臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3215號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽被 告 林寬照
張榕枝李聰明施文婉林月霞邱雲灶邱明洲許伯彥共 同 黃福雄律師訴訟代理人 蘇琬鈺律師
陳柏璇上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，本件原告起訴時原主張被告偽稱渠等對於原告有「87年度至89年度之合夥損益分配債權」，於民國90年8月28日向本院聲請對原告之財產為假扣押且經本院裁定准許，原告因該假扣押之執行而於信用、名譽上受有損害，且為撤銷上開假扣押執行而提供擔保金致受有利息損失，爰依侵權行為之法律關係請求被告負連帶賠償責任等語，嗣於訴狀送達被告後，於101年7月24日具狀主張倘若本院不認被告於90年8月28日聲請假扣押裁定之行為成立侵權行為，則被告於下列3個時點之行為亦均成立侵權行為，即：㈠本案訴訟第一審即本院90年度重訴字第2944號判決被告許伯彥、邱明洲及林月霞（下稱許伯彥等3人）敗訴確定後，因被告未聲請撤銷上開假扣押裁定而成立侵權行為；㈡本案訴訟更一審即臺灣高等法院（下稱高院）95年度重上更㈠字第93號判決駁回林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉、邱雲灶（下稱林寬照等5人）之訴，被告於上訴期間屆滿後仍未聲請撤銷假扣押裁定，亦成立侵權行為；㈢被告於本案訴訟第三審即最高法院99年度台上字第2035號判決林寬照等5人敗訴確定後，被告猶未聲請撤銷系爭假扣押裁定，亦屬侵權行為等語（見本院卷㈡第44至49頁）。原告主張上開㈠至㈢均成立侵權行為，乃係基於各別不同內容之行為事實，倘若有理由，原告就上開㈠至㈢之事實均各有獨立之侵權行為損害賠償請求權，是原告上開主張核屬訴之追加，雖為被告所不同意，惟原告追加之訴與原起訴請求，其主張之基礎事實均係基於被告以不存在之債權據以對原告為假扣押，原告因假扣押而受有損害，足徵原告所為追加之基礎事實與起訴事實同一，揆諸首揭說明，原告為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告原均為原告之合夥人，詎被告於退出合夥後，明知渠等對於原告並無87年度至89年度之合夥損益分配債權、不當得利請求權、執業酬勞請求權或獎金請求權存在，竟於90年8月28日偽稱對於原告有債權存在而向本院聲請假扣押（下稱系爭假扣押），經本院以90年度裁全字第7787號裁定准許。原告為撤銷系爭假扣押執行程序，乃於90年9月5日提供擔保金新臺幣（下同）300萬元，因而受有自供擔保之日起至系爭假扣押裁定撤銷確定之日即100年8月2日止，按週年利率5％計算之「利息損失」1,486,849元及「名譽上之非財產損害」6,575元、「信用上之非財產損害」6,576元，共計150萬元。退步言之，縱認被告於聲請系爭假扣押裁定時，非因故意或過失而不知對於原告並無債權存在，惟被告於本院90年度重訴字第2944號第一審判決許伯彥等3人敗訴確定後、高院95年度重上更㈠字第93號判決駁回林寬照等5人之訴且上訴期間屆滿後，及最高法院99年度台上字第2035號判決確定後，均仍未聲請撤銷系爭假扣押裁定，被告就上開時點至系爭假扣押裁定經本院裁定撤銷確定之日止，原告因此所受之利息損失，亦均應負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段或後段之規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴之判決，並依民法第185條第1項、第195條第1項之規定，請求被告連帶賠償等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告150萬元，及自支付命令送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係本於對債權之確信，為保全債權將來之執行而向本院聲請系爭假扣押裁定，係行使正當權利之行為，自不成立侵權行為。雖本案訴訟第一審判決許伯彥等3人敗訴，惟系爭假扣押係由被告共同聲請，縱然許伯彥等3人聲請撤銷，系爭假扣押仍因有保全林寬照等5人債權之必要而無法撤銷，原告仍不得取回擔保金，縱然原告受有損失，亦與許伯彥等3人是否聲請撤銷系爭假扣押裁定無因果關係，況本案訴訟第一審判決係認定林寬照等5人對於原告確有債權存在，林寬照等5人自無配合許伯彥等3人共同聲請撤銷系爭假扣押裁定之義務。再高院95年度重上更㈠字第93號判決係以原告對於林寬照等5人有債權存在即抵銷抗辯為可採而駁回林寬照等5人之訴，惟抵銷之額必須經法院判決確定後始生既判力，該高院判決因原告提起上訴而未確定，被告對於原告之債權於判決確定前均仍有保全之必要，況上開高院更一審判決嗣經最高法院廢棄發回，益見被告未於更一審判決後聲請撤銷系爭假扣押裁定並無侵害原告權益之故意或過失。至本案訴訟雖經最高法院99年度台上字第2035號判決林寬照等5人敗訴確定，然此係法院認事用法之結果，認為被告於本案訴訟中未盡舉證責任，尚難以此遽認被告於聲請假扣押時有故意或過失。又本案訴訟判決確定後，原告依法即得自行向本院聲請撤銷系爭假扣押裁定，被告並無聲請撤銷之法律上義務存在，自難謂被告未聲請撤銷即構成侵權行為等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告於90年8月28日以對於原告有債權為由，向本院聲請對原告之財產為假扣押，經本院於90年8月29日以90年度裁全字第7787號裁定，准許被告就原告之財產在300萬元之範圍內為假扣押。嗣被告即於90年9月3日以150萬元為原告供擔保後，向本院聲請假扣押執行後，原告乃於同年月5日提出擔保金300萬元（即本院90年度存字第3923號）而撤銷該假扣押執行。
㈡、本院於原告供擔保撤銷系爭假扣押執行之前，已核發扣押命令，就原告在訴外人臺灣銀行松山分行之存款債權於300 萬元及執行費21,680元之範圍內為假扣押。
㈢、林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉、邱雲灶以對於原告有「87年度至89年度之合夥損益分配債權」為由，邱明洲以對於原告有自86年1月1日起至90年6月5日止之「執業酬勞」150萬元債權為由，林月霞以對於原告有「獎金」20萬元債權為由，許伯彥則主張有自89年7月起至90年6月止之「執業酬勞」2,650,330元債權為由，於90年10月19日向本院提起民事訴訟，經本院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決原告應給付林寬照15,783,540元及利息、給付張榕枝11,479,964元及利息、給付李聰明2,239, 950元及利息、給付施文婉909,850元及利息、給付邱雲灶4,978,832元及利息，其餘林月霞、邱明洲、許伯彥之訴均駁回。
㈣、本院90年度重訴字第2944號判決，其中就林月霞、邱明洲、許伯彥部分，林月霞、邱明洲、許伯彥均未提起上訴。
㈤、本院90年度重訴字第2944號判決，嗣經高院92年度重上字第617號判決、最高法院95年度台上字第1186號判決、高院95年度重上更㈠字第93號判決、最高法院96年度台上字第1241號判決、高院96年度重上更㈡字第102號判決及最高法院99年度台上字第2035號判決，最終認定林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉、邱雲灶對於原告並無87年度至89年度之合夥損益分配債權存在而告確定。
㈥、系爭假扣押裁定，因原告聲請撤銷假扣押裁定，於100年7月1日經本院以100年度司全聲字第113號裁定撤銷之，並於100年8月2日確定。
㈦、自原告供擔保之日即90年9月5日起至系爭假扣押裁定撤銷確定之日即100年8月2日止，臺灣銀行公庫部共計支付利息110,486元。
四、兩造之爭點及論述：原告另主張被告聲請系爭假扣押裁定及未於本案訴訟第一審、更一審判決或上訴期間屆滿後，或本案訴訟判決確定後聲請撤銷系爭假扣押裁定，致原告受有擔保金之利息損失及信用、名譽上之非財產上損害，被告應依侵權行為連帶負賠償責任等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院首應審究者厥為：㈠被告向本院聲請系爭假扣押裁定，是否成立侵權行為；㈡被告於本院90年度重訴字第2944號第一審判決駁回許伯彥等3人之訴、高院95年度重上更㈠字第93號判決林寬照等5人敗訴並上訴期間屆滿後，及最高法院99年度台上字第2035號判決確定後，均未聲請撤銷系爭假扣押裁定，是否於各該時點成立侵權行為。現就本件之爭點析述如下：
㈠、關於被告聲請系爭假扣押裁定是否成立侵權行為部分：按債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高法院95年度台上字第2986號判決要旨參照）。是債權人如確信其有請求債務人給付之權利，且有正當理由，其聲請假扣押以保全其債權，即難謂有何故意或過失。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告聲請系爭假扣押裁定成立侵權行為乙節，既為被告所否認，原告自應就此部分之主張負舉證責任。經查：
⒈被告以原告前任所長即訴外人羅森自87年起即違法不按年決
算及分配合夥損益，致被告受有損失合計達5,000萬元以上為由，向本院聲請對原告之財產於300萬元範圍內為假扣押，經本院以系爭假扣押裁定准許後，嗣被告於90年10月19日以其等對於原告有債權為由而提起本案訴訟即本院90年度重訴字第2944號（原案號為90年度北調字第270號，因調解不成立改分為90年度重訴字第2944號）。其後上開本案訴訟歷經7次判決，經最高法院2次廢棄高院判決，並發回高院審理，其中第一審判決、上訴審判決（即高院92年度重上字第617號）均認林寬照等5人對原告確有盈餘分配債權存在，另更一審判決亦認定林寬照等5人得請求原告給付之總金額為28,538,437元，但因與原告於該訴訟所提出之主動債權相抵銷後已無賸餘，故原告毋須給付等情，業據本院依職權調閱上開案卷核閱無誤，並有假扣押聲請狀、起訴狀影本在卷可參（見本院90年度裁全字第7787號、90年度北調字第270號影卷節本，下稱裁全卷影本、北調卷影本）。則從本案訴訟第一審、上訴審與更一審判決均認定林寬照等5人對於原告確有盈餘分配債權存在，及許伯彥等3人於本案訴訟第一審程序中曾提出多數證據欲證明其債權存在等情觀之，堪認被告在主觀上係本於其對債權之確信，依法定程序向本院聲請系爭假扣押裁定，並依假扣押裁定聲請強制執行，乃係依照民事訴訟法之規定主張其權利，屬權利之正當行使，並非以損害原告為主要目的，自不構成權利濫用，難認有何故意、過失不法侵害原告權益，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告可言，自不得僅以本案訴訟最終以被告未盡舉證責任而為不利被告之確定判決結果，遽認被告聲請系爭假扣押裁定之行為係故意或過失不法侵害原告之權益，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。此外，原告復未能舉他證以實其說，則其主張被告聲請系爭假扣押裁定成立侵權行為云云，即難以採信。
⒉原告雖以許伯彥等3人於本案訴訟向原告請求給付之請求權
基礎分別為「執業酬勞請求權」或「獎金請求權」，而與聲請系爭假扣押裁定時主張之請求為「87年度至89年度之合夥損益分配債權」不同，作為許伯彥等3人不法侵害原告權益之證據方法。惟查，系爭假扣押聲請狀係記載：「...聲請人等（即被告）因羅森所長自民國87年起即違法不按年決算及分配合夥損益迄今，使聲請人等損失達5,000萬元以上，... 而於90年6月5日合法召開之合夥人會議中聲明退夥在案。」、「...查債權人（即被告）依法得向債務人（即原告）請求給付之金額至少達5,000萬元以上，惟目前暫請求保全之債權金額為300萬元範圍。」（見裁全卷影本、本院卷㈠第65至67頁）足認被告聲請系爭假扣押裁定所欲保全之請求應為被告退出原告事務所後，有待結算之各項債權，不以「87年度至89年度之合夥損益分配債權」為限，即包含許伯彥等3人於本案訴訟所主張之「執業酬勞債權」及「獎金債權」。雖許伯彥等3人於聲請假扣押時，未清楚載明其債權之請求權基礎，尚難以此遽謂其等聲請系爭假扣押裁定即有故意或過失或不法侵害原告權益之情事。至原告曾主張許伯彥於本案訴訟請求給付之對象係「羅森」而非原告云云，惟查，本案訴訟起訴狀訴之聲明第8項記載：「被告正大聯合會計師事務所應給付原告許伯彥新臺幣2,650,330元... 」，其事實及理由欄第伍項則記載：「綜上所述，原告（即本件被告）之請求，洵有理由，總計被告正大會計師事務所應給付金額分別如后：...原告許伯彥2,650,330元」，有起訴狀影本在卷可佐（見本院卷㈠第203頁、第205頁背面及北調卷影本），堪認許伯彥於該起訴狀事實及理由欄第肆項記載：「...被告『羅森』應支付原告許伯彥89年7月起至90年6月止之執業酬勞計2,650,330元...」其中「羅森」應為「正大會計師事務所」之誤，原告主張許伯彥於本案訴訟係向「羅森」而非原告為請求云云，顯係誤會。
⒊原告復以許伯彥等3人於本案訴訟第一審程序中曾具狀撤回
起訴之事實，作為許伯彥等3人明知其等對於原告並無債權存在之佐憑。然查，許伯彥等3人係因原告於被告提起本案訴訟後，林寬照等5人以原告已解散應行清算為由，於91年4月27日決議選任林寬照擔任原告之清算人，許伯彥等3人因而認為就其債權之實現無庸再以訴訟方式為之，祇需逕向清算人即林寬照請求即可，因而具狀撤回訴訟，有許伯彥等3人提出之民事聲請撤回訴訟狀影本、解散清算合夥人會議紀錄附卷足憑（見本院卷㈠第233至236頁、本院卷㈡第39至40頁），自難認許伯彥等3人上開具狀撤回起訴之行為係自承其債權不存在，亦無從為有利於原告之認定。
㈡、關於被告於本案訴訟第一審判決駁回許伯彥等3人之訴、高院95年度重上更㈠字第93號判決駁回林寬照等5人之訴且上訴期間屆滿後，及最高法院99年度台上字第2035號判決確定後，均仍未聲請撤銷系爭假扣押裁定，是否成立侵權行為部分：
按債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。是假扣押裁定於本案判決債權人敗訴確定後，依法既得由債務人自行向法院聲請撤銷，債權人即無聲請撤銷之法律上義務存在，此觀上開規定自明。又債權人既無聲請撤銷假扣押裁定之義務，自不得以債權人未聲請即認其係故意或過失不法侵害債務人之權益，或故意以背於善良風俗之方法加損害於債務人。經查：
⒈本案訴訟第一審判決及高院96年度重上更㈡字第102號判決
、最高法院99年度台上字第2035號判決雖分別以許伯彥等3人、林寬照等5人未盡舉證責任證明其債權存在為由而判決被告敗訴確定，惟依前開說明，債權人縱經本案敗訴判決確定，其在法律上仍無聲請撤銷假扣押裁定之義務存在，自不能以被告未聲請撤銷系爭假扣押裁定即認被告成立侵權行為。且本案訴訟第一審判決既認定林寬照等5人對於原告確有可得請求之合夥損益分配債權存在，為保全林寬照等5人債權將來之執行，林寬照等5人要無配合許伯彥等3人於第一審判決後共同聲請撤銷系爭假扣押裁定之法律上義務，實屬當然。又縱然許伯彥等3人於本案訴訟第一審判決後自行聲請撤銷系爭假扣押裁定，惟系爭假扣押裁定仍為保全林寬照等5人債權將來之執行而繼續存在，原告仍無從取回其為撤銷系爭假扣押執行所提存之擔保金。是原告縱因未能取回擔保金而受有損害，亦與被告未聲請撤銷系爭假扣押裁定之間無因果關係。原告主張被告於本案訴訟第一審判決駁回許伯彥等3人之訴確定及最高法院99年度台上字第2035號判決確定後，均仍未聲請撤銷系爭假扣押裁定，故於上開2時點均成立侵權行為云云，洵無足採。
⒉高院95年度重上更㈠字第93號判決理由認林寬照等5人得請
求之總金額為28,538,437元，但因與原告於該訴訟所提出之主動債權相抵銷後已無賸餘，故原告毋須給付而駁回林寬照等5人之訴，有該案判決影本附卷足憑（見本院卷㈡第56至63頁），雖林寬照等5人就該判決未提起上訴，惟原告已上訴，該判決即因原告之上訴而阻其確定，至原告於該訴訟主張抵銷之額，依民事訴訟法第400條第2項之規定，必待該判決確定後始生既判力，則該訴訟既尚未確定，林寬照等5人對於原告之債權尚未經法院判決確定其不存在，系爭假扣押裁定即仍有繼續保全之必要，自無強令林寬照等5人或被告聲請撤銷之理，遑論被告亦無聲請撤銷之法律上義務。是原告以被告未於上開更一審判決上訴期間屆滿後聲請撤銷系爭假扣押裁定而主張被告成立侵權行為云云，亦不足採。
㈢、又本院既認被告不成立侵權行為，則關於原告是否因系爭假扣押裁定及執行而受有利息損失、名譽與信用上之非財產損害及其損害額若干等節，本院自無庸再予審酌，爰不贅述。
五、綜上所述，被告係本於其對債權之確信，依法定程序向本院聲請系爭假扣押裁定，核屬行使權利之正當行為，亦無權利濫用之情事，難認被告有何故意、過失不法侵害原告權益，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告可言，且被告所提起之本案訴訟縱經判決敗訴確定，被告在法律上仍無聲請撤銷系爭假扣押裁定之義務，自不得以其未聲請撤銷即認被告成立侵權行為。從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告150萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於101年12月6日準備程序期日所整理之其餘爭點，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 吳佳樺法 官 黃媚鵑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 林欣諺