臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3059號原 告 吳陳珠西訴訟代理人 胡鳳嬌法扶律師被 告 蘇吳美青
蘇達達共 同訴訟代理人 張志新律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就附表所示之房地，於民國一百年五月十三日所為之贈與行為，及以該贈與行為為原因，於民國一百年六月二十二日所為之所有權移轉行為應予撤銷。
被告蘇達達應將臺北市古亭地政事務所於民國一百年六月二十二日以贈與為原因，就附表所示房地所為之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第2 項定有明文。本件原告主張被告就如附表所示不動產（下稱系爭房地）所為之債權行為及所有權移轉行為無效或得聲請法院撤銷，請求塗銷其所有權移轉登記，因系爭房地坐落本院轄區，本院有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款訂有明文。原告起訴原聲明：㈠確認被告間就系爭房地之建物所為之夫妻贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為均無效；㈡被告蘇達達應將系爭房地於民國100 年6 月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；及為備位聲明：㈠被告間就系爭房地於10 0年5 月13日所為之夫妻贈與債權行為及同年6 月22日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷；㈡被告蘇達達應將系爭房地於100 年6 月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有民事起訴狀在卷可考（見本院卷㈠第3 頁至4 頁）。嗣原告於100 年11月
9 日具狀變更備位聲明為：「被告蘇吳美青應給付原告新臺幣（下同）246 萬6036元並自該民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，有民事準備書狀附卷可憑（見本院卷第59頁）；又其於101 年7 月31日再具狀撤回前開備位聲明，並變更聲明為：「㈠確認被告間就系爭房地所為之夫妻贈與債權行為及所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均不存在；㈡被告間於100 年6 月22日就系爭房地之登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予以塗銷，回復所有權登記為被告蘇吳美青所有，並為限制登記蘇吳美青於原告清償貸款時，應將系爭房地移轉登記予原告」有民事準備㈠狀在卷可參（見本院卷㈠第104 頁）。又於101 年8 月23日具狀主張變更聲明為：「先位聲明：
㈠確認被告間就系爭房地之建物所為之夫妻贈與債權行為及所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均無效；㈡被告間於100 年6 月22日就系爭房地之登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予以塗銷，回復所有權登記為被告蘇吳美青所有。備位聲明：㈠被告間就系爭不動產所為之夫妻贈與債權行為及所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予撤銷；㈡被告間於100 年6 月22日就系爭房地之登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予以塗銷，回復所有權登記為被告蘇吳美青所有」，有本院101 年8 月17日言詞辯論筆錄及101 年8 月23日民事準備㈡狀附卷可考（見本院卷㈠第121 頁反面、第12 3頁）。核原告上開所為之訴之變更、追加，其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，即為法之所許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠其為被告蘇吳美青之母，被告為夫妻關係。其配偶吳振文於
88年間過世前，因擔憂原告無房屋可住，認為原告將來生活無保障，故於過世前叮囑將來得以吳振文之勞保死亡給付作為頭期款，購買一間房屋予原告。於吳振文過世後，為避免兒女不遵守父親遺願，故吳振文死亡時之勞保給付共1,086,
750 元全部給原告，且家族親戚為保障原告，當時並將前開款項存入訴外人羅素卿即被告蘇吳美青表姊名下，待有適當房屋時，再由原告指示羅素卿提領作為買賣房地之頭期款。嗣於89年9 月間，為購買系爭房地時，因原告與兒子即訴外人吳祐祥因工作及身體狀況均無法向銀行辦理貸款，始商議以被告蘇吳美青名義購買系爭房地，即以被告蘇吳美青之名義擔任購買系爭房地之借款人以取得銀行貸款。而系爭房地買賣之總價為435 萬元、其中頭期款150 萬元部分，即由羅素卿之帳戶中直接提領前開1,086,750 元，加計21個月之利息即約105,000 元後，交予蘇吳美青，而其餘不足部分則由被告蘇吳美青所收取父親喪葬時親友所包之奠儀，扣除喪葬費約10萬元後，剩餘部分予以支付。又系爭房地雖係以被告蘇吳美青之名義向銀行貸款320 萬元，然自89年間購買系爭房地起至100 年6 月，被告蘇吳美青過戶系爭房地予被告蘇達達之11年間，均係由原告繳交貸款，被告等均未繳交房貸，且尤有甚者，關於前開房屋貸款撥入被告蘇吳美青所有之土地銀行帳戶後，其中多餘核貸之35萬元竟均遭被告蘇吳美青領走，而未用於支付貸款。
㈡嗣於92年間，因被告蘇吳美青突然不與原告連絡，亦不扶養
原告，原告因請求扶養費事件與被告蘇吳美青於臺北市文山區公所調解委員會成立調解，並成立92年民調字第325 號調解書（下稱系爭調解書），約定原告不再向被告蘇吳美青請求給付扶養費，惟被告蘇吳美青應提供名下之系爭房地供原告及訴外人吳祐祥居住，且系爭房地每月之銀行貸款均由原告與訴外人吳祐祥共同負擔，被告蘇吳美青應於原告及訴外人吳祐祥代為償畢系爭房地之房屋貸款後，將系爭房地之所有權移轉予原告。原告與吳祐祥自92年兩造調解後，遵期繳納系爭房地之貸款，詎被告蘇吳美青於日前竟悍然拒絕其與吳祐祥繼續使用系爭房屋，甚且自行換鎖，並於100 年5 月13日將系爭房地贈與予配偶即被告蘇達達，並於同年6 月22日完成所有權移轉登記，核被告蘇吳美青前開贈與行為顯已侵害其債權及日後受領系爭地所有權移轉之期待利益甚明。㈢又被告蘇吳美青明知系爭房地之貸款均係由原告所支付，且
兩造前於92年間已簽立系爭調解書，約定系爭房地之貸款均由原告與吳祐祥按期繳付，及於系爭房地貸款繳清後，被告蘇吳美青即負有移轉所有權予原告之義務，竟將系爭房地辦理贈與過戶予配偶蘇達達，並為限制登記，是被告2 人之贈與行為顯為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條之規定，渠等之意思表示應為無效。又縱使虛偽意思表示之一方，已因無效之法律行為，完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權。從而，被告間之贈與行為及其所有權之移轉登記之物權行為，既均係基於通謀虛偽意思表示，則渠等之意思表示自屬無效，是被告間之贈與行為及其所有權之移轉登記之物權行為即屬無效。又被告間之夫妻贈與行為及其所有權之移轉登記之物權行為既屬無效，則被告蘇達達自蘇吳美青受有系爭房地之所有權移轉登記，即屬無法律上原因而受有利益之情形，其自得依不當得利之法則，請求被告蘇達達將系爭房地移轉登記予被告蘇吳美青。
㈣退步言之，縱認被告間之前開行為非屬無效，然其與被告蘇
吳美青既以系爭調解書約定，於原告與吳祐祥繳清系爭房地之房貸後，被告蘇吳美青即應將系爭房地之所有權移轉登記予原告，則被告蘇吳美青將系爭房地無償贈與配偶蘇達達，並於100 年6 月22日完成所有權移轉登記之行為顯有害及原告之債權，被告蘇吳美青顯不願將系爭房地，依系爭調解書之約定移轉登記予原告。且被告蘇吳美青明知系爭房地自購買至今之頭期款及每月貸款均係由其所繳交，被告等並未繳交任何1 期之貸款，則被告蘇吳美青前揭無償贈與系爭房屋予其配偶之債權行為及物權行為，顯有民法第244 條第1項之情形。是其自亦得依民法第244 條之規定訴鈞院撤銷被告等前開夫妻贈與之債權行為及所有權移轉登記及其他登記事項即限制登記。再被告間前開夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為既因詐害債權，而經撤銷，則被告間所為之贈與及移轉登記即均應予以塗銷。而被告蘇達達自蘇吳美青受領系爭房地之所有權移轉登記既經撤銷，即屬無法律上原因受有利益，原告自亦得依不當得利之法則，請求被告蘇達達將系爭房地移轉回復登記為被告蘇吳美青所有。
㈤綜上所述，爰先位依民法第87條、第179 條、第767 條之規
定確認被告間系爭房地之贈與債權及所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均無效，並應塗銷移轉登記。備位依民法第244 條、第179 條、第767 條之規定撤銷被告間系爭房地之贈與契約及系爭房地之所有權移轉行為，並塗銷移轉登記。並聲明求為：
⒈先位聲明：①確認被告間就系爭房地所為之夫妻贈與債權行
為及所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均無效。②被告間於100 年6 月22日就系爭房地之登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予以塗銷，回復所有權登記為被告蘇吳美青所有。
⒉備位聲明：①被告間就系爭房地所為之夫妻贈與債權行為及
所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予撤銷。②被告間於100 年6 月22日就系爭房地之登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記及其他登記事項（限制登記事項）之物權行為均應予以塗銷，回復所有權登記為被告蘇吳美青所有。
二、被告則以：㈠被告蘇吳美青於89年間係任職於新加坡航空公司，斯時因希
望休假或日後離職時能有固定之棲身之所，且不想讓母親即原告在外賃屋而居，遂於89年9 月間以430 萬元向訴外人盧歐寶美購買系爭房地，而系爭房地之定金為15萬元、頭期款為130 萬元。系爭房地之定金、價款及所需之代書費用、仲介費用、規費等費用均由被告蘇吳美青以所申請之勞工貸款
220 萬元及青年首次購屋貸款100 萬元支付。原告雖主張頭期款係以父親之勞保死亡給付及奠儀所支付云云，然因其父親吳振文、母親即原告及兄長吳祐祥等3 人均染有賭博惡習，且依恃領有政府補助不思努力存錢改善家計，被告蘇吳美青因基於孝順之心，努力工作存錢，於父親吳振文往生時，已先支付喪葬費50萬餘元，嗣因其兄吳祐祥表示欲賣愛國獎券，亦為支付20萬餘元，之後吳祐祥又在臺北市○○路○○○巷附近向店家租騎樓賣菜、水果，被告蘇吳美青又支付10萬餘元，至父親吳振文往生所收奠儀大約3 至4 萬元，則全由原告一人收取；而父親吳振文往生後，其3 人之債權人全部出現，被告蘇吳美青另已代為償還20至30萬元；又父親吳振文遺留的計程車變更為自用小客車，然訴外人吳祐祥卻私下違法駕駛營業致遭課罰，此均由被告蘇吳美青代為繳付，上述所有費用總計已逾110 餘萬元，均由被告蘇吳美青一人支付，而當時原告及吳祐祥均要求由被告蘇吳美青先為墊付上開費用，並表示待領取父親吳振文之勞工保險給付後再歸還予被告蘇吳美青，甚且，被告蘇吳美青除支付上開費用外，自父親吳振文往生後至其購買系爭房地期間，原告及訴外人吳祐祥之生活費均由被告蘇吳美青以現金供給。是縱被告蘇吳美青有領取父親吳振文之勞工死亡給付1,086,750 元，然上開支出，實遠遠已超過該等勞工保險給付，然幾經扣抵後，早已分文未剩。
㈡又自購得系爭房地後，均由被告蘇吳美青將應繳納之貸款金
額交由原告辦理繳交，迨至兩造於92年11月20日之臺北市文山區調解委員會成立調解後，始由原告及吳祐祥自92年8 月18日起繳納，是系爭房地自為被告蘇吳美青所有。然因原告自90年7 月起，即屢屢遲繳，導致被告蘇吳美青屢遭銀行催收，不勝其擾。嗣原告於92年間向被告蘇吳美青請求扶養費時，被告蘇吳美青即考慮到系爭房地為其首次購屋，具有特殊意義，且希望回國休假時能有居住之處，又即使被告蘇吳美青已將繳納貸款本息之款項交予原告，原告仍不會如期繳納貸款本息，最後仍需由被告蘇吳美青再拿出錢來繳納，而原告卻還要向被告蘇吳美青請求扶養費，復以原告及訴外人吳祐祥染有賭博惡習，隨時有將系爭房地處分或用以擔保借貸之虞，屆時被告蘇吳美青或原告都將無棲身之所等情考量，則被告蘇吳美青始於92年11月20日於臺北市文山區調解委員會與原告協議，約定原告不再向被告蘇吳美青請求扶養費，被告蘇吳美青仍願提供系爭房地予原告及吳祐祥居住，而原告及吳祐祥自92年8 月18日起應開始負擔系爭房地之貸款本息，且應準時繳款，待系爭房地之貸款本息清償完畢後，被告蘇吳美青也同意將系爭房地移轉登記予原告。詎兩造成立調解後，原告與吳祐祥仍未能準時繳納貸款本息，被告蘇吳美青雖多次告知不如期繳款，即將系爭房地收回，不再同意提供居住，然原告及訴外吳祐祥人依然故我，致被告蘇吳美青多次遭貸款銀行催繳，以致多年來債信不良，至今仍無法辦理信用卡或金融機構之貸款。除此之外，原告更未經被告蘇吳美青同意，將系爭房地出租予他人，基此，被告蘇吳美青依法即得終止契約。嗣被告蘇吳美青因原告上開行為不勝其擾，遂於100 年3 至4 月間由訴外人陳美春轉知原告及訴外人吳祐祥將收回系爭房地，終止提供原告及訴外人吳祐祥繼續使用居住系爭房地，即為終止系爭調解約定之意思表示，是被告蘇吳美青之終止確屬合法，原告及訴外人吳祐祥自此即無權繼續使用、居住系爭房地。而被告蘇吳美青並於
100 年6 月間將系爭不動產收回後，將之贈與被告蘇達達，由被告蘇達達繳清原告所積欠未繳之5 、6 月貸款本息，並由蘇達達繳納系爭不動產之貸款本息至今。
㈢又系爭房地原為被告蘇吳美青所有，其終止系爭調解之約定
後，原告及吳祐祥即無權繼續居住、使用系爭房地，被告蘇吳美青日後亦無須移轉系爭房地與原告，是被告蘇吳美青自得自由處分系爭房地，何須藉由與被告蘇達達假贈與之方式來保有系爭房地，且被告蘇達達受贈系爭房地後，確實由被告蘇達達正常繳息中，是可證被告蘇達達、蘇吳美青間確有贈與與受贈之真意，並非通謀虛偽意思表示甚明。再被告蘇吳美青既已將系爭房地收回，且原告及訴外人吳祐祥均未再繼續繳納貸款本息，則被告蘇吳美青將來自無須將系爭房地移轉與原告，是原告對被告蘇吳美青並無債權及無期待利益可言，從而，原告主張被告損害其債權，洵屬無據。縱認被告蘇吳美青有將系爭房地所有權移轉予原告之債務，然此債務標的為特定物之給付，而被告蘇吳美青任職英文補習班老師，每月均有收入，並非完全無資力之人，苟被告蘇吳美青將來確無法將系爭房地移轉予原告致轉換為金錢賠償，原告仍得就被告蘇吳美青其他財產取償，是原告依法仍不得請求撤銷被告間所為之贈與行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年11月20日在臺北市文山區調解委員會成立調解，
被告蘇吳美青同意將其名下系爭房地提供給原告及訴外人吳祐祥居住，而原告及訴外人吳祐祥必須自92年8 月18日起繳納系爭房地之貸款本息至清償完畢。
㈡系爭房地原為被告蘇吳美青名下之不動產，而於100 年5 月
13日以夫妻贈與為申辦登記原因，移轉登記予被告蘇達達，並於同年6 月22日辦畢登記。
四、本件爭點厥為：㈠原告主張被告間以贈與為由移轉系爭房地為通謀虛偽意思表示，有無理由？㈡原告主張依民法第244條第1 項之規定聲請撤銷被告間移轉系爭房地之債權及物權行為，有無理由？茲分述如下：
㈠先位聲明部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告蘇吳美青間已簽立系爭調解書，約定由原告與訴外人吳祐祥代為償畢系爭房地之房屋貸款後，被告蘇吳美青應將系爭房地之所有權移轉予原告，而渠等於成立調解後即依約繳款，詎被告蘇吳美青竟於日前將系爭房地所有權移轉移轉登記予被告蘇達達，是被告間顯為通謀虛偽意思表示，以逃避日後應移轉系爭房地予原告之義務等語，既為被告所否認，則被告間就系爭房地於100 年
5 月13日之贈與債權行為是否有效存在，難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。是原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開規定相符，為法之所許，合先敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。次按相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固定有明文。惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。亦有最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決足資參酌。
再。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。而原告於先位聲明部分主張被告2 人就如附表所示之房地，以贈與為原因，移轉所有權之行為係通謀虛偽意思表示而為無效，惟為被告2 人所否認，並以前揭情詞置辯，是依前所述，原告自應就被告
2 人間，就系爭房地之贈與行為係屬通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責任。
⒊次按民事訴訟法第355 條第1 項規定：「文書，依其程式及
意旨得認作公文書者，推定為真正」。經查，被告蘇吳美青與蘇達達間就附表所示之房地，於100 年5 月13日以贈與為原因，移轉所有權登記，並於同年6 月22日辦妥登記完畢，有土地登記謄本附卷可稽，復經本院依職權調取系爭不動產之移轉登記相關文件查明屬實，有臺北市古亭地政事務所10
1 年10月3 日北市古地資字第00000000000 號號函送之100年收件文山字第147060號、147070號土地登記檔案影本文件在卷可憑（見本院卷㈡第18至30頁），又系爭房地原登記於被告蘇吳美青名下時，係向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司文山分行辦理房屋貸款，嗣以贈與為原因，移轉所有權登記至被告蘇達達名下後，即由被告蘇吳美青之配偶蘇達達於
10 1年5 月起繼續繳納貸款至今乙節，業經被告蘇達達到庭具結證述在卷（見本院卷第頁㈡69頁），且經本院依職權函詢臺灣土地銀行文山分行系爭房地之貸款繳納情形，經該函回函表示：系爭房地之貸款於91年7 月起陸續有延滯繳款復經本行催繳之情形，而系爭房地之貸款自100 年6 起即恢復正常繳款等語，有臺灣土地銀行股份有限公司文山分行100年11月2 日文放字0000000000號、101 年10月4 日文放字第
00 00 000000號函文在卷可憑（見本院卷㈠第43至58頁、本院卷㈡第31頁），核與被告蘇達達所述相符。原告雖主張被告蘇吳美青與蘇達達間就如附表所示之房地所為以贈與為原因，移轉所有權登記行為為通謀虛偽之意思表示，惟僅以被告間贈與系爭房地之行為，已侵害原告日後受領系爭土地所有權之期待利益，而推論被告間有通謀虛偽之意思表示，惟尚未提出合理之證據以實其說，純為原告主觀臆測之詞，自難採信。從而，原告先位之訴依民法第87條規定，訴請確認被告間就系爭房地之贈與契約及所有權移轉行均為無效，即無理由。又原告上開主張既無理由，則其依民法第113 條、第242 條規定，請求被告蘇達達就系爭房地於100 年6 月22日以贈與為原因所為之所有權移轉登記及限制登記，亦屬無據，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈原告主張兩造既以系爭調解書約定於原告與訴外人吳祐祥繳
清系爭房地之房屋貸款後，被告蘇吳美青即應將系爭房地之所有權移轉登記予原告，被告蘇吳美青竟以贈與為原因，將系爭房地贈與予被告蘇達達，實已嚴重侵害原告對被告蘇吳美青之債權，爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，訴請撤銷被告間就系爭房地之贈與行為及所有權移轉行為，並命被告蘇達達塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等語。被告則以原告於簽立系爭調解書後並未依約準時繳納貸款本息，致其信用不良，是被告蘇吳美青即得終止契約，再其目前任職英文習班老師，每月均有收入，並非完全無資力之人，苟被告蘇吳美青將來確定無法將系爭房地移轉予原告致轉換為金錢賠償，原告仍得向被告蘇吳美青其他財產取償，是被告所為贈與行為並未損害原告之債權等情置辯。因之，本件首應審究者即為：原告主張依民法第244 條第1 項之規定聲請撤銷被告間移轉系爭房地之債權及物權行為，有無理由。
⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。上開條文規定之撤銷權，其客體乃包括債務人所為之債權行為及物權行為。又所謂害及債權係謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足，即因債務人減少財產或增加債務之行為，致債權陷於清償不能、清償困難或遲延之狀態。即指債務人所為之無償或有償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態。亦即指消極財產之總額超過積極財產之總額而言。次按，債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權成立後所為者為限。而債權若成立於詐害行為之前，縱詐害行為當時，債務仍未屆清償期，債務人亦得行使撤銷權。查原告、被告蘇吳美青與訴外人吳祐祥於92年11月26日成立調解，調解內容記載略為：「一、對造人吳陳珠西同意不再向聲請人（即被告蘇吳美青）請求給付扶養費。二、聲請人名下所有座落臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓之1 房地聲請人願提供對造人（即原告）等居住；惟聲請人以上開房地為擔保向臺灣土地銀行營業部之貸款（貸款餘額：新臺幣貳佰捌拾捌萬伍仟壹佰柒拾叁元整）自92年8 月18日起由對造人等負責清償並繳納利息。三、對造人等清償前項銀行貸款後，聲請人應將前開房地之所有權移轉給對造人吳陳珠西。」等語，有系爭調解書在卷可參（見本院卷㈠第12頁），且為兩造所不爭執，是由前開調解書所載之內容可知，被告蘇吳美青確已同意於原告及訴外人吳祐祥清償系爭房地之貸款後，將系爭房地移轉給原告，堪認被告蘇吳美青係因原告已同意不再請求扶養費且同意繳交系爭房地之貸款，而承諾於原告及吳祐祥將貸款繳清後，將系爭房地之所有權移轉予原告，而本件被告間所為贈與行為時，系爭房地之貸款雖尚未清償完畢，然原告對被告蘇吳美青之債權既早於92年11月間簽訂系爭調解書時已發生，則依前揭說明，不論被告蘇吳美青移轉系爭房地所有權之債務是否已屆清償，原告仍得行使其撤銷權。是原告執該調解書為據，主張其於清償系爭房地之貸款後，對於被告蘇吳美青有請求移轉系爭房地所有權之債權，應屬可採。
⒊被告蘇吳美青雖辯稱因原告及訴外人吳祐祥未依約按時繳交
貸款，致其信用不良，遂於100 年3 至4 月間由訴外人陳美春轉知原告及訴外人吳祐祥將收回系爭房地，不再提供原告及訴外人吳祐祥繼續使用居住系爭房地，故被告蘇吳美青已為終止系爭調解約定之意思表示，原告自不得持系爭調解書請求被告蘇吳美青移轉系爭房地云云。查系爭房地於調解成立前，即由被告蘇吳美青交予原告居住，並由原告使用至10
0 年5 月間，業經被告蘇吳美青自承在卷，有101 年9 月26日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈡第10頁反面），再觀諸系爭調解書之約定為：被告蘇吳美青將系爭房地提供給原告與吳祐祥居住，然原告與吳祐祥須負責清償貸款及繳交利息，待清償後，被告蘇吳美青則須將系爭房地移轉登記給原告所有，是被告蘇吳美青與原告間就系爭房地間，業已成立雙務、有償之無名契約；且原告及吳祐祥自簽立系爭調解書後，確已依約繳納至應繳息日為100 年4 月18日所應繳之貸款及利息，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第11頁），是被告蘇吳美青於100 年3 、4 月間主張終止系爭調解書之意思表示時，原告並無違反系爭調解書所約定繳納貸款義務之情形，難認有可歸責原告之事由，則被告蘇吳美青自無從行使法定終止或解除權。
⒋至被告蘇吳美青雖辯稱因原告未按時繳納貸款，致其信用受
損，而據此主張終止系爭調解書之合意約定云云。查本件原告於92年11月20日成立系爭調解書後，雖依約清償每期之貸款，然僅有5 次正常繳款，其餘均有延遲繳款之情形，且因陸續有延滯繳款，經臺灣土地銀行文山分行催收之情形，致被告蘇吳美青聯徵紀錄上有延遲繳款之紀錄等情，有臺灣土地銀行文山分行100 年11月2 日文放字0000000000號、101年10月4 日文放字第0000000000號函文在卷可參（見本院卷㈠第43至58頁、本院卷㈡第31頁），足見被告蘇吳美青辯稱因原告未按時繳款，致影響其信用等情，堪以認定。惟所謂「附隨義務」乃指債之關係在其發展的過程中，基於誠實信用原則，依其情事，所發生之各種義務，而關於附隨義務之功能，可別為二類：1.輔助實現債權人之給付利益；2.避免侵害債權人之人身或財產上利益。是附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。被告蘇吳美青雖稱原告於調解當時，已承諾將如期繳納系爭房貸，然兩造於系爭調解書中僅約定原告必須負責清償貸款及繳納利息，並未約定原告須每期需如期繳納，足認是否須按期繳納貸款，避免影響被告蘇吳美青之債信，充其量僅屬避免侵害債權人財產上利益之附隨義務。然因附隨義務係以誠實信用原則為依據，隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，附隨義務原則上非屬對待給付，不能發生同時履行之抗辯，且附隨義務之不履行，除妨害契約目的達成外，債權人原則上不得解除契約，但得就其所受之損害，依不完全給付規定，請求損害賠償。是本件原告與被告蘇吳美青僅就原告須負責清償系爭房地之貸款及利息為約定，並未擔保原告須按時繳納之義務，已如前述，則原告如已依約繳納貸款本息，雖未按時繳納，尚難認有礙於系爭調解契約目的之達成，被告蘇吳美青自不得執此主張提前終止系爭調解契約。綜上，尚難認被告蘇吳美青以原告未按時繳納系爭房地之貸款本息為由，已於100 年3 、4月間合法終止系爭調解書約定之主張為可採。
⒌又88年4 月21日增訂（89年5 月5 日施行）民法第244 條第
3 項規定，旨在揭明債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人本得於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，行使撤銷權。準此，苟係以給付特定物為標的之債權（特定債權），被債務人之無償行為所侵害，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償債權人因該轉換所得請求之損害額，即仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得依民法第244 條第1 項規定，行使其撤銷訴權（最高法院98年度台上字第1647號、96年度台上字第2714號判決意旨參照）。查被告蘇吳美青雖辯稱，其現為家教班老師，每月均有收入，且除系爭房地外，尚有位在臺中市大里區之房地及有價證券等資產，並非無資力之人，原告仍得就其他財產取償，依法不得行使撤銷權等語。而本件原告請求被告蘇吳美青移轉系爭房地所有權之債權，雖為給付特定物為標的之債權，惟被告蘇吳美青陳稱系爭房地為其於89年9 月間以430 萬元購得，並向銀行貸款320萬元以支付價款，被告蘇達達復稱系爭房地目前市價約7 、
8 百萬元（見本院卷㈡第69頁），是原告依據系爭調解書所得請求移轉被告蘇吳美青移轉系爭房地所有權之債權，因被告間無償贈與行為所侵害時，縱以原告主張依其至100 年6月間已繳交之2,035,472 元貸款，作為計算其得主張之債務不履行損害金額，因被告蘇吳美青於100 年6 月間將系爭房地辦理無償贈與登記給被告蘇達達後，其全年所得僅有9,20
2 元，包含臺中市○里區○○路房地、車子及股票之財產總額亦僅為1,074,467 元，此有本院依職權調取之被告蘇吳美青100 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷㈡第52至54頁），被告蘇吳美青雖稱其每月尚有從事英文家教之收入，惟並未提出相關證據以資佐證，況被告蘇吳美青所有之上開臺中市房地尚有貸款，須由其繳付，且在補習班之收入不如之前當空姐這麼好，一切生活開銷都是薪水3 萬元要支付，沒有什麼存款，因無法負擔兩間房子的貸款，遂將系爭房地贈與給被告蘇達達，由被告蘇達達去支付房帶等語，業經被告蘇吳美青證述在卷（見本院卷㈡第61至62頁）。故被告蘇吳美青之資力於贈與系爭房地予被告蘇達達後，對於原告所得請求之損害賠償債權，顯已因此陷於資力不足之狀態，足認被告蘇吳美青將系爭房地無償贈與並移轉所有權予被告蘇達達，對於原告債權之受償顯然有所妨害，自屬害及原告債權之行為，而有保全其債權之必要。
⒍基上，被告蘇吳美青為前揭贈與行為時，其對原告之債務顯
超過其積極財產，已陷於資力不足之狀態，而有害及原告之債權，按之債務人之積極總財產為消極總債務之總擔保，被告蘇吳美青為系爭房地無償贈與行為，而致資力不足，其行為當時，顯然有害於原告債權之滿足，原告依民法第244 條第1 項規定，訴請撤銷被告間贈與系爭房地之債權行為、所有權移轉登記之物權行為，並依同條第4 項規定，請求被告蘇達達回復原狀，洵屬有據。
⒎至原告主張依據民法第767 條之規定，併請求撤銷及塗銷被
告間所為限制登記事項之部分（見本院卷㈠第122 頁）。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又所謂「妨害其所有權者」，應係指對所有權之非法無權侵害或限制而言。查被告蘇達達於100年6 月20日書立之「預告登記同意書」記載：被告蘇達達所有之系爭房地於民國年月日預約出賣與蘇吳美青，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向地政機關辦理預告登記。恐口無憑，特立此書為證。」，並於同日辦理預告登記，經臺北市古亭地政事務所以100 年6 月20日文山字第147070收件，並登記完畢等情，有土地登記申請書、預告登記同意書、土地登記謄本等件可稽（見本院卷㈡第28至30頁），惟原告並非系爭房地之所有權人，是原告主張依據民法第767 條所有人之妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭房地上開預告登記，顯非可採。
五、綜上所述，原告雖未證明被告間就系爭房地所為無償贈與之所有權移轉之債權及無權行為為通謀虛偽意思表示，然被告蘇吳美青將系爭房地無償贈與予被告蘇達達，致原告債權無法獲得滿足，其無償贈與之行為核屬有害及原告債權之詐害行為。從而，原告先位依民法第87條、第179 條條之規定，訴請確認被告間無償贈與之債權及物權行為均無效，及應將系爭房地所有權移轉登記及限制登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。其備位依民法第244 條第1 項、第4 項前段之規定，請求撤銷被告就系爭不動產所為無償贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求被告蘇達達塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。又債權人依照民法第244條規定請求塗銷不動產移轉登記，僅須以登記名義人為被告（最高法院88年度台上字第259 號判決意旨可資參照），被告蘇吳美青既非系爭不動產之登記名義人，原告一併請求被告蘇吳美青塗銷前開所有權移轉登記，及請求被告塗銷系爭房地限制登記之請求，尚屬無據，此部分應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，亦與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 湯郁琪附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺北市○○○區 ○○○段│4 │1023-6 │建│434 │68/1000 ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤│ │備考 │ │└─┴───┴──────────────────────────────────┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬────┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備 考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤│1378│臺北市文山區│臺北市文山區│鋼筋混凝│3層 │陽台： │全部│ ││ │興華段4小段 │試院路154 巷│土造 │70.97 │12.63 │ │ ││ │1023-6地號 │2 弄7 號3 樓│ │ │平台： │ │ ││ │ │之1 │ │ │7.69 │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴────┘