當庭撤回拆除C 管線之請求，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈡第27頁）。原告復於內政部國土繪測中心以102 年1 月25日測籍字第0000000000號函檢送鑑定書及如附圖㈡所示之鑑定圖到院後，於102 年2 月4 日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告133,339 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應自
102 年1 月1 日起，至如附圖㈡所示黃色部分土地，返還原告及共有人止，按年於每年12月31日給付原告22,544元。㈢被告應將附圖㈠所示B 部份之管線B 拆除。㈣被告應將附圖㈠所示E 部份之遮雨棚（面積1 平方公尺）拆除，亦有民事準備書狀㈥附卷可考（見本院卷㈡第47至48頁）。經核原告就前揭訴之聲明所為之變更，於變更前後所主張之基礎事實相同，均係本於無權占有及不當得利之法律關係，請求被告拆除地上物返還土地，及給付相當於租金之不當得利，僅係依本院勘驗及地政人員、內政部國土測量中心測量之結果，對於請求拆除地上物返還土地之面積、計算不當得利之數額有所調整，訴訟資料均可相互援用，且屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，對被告之防禦及訴訟之終結均無妨礙，核與上揭法條規定相符，是原告就訴之聲明所為之變更，在程序上應予准許，核予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭805 地號土地為其及其他共有人所共有，原告之應有部
份為6/14，被告為隔鄰同小段804 地號土地（下稱系爭804地號土地）之所有權人。詎被告於77、78年間，於系爭804地號土地上興建臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（即門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○弄○○○ 號）房屋（下稱系爭12
1 號房屋）時，竟越界建屋無權占用系爭805 地號之部分面積，而本案起訴後，經鈞院命內政部國土測繪中心測量後，被告無權占有原告土地之面積僅有2.49平方公尺，是其原起訴狀訴聲明第1 項請求拆屋還地部分，恐無法執行拆除，則其捨棄第1 項拆屋還地之請求。然被告無權占用原告所有之系爭805 地號2.49平方公尺，原告自得依無權占有及不當得利之法律關係請求被告給付自其起訴日即100 年6 月30日起回溯5 年及自其起訴後之100 年7 月1 日起至被告返還所占用如附圖㈡所示黃色區域之土地止，相當於租金之損害賠償。又系爭805 地號土地101 年1 月前之公告現值為每平方公尺189,000 元，被告無權占用之土地為2.49平方公尺，而其每年得請求之金額依法為1/10，且因原告於系爭805 地號土地之持分為6/14，是其依法得請求被告賠償自起訴起回溯5年相當於租金之損害賠償金額應為100,845 元（計算式：189,000 元×2.49平方公尺×1/10×6/14×5 年＝100,845 元）。又本件起訴後之100 年7 月1 日起至100 年12月31日止半年間之相當於租金之損害賠償金額則應為10,084元（計算式：189,000 元×2.49平方公尺×1/10×6/14×0.5 年＝10,084元）。另因系爭805 地號土地之公告現值於101 年1 月
1 日起調整為每平方公尺21萬元，為方便計算被告應賠償其
101 年1 月1 日至101 年12月31日止1 年間之相當於租金之損害賠償額則應為22,410元（計算式：210,000 元×2.49平方公尺×1/10×6/14×1 年＝22,410元）。從而，因被告無權占用系爭805 地號土地2.49平方公尺至101 年12月31 日止應給付原告相當於租金之損害賠償總額應為133,339 元（計算式：100,845 元＋10,084元＋22,410元＝133,339 元）。又自102 年1 月1 日起至被告將前開占用之土地返還予原告及其他共有人為止，被告自亦應給付相當於租金之損害賠償，而以系爭805 地號土地102 年1 月之公告現值23萬元計算，其每年應給付之租金應為22,544元（計算式：230,00 0元×2.49平方公尺×1/ 10 ×6/14＝24,544元）。
㈡另被告未經其同意，將被告所使用之管線B 裝置於原告所有
之房屋牆壁，已侵害原告所有權，其自得依民法所有權之法律關係請求被告將附圖㈠所示B 之管線拆除以排除侵害。再關於被告於所有系爭121 號房屋4 樓頂所搭蓋之遮雨棚部分，已侵入原告所有之系爭805 地號土地如附圖㈠E 部分所示位置之上空，因每逢下雨雨水均由該遮雨棚灌入原告住家，實已侵害原告之權利，是其自亦得依民法所有權之法律關係，請求被告將附圖㈠所示E 部分之遮雨棚（面積1 平方公尺）拆除以排除侵害等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告133,339 元及自本件起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應自民國102 年1 月1 日起，至如附圖㈡所示黃色部分土地（即坐落系爭80 5地號土地），返還原告及共有人止，按年於每年12月31日給付原告22,544元。⒊被告應將附圖㈠所示B 之管線拆除。⒋被告應將附圖㈠所示E 之遮雨棚（面積一平方公尺）拆除。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告雖依內政部國土測繪中心所出之鑑定書，以被告所有系
爭121 號建物占有原告與其他共有人所有之系爭805 地號土地達2.49平方公尺，有無權占有之情事云云。惟內政部國土繪測中心之鑑測人員陳政明技士係於101 年10月16日下午2時30分至系爭804 地號進行土地鑑測，然系爭鑑定書竟遲至於102 年1 月21日始完成，且內政部國土繪測中心係獨立之鑑定機關，有其獨立性或專業性，應本於其專業知識、技能履行鑑測行為，理論上應無與地政事務所研商之必要，然內政部國土繪測中心竟於102 年1 月4 日測籍字第0000000000號函說明二記載：「... 內政部國土繪測中心於101 年1 月
9 日至臺北大安地政事務所研商，討論獲此結論... 」等語，顯有爭議，況若係依精密儀器所為之鑑測結果，何須討論獲此結果，且該鑑定過程費時冗長，是否於撰寫鑑定報告時即於結論有所爭議？可知系爭鑑定書之結果確有可議之處，得否作為確信之證據資料採用，容有可疑。再法院應就兩造之界址爭執，依所有之調查證據綜合予以認定，自不得僅以地籍圖所繪測界線作為認定其有逾越界址之唯一依據。
㈡又系爭804 地號（重測前為台北市○○區○○段○○○ ○○○○
○號）及805 地號（重測前為台北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號）原為臺北市政府所有，而系爭804 地號土地係於65年間出賣給訴外人高賜吉，再於77年間移轉登記給被告，系爭805 地號土地則係於65年間由原告取得其應有部分迄今。
而被告所有之系爭804 地號土地早於45年間，其上本已搭蓋有2 層樓之建物（即系爭121 號建物之建築主體），然原告之系爭805 地號土地則遲至70年間始搭建6 層樓之建物，且系爭804 地號、805 地號等二筆土地，於67年間曾經重新實施地籍測量後已確認無誤，重測時亦未發現系爭121 號建物有越界使用地土地之情形。而被告雖於77年間始取得系爭80
4 地號土地，然其後對系爭121 號建物之建築主體並未拆除重建，僅在原建物之上繼續增建3 樓以上之部分而已，自無可能占用原告所有之土地。另臺北市大安地政事務所雖曾向鈞院函覆略以：系爭804 地號、系爭805 地號土地間之地籍線有所疑義等語，然依照臺北市政府地政局土地開發總隊10
1 年8 月20日北市地發繪00000000000 號函可知，其原因乃系爭805 地號土地上之原告共有建物，係在重測後始新建，導致地籍圖重測當時土地所有權人指認之界址無法判定，因此仍應以重測公告確定之地籍線為準。
㈢再原告所有之系爭805 地號土地，於66年、67年間辦理地籍
圖重測前原為坡心段662-628 地號，再合併為806 地號土地（地籍圖重測前為坡心段662-627 地號）而來。又上開坡心段662-628 地號土地面積為60平方公尺，同段662-627 地號土地面積原為59平方公尺；然於地籍圖重測後卻將上開806地號土地（即前開662-627 地號土地）面積誤載為60平方公尺，造成原告所有之系爭805 地號土地面積登記為120 平方公尺，而非實際面積計119 平方公尺，可知原告之系爭805地號土地在地籍圖重測後，因誤載而導致登記面積有所增加，其結果必定使內政部國土繪測中心之鑑定書就界址測量乙事在認定上發生誤差，故系爭鑑定書之正確性自屬可疑。再倘認系爭鑑定書之測量結果堪可採信，然系爭121 號建物逾越使用系爭805 地號土地之範圍僅2.49平方公尺，應係測量誤差所致，自應不苛責其負擔越界之損害賠償責任。
㈣又暫且不論被告並未無權占有系爭805 地號土地，縱令依照
原告之指摘情節，系爭804 地號、805 地號等土地於66年、67年間辦理地籍圖重測時，原告對重測結果並未表示任何異議，亦未提出系爭804 地號土地上之建物有何越界或占用原告土地之主張，惟原告竟在距離上開地籍圖重測時點長達30餘年後，始提出本件訴訟，可見其用意僅在於損害被告而已，顯有民法第148 條以損害被告為目的或違反證信原則之情形。另縱然被告確有占用系爭805 地號土地，惟參以原告主張被告無權占用之土地僅有面積2.49平方公尺，得以使用之利益甚微等情，可徵原告本件請求顯係以損害被告為主要目的，自屬權利濫用，而不可採。
㈤再退步言之，縱認原告得向其請求相當於租金之不當得利，
然其計算方式亦有所違誤，蓋原告誤將當期土地公告現值取代公告地價作為計算租金之依據，基此錯誤之計算方式，將大幅拉高請求不當得利之租金數額，顯有違誤，是以本件起訴日期100 年6 月30日，並依系爭805 地號土地之公告地價計算，自起訴時回溯五年內即自95年6 月30起至101 年12月31日止所獲之相當於租金之不當得利數額應僅為31,369元【計算式：（52100 ×80% ×2.49平方公尺×10% ×6/14×6/12）＋（54200 ××80% ××2.49平方公尺×10% ×6/14×
3 ）＋（59600 ×80% ×2.49平方公尺×10% ×6/14 ×3）＝31369 】，而102 年1 月1 日起至返還系爭土地為止之相當於租金之不當得利，則應依系爭土地102 年1 月之公告現值每平方公尺64,400元計算，則其按年應給付之數額應為5,
498 元（計算式：64400 元×80% ×2.49平方公尺×10% ×6/14＝5498，元以下四捨五入）。再者系爭805 號土地雖位於城市內，附近有六張犁捷運站，步行至該捷運站需5 至10分鐘，交通尚稱便利，惟系爭805 地號土地坐落於街巷內，亦非臨近於捷運站，且為共有之土地，其土地利用之經濟效益較差，應認其租金以土地申報價額之年息10% 計算尚屬過高。
㈥又關於原告主張請求其拆除之B 排水管線部分，該管線實為
原告於17、18年前為使雨水排水順暢，因而委請被告所設置，藉以導引雨水排放至地面，是其設置該管線既係得原告同意後為之，原告請求其拆除顯無理由。另關於原告指稱系爭
121 建物4 樓設置之遮雨棚，因侵入原告土地上空，致每逢下雨雨水均會灌入原告住家，侵害原告之權利云云。惟依鈞院於10 1年2 月16日之現場勘驗結果，該遮雨棚，係搭蓋在被告所有之系爭121 號建物4 樓位置處，而該遮雨棚下方為原告所有之109 號房屋3 樓之屋頂，另有並非兩造所有房屋之遮雨棚於該遮雨棚之下方。可知被告所設置之前開遮雨棚，其位置確係懸空設置於系爭121 號建物4 樓處，距離系爭土地地面有相當距離，未直接占用在系爭土地上，是該遮雨棚之設置並未妨害原告行使系爭土地所有權之利益，且系爭
109 號建物之3 樓住戶既設有遮雨棚，其範圍甚為廣大，足以完全遮蔽原告之系爭805 地號土地，如參酌被告所設置之遮雨棚乃高於系爭10 9號建物之3 樓住戶乙節，根本不可能發生原告指稱雨水透過被告4 樓遮雨棚灌入原告住家云云等情節，且原告亦未舉證證明原告之房屋遭受雨水潑灑侵入而受有損害。再縱令原告住家確有遭受雨水灌入損害之情事，依前開說明可知，被告所設置之遮雨棚既位於高處，其下尚有系爭109 號建物3 樓住戶設置之遮雨棚存在，亦難直接推斷原告所受之上開損害係被告直接造成。何況，被告之所以設置前開遮雨棚，其原因乃原告居住之系爭109 號建物之3樓住戶曾與被告協議，由被告搭蓋該遮雨棚，較能防止雨水因長期直接潑灑而滲入外牆，自難謂上開遮雨棚之設置，對於原告所有權有何侵害可言等語，茲為抗辯。
㈦並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告為系爭805 地號土地之共有人，應有部分為14分之6 ，被告為臺北市○○區○○段0 ○段0000○號（即門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○弄○○○ 號）房屋暨所坐落系爭804 地號土地之所有權人，權利範圍均為全部等情，為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本等在卷可稽（見本院100 年度北簡字第8438號卷第8 至9 頁、見本院卷㈠第36頁），堪以認定。
四、得心證之理由：原告主張被告所有系爭121 號房屋，無權占用原告所有之系爭805 地號土地如附圖㈡所示黃色部分，並請求被告賠償伊相當於租金之不當得利，以及請求被告拆除如附圖㈠所示B 、E 部分所示之管線B 及遮雨棚乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠被告所有之系爭121 號房屋否占用系爭805 地號土地？如是，占用面積若干？㈡原告得否請求被告給付占用系爭805 地號土地相當於租金之不當得利？如是，可得請求給付之金額若干？㈢被告所設置之B 管線，是否無權占用原告所有系爭
805 地號土地？㈣原告請求被告拆除於系爭121 號房屋4 樓所設置之遮雨棚，是否有據？茲論述如下：
㈠被告所有之系爭121 號房屋否占用系爭805 地號土地？如是
，占用面積若干？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文規定甚明。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁定意旨參照）。經查，被告所有系爭121 號房屋，係坐落系爭80
4 地號土地上，建築完成日期為45年6 月1 日，有建物登記第二類謄本在卷可參（見本院卷㈠第36頁）。而原告所有之系爭805 地號土地，為原告於65年12月7 日以買賣為原因登記取得，並與他人分別共有等情，亦有土地登記謄本可稽（見本院100 年度北簡字第8438號卷第8 頁）。本院於101 年
2 月16日會同兩造、大安地政事務所人員就系爭121 號房屋是否占用系爭805 地號土地到場施行勘測，作成如附圖㈠所示土地複丈成果圖示，測得系爭121 號房屋D 部分（面積共計4 平方公尺）位於系爭805 地號土地上，此有臺北市大安地政事務所101 年6 月26日北市大地測字第00000000000 號函文暨所附土地複丈成果圖在卷可按（見本院卷㈠第88至90頁）。惟被告不服，復經本院於101 年10月16日會同兩造及國土測繪中心人員到場進行鑑測，經國土測繪中心作成鑑定書記載：系爭121 號房屋占用系爭805 地號土地如附圖㈡所示A1—B1—C1—D1—H1—A1連接線所圍黃色區域（面積2.49平方公尺）等語，有內政部國土測繪中心102 年1 月25日測籍字第0000000000號函文暨所附鑑定書及如附圖㈡之鑑定圖在卷可證（見本院卷㈡第38至40頁），可證系爭121 號房屋確有占用系爭805 地號土地部分土地。
⒉又兩份附圖測量結果僅系爭121 號房屋占用系爭805 地號土
地之占用面積數值略有出入，然就系爭121 號房屋確有越界占用相鄰原告所有系爭805 地號土地情事，則屬一致，又內政部國土測繪中心之鑑定書業已詳細說明鑑定方法及將占用部分作較為細緻之區分測量，且該次到場測量時，因系爭10
9 、121 號房屋1 樓前方相接處，業經貼滿磁磚無從清楚辨識兩屋界線，有照片1 張在卷可稽（見本院卷㈠第173 頁上方照片），為明瞭系爭121 號房屋與相接之臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○ 號房屋之界線位置，甚且將臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○ 號1 樓房屋牆壁予以開孔測量，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第25至26頁），本院認為雖測量結果占用面積不同，然不影響被告系系爭121 號房屋確有占用原告系爭805 地號土地之事實，至於占用面積部分則以內政部國土測繪中心之鑑定書較為可採。
⒊被告雖辯稱：大安地政事務所、內政部國土測繪中心之測量
依據有誤，所製作之複丈成果圖及鑑定圖均不可採，因系爭
12 1號房屋之建築主體早在45年已經完成，系爭804 、805地號土地間之地籍線於67年間，經地籍圖重測後確認無誤，當時並未發現有越界占用系爭805 地號土地之情形，而系爭
805 地號土地上之109 號房屋則係於70年間始開始搭建，當時系爭804 地號土地上本有系爭121 號房屋之建築主體存在，可見系爭121 號房屋並無跨界占用系爭805 地號土地云云，並執以系爭804 、805 地號土地土地登記簿、系爭109 、
121 號房屋之建築改良物登記簿（見本院卷㈠第118 至149頁）等件為憑。惟查：
①內政部國土測繪中心鑑定圖係使用精密電子測距經緯儀在系
爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，並經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/500 ），然後依據臺北市大安地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果及相關資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上作成鑑定圖，此已於鑑定書第2 點記載甚詳（見本院卷㈡第39頁）。另因大安地政事務所於實施測量時，對系爭804 、805 地號土地間地籍線有疑義，遂函請臺北市政府地政局土地開發總隊予以查明，經臺北市政府地政局土地開發總隊確認於66年地籍圖重測之地籍調查表記載，系爭804 、805 地號土地間界址係以重測當時坐落前揭土地上之兩建物間「牆壁中心」為界，辦理地籍圖重測，重測結果並經公告期滿無異議確定，當時並無發現系爭804 地號土地上之建物有占用系爭805 地號土地之情形，惟經臺北市大安地政事務所辦理本件測量時因發現地籍線有疑義，經派員檢測現場系爭121 號房屋，並核對69年、88年臺北市地形圖、房屋稅籍證明書、平面圖等相關圖籍資料結果，發現均與現場系爭804 地號土地上之系爭121 號房屋建物坵形不一致，且系爭121 號房屋尺寸與臺北市大安地政事務所管有之建物測量成果圖上不符，系爭121 號房屋於地籍圖重測後似有增建或改建之情事。又系爭805 地號土地上建物亦為重測後新建，致與66年地籍圖重測當時前揭地號土地所有權人指認之界址無法判定，故系爭804 、805 地號土地間界址，仍以重測公告確定之地籍線為準等情，有依據臺北市政府地政局土地開發總隊101 年8 月20日北市地發繪字第00000000000 號函文暨所附69年、88年地形圖、房屋稅籍證明書、平面圖及1764建號建物測量成果圖在卷足參（見本院卷㈠第177 至18
2 頁），是內政部國土測繪中心鑑測人員於101 年10月16日到場實施會勘後，雖曾於102 年1 月9 日於臺北市大安地政事務所就系爭80 4、805 地號土地地籍圖經界疑義乙事進行研商，有該中心102 年1 月4 日測籍字第0000000000號函文在卷可參（見本院卷㈡第37頁）。惟系爭121 號房屋於77年
12 月 間測量時，仍為磚造兩層建物，有建物測量成果圖及建物登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第36、182 頁），而相較於被告所有系爭121 號房屋之現狀（見本院卷㈠第173 頁上方相片），系爭121 號房屋已為4 層樓之建物，可知系爭
121 號建物在77年12月後已有另行增建、改建；且系爭109號房屋復於70年6 月5 日始建築完成，亦有建物登記謄本在卷可證（見本院卷㈠第37頁）。可知因系爭804 、805 地號土地於66年間進行地籍圖重測時，係以其上建物「牆壁中心」為界址，因該等土地上之系爭109 、121 號房屋業已於重測後新建及改建，故原有界址已無從判定，致臺北市大安地政事務所本次測量時，係以公告確定之地籍線為準，並非無據。
②被告雖辯稱內政部國土測繪中心曾表示因系爭805 地號土地
相鄰之地籍圖有疑義，而於102 年1 月9 日至臺北市大安地政事務所研商，然內政部國土測繪中心為獨立之鑑定機關，應本其專業鑑測，應無與地政事務所研商之必要，可知系爭鑑定書及鑑定圖有可議之處云云。查內政部國土測繪中心於
101 年10月16日實施會勘後，確曾於102 年1 月9 日於臺北市大安地政事務所就系爭804 、805 地號土地地籍圖經界疑義乙事進行研商，有該中心102 年1 月4 日測籍字第0000000000號函文在卷可參（見本院卷㈡第37頁），惟此乃因內政部國土測繪中心係以辦理鑑測依據係臺北市大安地政事務所所保管之地籍圖等資料辦理，而內政部國土測繪中心於本案到場鑑測時，系爭界址有兩面牆壁，然於66年間地籍圖重測時地籍調查表記載係以「牆壁中間」為界，有關地籍調查表記載經界之認定，需由圖籍管理機關（即大安地政事務所）釐清，經於102 年1 月9 日研商確認，因系爭804 、805 地號土地間經界物已拆除重建，地籍調查表記載界址標示已有變動，則應以地籍圖上經界線復原之界址為準辦法鑑測等語，有該中心102 年4 月26日測籍字第0000000000號函文暨所附會議記錄在卷可稽（見本院卷㈡第145 至146 頁），足見內政部國土測繪中心係實施鑑測時須使用臺北市大安地政事務所所保管之地籍圖，而地籍圖上之界址目前因系爭804 、
805 地號土地上之建物業已拆除重建而無法確認而予以研商確認，並依法以地籍圖上經界線復原之界址為準辦理鑑測，可知上開鑑定結果，係經鑑定機關即內政部國土測繪中心依據作業規定，調取相關資料，並經鑑測現場所得之結果，當可作為認定事實之依據。被告復未提出積極證據證明鑑定單位實施鑑測之方法有何違誤之處，空言爭執鑑定書及鑑定圖之憑信力，並不足採。
㈡原告得請求被告給付相當於租金之不當得利若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。查系爭121 號房屋坐落於系爭805 土地上如附圖㈡所示黃色區域之部分（面積2.49平方公尺），並無法律上原因，被告自屬無法律上原因受有利益，並致原告受有損害，原告訴請返還因占用該部分土地所生相當於租金之不當得利，自屬有據。惟無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期時效之期間，對於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例意旨、65年度第5 次民事庭會議決議參照），而租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條亦定有明文。而本件原告就系爭
121 號建物無權占用系爭805 地號土地部分，係於100 年6月30日提起本件訴訟，有本院收狀戳章在卷足憑（見本院10
0 年度北簡字第8438號卷第3 頁），故原告請求自95年6 月30日起算至101 年12月31日止，及自102 年1 月1 日起至返還系爭土地予原告之日止相當於租金之不當得利，應予准許。
⒉關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105 條
、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339 號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80％為其申報地價。公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第21條分別定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言，其為公有土地者，則以公告地價為申報地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。爰審酌系爭121 建物所在之臺北市○○街○○巷○○弄○○○ 號，鄰近六張犁捷運站及通化夜市○○○街夜市，生活機能及交通均甚便利，又系爭土地、121 號房屋均位於巷子內，系爭121 號房屋係作為住家使用，業經本院至現場勘驗查明製有勘驗筆錄，並有地圖、現場照片附卷可參（見本院卷㈠第71至72頁、第74頁、第152 至153 頁），依此等基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認被告所受占用土地之不當得利，應以申報價額年息10 ％ 計算為適當，計算式詳如附表所示（元以下四捨五入），是原告請求被告自95年6 月30日起至101 年12月31日止，應給付相當於不當得利之租金額總計為31,399元（計算式：2,254 ＋13,881＋15,264＝31,399），原告超過部分即屬不能核許。前述被告應返還原告不當得利部分，被告經原告起訴後，均迄今未付，原告就此併請求被告自起訴書狀繕本送達翌日即100 年9 月28日起（送達證書見本院卷㈠第13頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息為有理由。
又原告請求被告給付自102 年1 月1 日起至返還占用土地之日止，按年給付5,498 元之範圍內（計算式詳如附表），應認於法有據，超逾部分之請求，則不能認為有憑。
㈢就原告請求被告拆除如附圖㈠所示B 管線部分：
⒈查原告所有系爭805 地號土地上之系爭109 號房屋前方，與
被告之系爭121 號房屋交界處，有被告設置之排水管（即如附圖㈠所示管線B 之部分，下稱系爭排水管），以供排水之用，為兩造所不爭執，而系爭排水管係設置於原告所有之系爭805 地號土地上方乙節，已據本院至現場勘驗屬實，並囑託大安地政事務所繪有附圖㈠所示之土地複丈成果圖可參，復有勘驗筆錄及現場照片可憑（見本院卷㈠第218 頁、第19
6 頁）。⒉被告辯稱：其之所以會設置系爭排水管，乃因17、18年前，
原告為使排水順暢，委請被告設置，藉以導引雨水排放至地面等語，原告雖否認曾同意並委請被告設置系爭排水管。惟所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨及100 年度台上字第2103號、99年度台上字第790 號、98年度台上字第1909號判決意旨參照）。觀諸系爭排水管係設置在系爭109 、
121 號房屋交界處，而原告為系爭121 號房屋2 樓（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○○ 號2 樓）之所有權人，有建物謄本在卷可參（見本院卷㈠第37頁），而原告於提起本件訴訟前，曾在其2 樓房屋屋簷處設置一彎曲之排水管線連接至系爭排水管，供其將自己2 樓房屋之積水藉由系爭排水管予以排放等情，業經原告自承在卷（見本院卷㈡第27頁），並有照片在卷可參（見本院卷㈠第196 頁），且經被告提出原告亦有使用系爭排水管之照片後，原告復於本院第
2 次到場履勘前，將其所設置彎曲之排水管予以拆除等情，亦經兩造確認在卷（見本院卷㈡第27頁），綜合上情，系爭排水管設置之初，是否確實經原告委託或同意所設置，雖因時間久遠，而難查考，惟從客觀之事實觀之，縱認原告於被告設置系爭排水管時，未有明示表示同意，至少已從其亦使用系爭排水管之事實，應足推認其已默示同意被告設置系爭排水管而使用系爭805 地號土地。是原告請求被告拆除系爭排水管，並非有據。
㈣就原告請求被告拆除如附圖㈠編號E部分所示遮雨棚部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。民法第767 條、第773 條分別定有明文。是所有權人就其所有土地，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，其有妨害其所有權之行使者，固得請求除去，但如第三人所為於所有權人行使所有權無所妨害，或所有權人就所涉之該土地上下並無行使之利益時，仍不得請求排除。
⒉被告於系爭121 號房屋4 樓房間外所搭設如附圖㈠編號E 部
分所示遮雨棚，所在位置係處於系爭805 地號土地上方，其位置及面積均如附圖㈠編號E 部分所示，確係懸空設置在原告所有之系爭805 地號土地上方，亦有照片在卷可參（見10
0 年度北簡字第8438號卷第13頁、本院卷㈠第161 頁），而該遮雨棚並未直接占用在系爭805 地號土地上，亦未涉及排除他人對土地之管領與使用，則原告主張被告所設置於系爭
121 號房屋4 樓外，如附圖㈠編號E 部分所示遮雨棚占用系爭805 地號土地，依民法第767 條規定，主張行使所有物返還請求權，殊非有理。次查，被告辯稱如附圖㈠編號E 部分所示遮雨棚係設置在系爭121 號房屋4 樓外，距離原告在系爭805 地號土地之地面有相當之距離，且如附圖㈠編號E部分所示遮雨棚該窗戶下方，係另有一大片之遮雨棚，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可考（見本院卷㈠第
152 頁、第58頁），而該大片之遮雨棚則經原告主張為其與他人所共同搭蓋，又系爭遮雨棚所占用系爭805 地號土地面積僅1 平方公尺，有附圖㈠編號E 部分所示，使用面積甚微，對於毗鄰系爭805 地號土地之日照、光線、空氣並無重大影響，系爭遮雨棚對於原告使用系爭805 地號土地所有權之現實利益，並無妨害，原告請求除去，於社會利益之衡平有違，核屬權利之濫用，其權利殊無加以保護之必要，則依原告對於系爭805 地號土地之實際使用狀況，系爭遮雨棚之設置，尚無礙於原告行使系爭805 地號土地所有權之利益。原告復未能舉證證明其對系爭遮雨棚所在位置有利用之計劃及情事，尚難認被告架設系爭遮雨棚占有原告所有系爭805 地號土地上空之行為，對於原告行使系爭805 土地所有權有何妨害，揆諸前揭意旨，原告所為此部分請求，亦非有據。
五、從而，被告所有系爭121 房屋無權占用原告共有之系爭805地號土地，故原告基於民法第767 條、第821 條、第179 條不當得利規定之法律關係，請求被告給付31,399元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自102 年1 月1 日起至將占用系爭
805 地號土地如附圖㈡所示黃色區域部分返還原告及其他共有人之日止，按年給付原告5,498 元部分，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，及請求被告拆除如附圖㈠所示編號B 、E 所示之管線B 及遮雨棚部分，則均無理由，應予駁回。
六、又本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 湯郁琪附表：
一、系爭805 地號土地公告地價表（見本院卷㈡第106頁）：
（一）自95年1 月1 日起至95年12月31日止：52,100元/ 平方公尺。
（二）自96年1 月1 日起至98年12月31日止：54,200元/ 平方公尺。
（三）自99年1 月1 日起至101 年12月31日止：59,600元/ 平方公尺。
（四）自102 年1 月1 日起迄今：64,400元/ 平方公尺。
二、系爭805 地號土地遭系爭121 號房屋占用面積如附圖㈡所示黃色區域共2.49平方公尺，原告之應有部分為6/14。
計算式：（元以下四捨五入）
（一）95年6月30日至95年12月31日（52,100×0.8）×2.49×6/14×10％×185/365＝2,254
（二）96年1月1日至98年12月31日（54,200 ×0.8 ）×2.49×6/14×10％×3＝13,881
（三）99年1月1日至101年12月31日（59,600×0.8 ）×2.49×6/14×10 ％×3＝15,264
（四）102 年1 月1 日起至返還占用土地之日止每年應給付（64,400×0.8 ）×2.49×6/14×10％＝5,498