臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第3281號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
邱永欽被 告 邱雲灶訴訟代理人 陳柏璇上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬陸仟參佰玖拾壹元，及自民國一００年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾捌萬陸仟參佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。又所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言，倘他訴訟係屬犯罪是否構成之刑事案件，即無上開法條規定之適用（最高法院99年度臺抗字第414號裁判參照）。經查，被告以原告與訴外人賴美麗間之借貸存有諸多疑點，顯涉及通謀虛構不實債權而詐取被告財產情事，此部分業經被告提起刑事自訴，現由臺灣高等法院刑事庭審理中（案號：99年度上易字第2768號），本件原告與訴外人賴美麗間借款債權是否通謀虛構係先決問題，應以刑事判決之認定為據，應俟刑事判決確定後再審理云云，惟刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，應自行調查斟酌，決定取捨，是原告所涉之詐欺案件，固因上訴而未確定，惟該案件非本件訴訟之法律關係是否成立之依據，且對本件訴訟亦無拘束力，核與首揭要件不符，是被告請求停止本件訴訟程序，尚無必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告及訴外人林寬照等人前於民國90年6月間，在無預警之情形下，將原告所有之工作底稿及執業相關文件強行搬離原告現址據為己有，並搶走原告大部分客戶，再竊收原告所有之服務公費，造成原告鉅額虧損，被告及訴外人林寬照等人為脫免責任，竟編造不實債權，對原告提起請求分配87-89年度合夥盈餘分配訴訟（案號：本院90年度重訴字第2944號），該案第一審判決原告敗訴，命原告應給付被告新臺幣（下同）497萬8832元，及自90年10月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並於判決中宣告准被告及訴外人林寬照等人為原告供擔保後假執行，嗣被告即執上開第一審判決向法院聲請對原告之財產為假執行（下稱系爭假執行），並對原告客戶核發執行命令，原告係會計師事務所，為顧全商譽，避免客戶以為原告有重大財務危機，致拒絕再委任原告處理簽證及其他業務，不得不預供擔保以免為假執行，惟原告之借貸管道已因被告於90年10月間之假扣押執行行為而遭銀行拒絕借款，在借貸無門下，原告遂於93年6月8日向訴外人賴美麗借款497萬8832元，雙方約定年利率為10％，供作免為假執行之擔保金（下稱系爭反擔保金），訴外人賴美麗乃委由世華聯合商業銀行（現為國泰世華商業銀行，下稱國泰世華銀行）簽發同面額之臺灣銀行支票如數提存至鈞院提存所，嗣原告就上開合夥損益分配案件不服提起上訴後，經最高法院發回更審，再由臺灣高等法院於99年6月15日以96年度重上更㈡字第102號判決將原第一審判決暨假執行宣告廢棄，被告雖不服提起上訴，然經最高法院以99年度臺上字第2035號判決駁回被告之上訴確定在案，是原第一審法院准予假執行之宣告即失所附麗，又原告因系爭借款所負擔之利息債務，自借款日93年6月8日起至100年5月31日原告聲請本件支付命令止，計347萬5634元（計算式：497萬8832元X10％X2548天/356天=347萬5634元），自得向被告請求賠償原告為供擔保免假執行因而借貸所生之利息損害。
為此，爰依民事訴訟法第395條第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告347萬5634元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告與訴外人賴美麗間之借貸關係顯屬虛構並非事實，原告主張其為免假執行而向訴外人賴美麗借貸致受有年息10％之利息損失，為不可採：
⒈原告雖主張其遭被告假扣押，致臺灣銀行松山分行拒絕
其融資申請云云，然查，依該行90年10月31日函文內容，實難得知該行拒絕原告申請融資之理由為何，且該函所稱「特別條款」第6條為何？係原告與何人訴訟？為何訴訟未解決之前暫停動撥？故該行拒絕原告調借週轉金之緣由原因不明，由前揭臺灣銀行函文實無法證明原告無法向銀行取得融資與被告聲請假扣押有關，縱認臺灣銀行松山分行拒絕原告借款，然全國銀行有數十家以上，並非僅有臺灣銀行一家，觀原告既為經營多年之會計師事務所，以其多年累積之資產、商譽，實無遭全國所有銀行拒絕融資借貸之理由，再者，原告對其客戶亦有應收帳款可供擔保向銀行借貸，並非全無資產可供銀行借款之設質擔保品，況原告於遭臺灣銀行松山分行拒絕借款後亦無向其他銀行申請融資，顯違背常情，原告逕向訴外人賴美麗（即原告前代表人羅森之配偶、現代表人羅裕傑之母）借款並約定年利率高達10％之利息，難謂合理，原告稱賴美麗為借款予原告更向銀行借貸資金，倘連賴美麗個人尚可向銀行借得資金，則原告如此聲譽卓著之會計師事務所，何有可能無法向全國任何一家銀行貸得資金之理？益證原告所稱因被告假扣押其財產而致銀行拒絕融資不得已向賴美麗借貸云云，顯屬虛構。
⒉原告於90年1月1日起至90年6月5日止之「登記案件收入
」及「特案收入」，合計總額即高達1億385萬2350元，此參原告前代表人羅森於另案刑事訴訟（案號：臺灣高等法院99年度上易字第2768號）委託周志誠會計師（中華民國會計師公會聯合會現任理事）依羅森給予之原告事務所資料整理而成之「正大聯合會計師事務所應收帳款調整表」可明，是以原告90年度上半年之實際業務所得（非所有業務收入）即高達1億餘元，此尚未統計90年度之簽證收入（按此乃原告事務所之主要收入來源）及其後各年度之業務收入，顯見原告實為有資力之人，為何向無資力之訴外人賴美麗借貸本件所涉之反擔保金？訴外人賴美麗僅原告之受僱人而非合夥人，其93年度所得僅百萬餘元，反觀原告前代表人羅森（即賴美麗配偶）既為原告「合夥人」，且羅森僅93年間收入即高達5277萬3542元，倘原告果有借貸資金之需要，依經驗法則，亦應由其合夥人以自有資金充之，無須對外舉債而徒增高額之利息債務，甚且，倘原告合夥人無法以自有資金填補，亦應由合夥人向銀行機構為低利率之借貸，依當時銀行借貸利率僅2、3％，明顯遠低於原告向賴美麗借款之利率，應如何取捨何庸再言，遑論原告合夥人均為資深會計師，更無理由捨低利率之銀行貸款不為，足證原告與訴外人賴美麗借貸關係顯屬虛構。
⒊訴外人賴美麗以本票裁定聲請強制執行時，係依票據法
第124條準用第28條第2項所定「年利6釐」之規定計算應執行之利息，倘原告與訴外人賴美麗間之借款及約定利率為真，原告理當將該約定年利率10％之利息計算記載於供擔保借款之本票上，然觀該本票並無約定年利率10％之記載，由此可證原告與訴外人賴美麗間借款利息約定純屬虛構，再者，原告從未按10％利率支付利息，此有原告向國稅局申報之93至99年度執行業務所得損益損益計算表之利息支出欄均記載為「0」可證，益徵原告並無受有利息支出之實際損害，又原告於訴外人賴美麗聲請就借款本金及票據法法定利率6％計算之利息強制執行後，就剩餘4％之利息從未清償，原告亦稱賴美麗 執行時是以6％計算利息，但尚未完全清償完畢云云，在在證明原告主張與訴外人賴美麗間約定10％利息並非事實，倘原告否認，自應就此利己事實舉證以實其說。
（二）縱原告為免假執行而受有利息支出之損害，然被告假執行與原告所受借款利息損害間之因果關係已因原告其他債權人於95年5月1日強制執行而遭阻斷，故原告請求利息賠償之期間應自93年6月8日起至95年4月30日止：
⒈訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司
等3人（下稱正大電腦等3人），於95年4月12日本於其等對原告之借款債權，分別持法院核發之本票裁定及支付命令為執行名義，向鈞院聲請對原告、被告及原告前合夥人、會計師等之財產聲請強制執行，經鈞院民事執行處於95 年5月1日向提存所核發扣押命令，就原告系爭反擔保金予以扣押，由此可知，原告提存之系爭反擔保金於95年5月1日遭其他債權人正大電腦等3人強制執行查封時，即因第三人查封行為之介入而使原告對該提存物得主張之權利遭凍結，故縱使系爭假執行判決遭廢棄而失其效力後，原告依法根本無法取回系爭擔保金，此結果實係正大電腦等3人之強制執行所致，是原告自95年5月1日起至95年12月28 日止之利息損失，難謂與被告之假執行間有何因果關係，則縱認原告受有借貸利息損害，亦僅得就93年6月8日起至95年4月30日止之期間為計算。
⒉被告與其他債權人即林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉
等人固以鈞院96年度裁全字第427號假扣押裁定強制執行假扣押系爭反擔保金，惟查，上開假扣押事件之債權人除被告外尚有林寬照等4人，且債權範圍係被告與其他債權人對原告之90年合夥盈餘分配債權，並非本件被告假執行之87至89年合夥盈餘分配債權，且被告於接獲上開假扣押裁定後即向鈞院提起本案訴訟，該案現由鈞院100年度重訴更㈠字第10號民事訴訟審理中，因此，縱認原告確因被告上開假扣押致無法取回系爭反擔保金而受有利息損害，惟該損害亦僅與另案假扣押間具因果關係，而非與被告已遭廢棄而失效之假執行有關，又原告對上開假扣押所生之利息損害業已另行起訴請求賠償自96年3月16日起至100年8月1日止之利息損害，現由鈞院100年度重訴字第849號審理中。是以，原告於本件請求被告賠償96年3月16日（即上開假扣押執行系爭反擔保金之日）起至100年5月31日止之利息損害更屬重複請求。
⒊正大電腦等3人係對原告及被告與其他會計師聲請強制
執行，其中對被告及其他會計師個人財產強制執行之聲請於95年4月17日遭鈞院95年度執字第15756號裁定駁回部分聲請後，訴外人賴美麗隨即代表正大電腦、正宗電腦提起抗告，最終由最高法院96年度臺抗字第144號裁定駁回被告與其他會計師之抗告確定，正大電腦等3人即對被告及其他會計師個人財產為強制執行，然被告於退出合夥後，對於原告合夥債務自無負責之理，詎被告個人財產竟遭鈞院95年度執字第15756號強制執行程序執行，被告為維護自身權益而對正大電腦等3人執行被告個人財產部分提起債務人異議之訴，是正大電腦等3人對原告財產之強制執行自始未曾中斷，被告與原告並非同一主體，自無可能就正大電腦等3人對原告系爭反擔保金之強制執行聲明異議，實則，訴外人賴美麗無法順利執行系爭反擔保金係因正大電腦及正宗電腦對於系爭反擔保金強制執行所致，原告明知上情，竟空言被告阻礙賴美麗執行云云，顯屬無稽。
⒋原告另案請求訴外人林寬照假扣押損害賠償事件（案號
：鈞院100年度北簡字第8920號），鈞院認定林寬照就原告於95年5月1日之後之利息損害毋庸負賠償責任，其判決理由謂：「本院提存所依系爭執行程序所核發之扣押命令，於95年3月13日收受並扣押系爭提存金後，於95年4月12日另案債權人賴美麗等即又聲請對系爭提存金為強制執行（15756號執行程序），經本院提存所於95年5月1日審核並以系爭提存金已由系爭執行程序扣押等情回覆執行處，可知即便被告未依系爭裁定聲請系爭執行程序、扣押系爭提存金，系爭提存金亦將於95年5月1日由另案債權人聲請執行並為扣押。原告雖主張臺灣高等法院廢棄原裁定後，其本得取回提存金，被告又以本院95年度裁全字第8323號假扣押裁定，聲請本院95年度執全字第2625號執行程序扣押系爭提存金等情，惟查，臺灣高等法院於95年6月19日廢棄系爭假扣押裁定，其後被告雖又於95年7月10日聲請上開95年度執全2625號執行程序（經併入15756號執行程序），然被告縱未聲請該執行程序，系爭提存金亦已於95年5月1日由另案債權人聲請15756號執行程序所扣押，並至100年4月11日以支付轉給命令予以執行，則原告於臺灣高等法院95年6 月19日廢棄系爭裁定後，至被告於100年5月16日聲請撤回系爭程序，或本院於100年8月4日通知提存所之期間內，本即無法以聲請撤銷系爭執行程序之方式取回提存金，是原告於95年5月1日以後未能取回提存金，難認與被告行為有關，原告縱因無法取回提存金受有損害，亦與被告聲請系爭假扣押裁定之行為無因果關係，自不得請求被告負損害賠償責任」。益證不論被告與其他債權人有無另案聲請假扣押強制執行系爭反擔保金，因系爭反擔保金已於95年5月1日由正大電腦等3人所扣押，是原告於第一審假執行判決遭廢棄後乃因正大電腦等3人扣押而無法取回系爭反擔保金以清償借款致利息損害擴大，難認仍與被告假執行或被告與其他債權人另案扣押強制執行具因果關係，原告自不得向被告請求自95年5 月1日以後之損害賠償責任。
⒌綜上，被告假執行與原告借款利息損害間縱成立因果關
係，惟原告因本件假執行所受利息損害期間亦僅限於自93年6月8日起至95年4月30日止，逾此期間實與被告假執行不具因果關係，縱鈞院認定正大電腦等3人對系爭反擔保金之強制執行未阻斷原告損害與被告假執行行為間之因果關係，惟被告假執行判決於95年12月28日遭法院廢棄後已失其效力，原告未及時向鈞院提存所聲請取回系爭反擔保金以清償債務，致使原告借貸利息數額持續擴大，依民法第217條規定，原告自95年12月29日起第一審假執行判決失其效力後，消極不行使取回反擔保金之權利而致自身利息損害持續擴大，實屬可歸責於己之事由，是原告自95年12月29日起之利息損害實與被告假執行之行為間不具因果關係，原告至多僅得請求自93年6月8日起至95年12月28日止之利息損害。退而言之，縱鈞院認定上開被告另案假扣押與本件被告假執行案件之二債權係屬同一，惟依前所述，被告假執行勝訴判決遭廢棄後已失其效力，原告係因另案假扣押強制執行（該強制執行於96年2月2日併入正大電腦等3人強制執行程序）後所生之利息損害實應與該另案假扣押具「因果關係」，故原告自不得向被告請求96年2月2日後之利息損害賠償。
（三）縱認原告因供擔保免為假執行受有損害，原告亦與有過失：
⒈原告實有相當資力還款卻遲遲未還，此有原告向國稅局
申報之95至99年度執行業務所得損益計算表（被證7）可稽，據該業務所得損益計算表所載：95年度業務收入7939萬6237元及所得額296萬436元；96年度業務收入9316萬4225元及所得額591萬7799元；97年度業務收入1億0469萬3201元及所得額535萬9677元；98年度業務收入1億1962萬9636元及所得額1480萬8009元；99年度業務收入1億2289萬8728元及所得額881萬1709元，由該等損益計算表中之「收入總額」及「所得額」欄可知原告每年確有相當收入及所得卻未清償絲毫借款及利息，遑論原告實際收益盈餘實遠大於對外申報收入金額，申言之，原告有資力卻不償還借款及利息，致每年應給予訴外人賴美麗之高額利息損失持續擴大，原告自應負與有過失責任。
⒉原告自承至今未清償其餘4％計算之利息，且原告與訴
外人賴美麗係於93年6月8日簽訂借款承諾書約定利息支付，依據民法第126條規定「利息各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」，是原告對賴美麗於請求逾5年利息依法本可主張時效抗辯而拒絕給付，迺原告遲遲不清償該剩餘部分之利息亦無主張時效抗辯拒絕給付，卻向被告請求10％計算之利息賠償，原告自與有過失。
（四）原告之損害計算顯有錯誤：⒈原告自承訴外人賴美麗實際僅收取以年利率6％計算之
利息1406萬6806元（原告對其中屬於為被告供擔保497萬8832元之利息部分為若干亦未說明），亦即原告財產總額減少之數額係以年利率6％計算利息損失，並非以10％計算，原告請求賠償之範圍應僅限於其「財產總額」減少之年利率6％利息，又原告提存之系爭反擔保金於正大電腦等3人強制執行分配時仍受有鈞院所在地代理國庫之銀行給付之利息，故該擔保金於提存期間之利息自應於原告請求之利息損害中扣除。
⒉綜上，縱鈞院認為原告與訴外人賴美麗間之借貸為真，
惟原告所受利息損害與被告假執行有關之範圍應限於93年6月8日至95年4月30日，且該利息利率計算亦應以被告遭執行之年利率6％計算，合計為56萬6359元（計算式：0000000元X6％X692天÷365天=566359元），該數額並應扣除提存期間由臺灣銀行公庫部所定利率計算之利息等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間前因合夥損益分配之事件，由被告與訴外人林寬照、施文婉、張榕枝、李聰明等人對原告提起合夥損益分配訴訟，經本院90年度重訴字第2944號、臺灣高等法院92年度重上字第617號、最高法院95年度臺上字第1186號、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年度臺上字第1241號、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號、最高法院99年度臺上字第2035號判決被告敗訴確定。
（二）本院90年度重訴字第2944號一審判決被告勝訴並宣告准予假執行，被告即依該判決提供擔保金後聲請假執行，嗣原告於93年6月8日提存系爭反擔保金497萬8832元後免為假執行，訴外人正大電腦等3人於95年5月1日以本院95年度執字第15756號執行程序強制執行原告所提存之系爭反擔保金497萬8832元。
（三）本院90年度重訴字第2944號一審判決於95年12月28日經臺灣高等法院以95年度重上更㈠第93號判決，將原一審判決暨假執行宣告除確定部分外均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本件之爭點為：
（一）原告與訴外人賴美麗間之借貸關係是否係通謀虛構？原告是否因提供系爭反擔保金免為假執行而受有借款利息之損害？
（二）原告依民事訴訟法第395條第2項規定請求被告賠償借款利息損害？有無理由？金額若干？原告對其損害之發生或擴大是否與有過失？
五、得心證之理由：
（一）原告與訴外人賴美麗間之借貸關係是否係通謀虛構？原告是否因提供系爭反擔保金免為假執行而受有借款利息之損害？⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告
之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又上開規定兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可；所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言；民事訴訟法第395條第2項之規定，係法律所定損害賠償之債發生之原因，不問行為人有無故意或過失，均一體適用（最高法院73年度臺上字第59號判例、82年度臺上字第357號、72年度臺上字第2640號判決參照）。
⒉查兩造間前因合夥損益分配之事件，由被告與訴外人林
寬照、施文婉、張榕枝、李聰明等人起訴對原告提起合夥損益分配訴訟，經本院以90年度重訴字第2944號一審判決被告勝訴並宣告准予假執行，被告遂依該一審判決提供擔保後聲請假執行，原告則於93年6月8日提存系爭反擔保金497萬8832元後免為假執行，嗣前開一審判決被告勝訴及准予被告假執行之部分，於95年12月28日經臺灣高等法院95年度重上更㈠第93號判決廢棄，再經最高法院96年度臺上字第1241號、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號、最高法院99 年度臺上字第2035號判決被告敗訴確定，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實，則原告於兩造間合夥損益分配事件判決確定後提起本件訴訟，依據民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告賠償其因假執行所受之損害，自屬有據。
⒊原告主張其為免假執行，於93年6月8日向訴外人賴美麗
借款497萬8832元，約定年利率10％，供作免假執行之反擔保金乙節，業據其提出與訴外人賴美麗簽訂之借款承諾書及本院93年度存字第2057號提存書為證（見支付命令卷第11、12、15、16頁），依上開借款承諾書之記載，訴外人賴美麗共貸款6筆合計3549萬2136元供原告辦理提存之用，分別為：⑴供訴外人林寬照因本院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金10萬元、⑵供訴外人林寬照因本院90年度重訴字第2944號判決假執行擔保金1578萬3540元、⑶供訴外人張榕枝因本院90年度重訴字第2944號判決假執行擔保金1147萬9964元、⑷供被告因本院90年度重訴字第2944號判決假執行擔保金497萬8832元、⑸供訴外人李聰明因本院90年度重訴字第2944號判決假執行擔保金223萬9950元、⑹供訴外人施文婉因本院90年度重訴字第2944號判決假執行擔保金90萬9850元，雙方約定年利率10％，原告得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6月25日，原告應依各筆借款分別簽立以94年6月25日為到期日之本票，交由訴外人賴美麗收執，原告若到期未能清償，除訴外人賴美麗同意延期另訂承諾書外，訴外人賴美麗得提示並向法院聲請強制執行，足見原告與訴外人賴美麗間成立借貸之意思合致。
⒋關於訴外人賴美麗交付借款497萬8832元乙節，業據原
告提出訴外人賴美麗於國泰世華銀行取款憑條、支票簽發查詢報表、存摺、帳戶資料及本票等件為憑（見本院卷第93至96頁、265頁），經核訴外人賴美麗之上開取款轉帳紀錄，載有訴外人賴美麗於93年6月8日自國泰世華銀行帳戶取款轉帳497萬8832元至本院、支票票號BB0000000號、票面金額497萬8832元，其存摺亦載有93年6月7日因轉帳存入1000萬元，同年月8日因轉帳支出497萬8832元等情，核與本院93年度存字第2057號提存書記載，原告為免被告系爭假執行，於93年6月8日提供反擔保辦理提存，提存物為面額497萬8832元、票號BZ0000000000號之臺灣銀行支票1紙相符，再核諸前開借款承諾書上所載之數額及日期，亦與原告為擔保訴外人賴美麗之借款債權所交付之本票上記載相符，是以，訴外人賴美麗既依約將借款497萬8832元交付原告提存法院供作免假執行之反擔保金，且原告與訴外人賴美麗間確有借貸之意思合致，已如前述，則其2人間之借貸關係存在，自堪信為真實，至訴外人賴美麗如何籌措資金貸與原告，與其2人借貸關係存否無涉，被告徒以訴外人賴美麗93年度所得僅百餘萬元為由，抗辯原告與訴外人賴美麗間之借貸關係為虛構，洵非可採。
⒌被告雖抗辯：原告於90年度上半年有1 億餘元之業務收
入，顯有資力支付系爭反擔保金，應無向賴美麗借貸之必要云云，惟查，原告與訴外人賴美麗間之借貸關係發生於00年0月間，業如前述，自不能以原告90年間之財產狀況，逕認原告於93年6月間資力之有無，況依卷附原告93、94年度執行業務（其他）所得損益計算表之記載（見本院卷第115、116頁），原告93年度之收入總額為5277萬542元、費用總額為5417萬7862元、所得額為140萬7320元，純益率為-2.67％；94年度之收入總額為5720萬9030元、費用總額為5623萬7566元、所得額為97萬1464元，純益率為1.70％，可見原告於93年度係處於虧損狀態，94年度之純益率亦僅為1.70％，參以原告因本院90年度重訴字第2944號判決假執行提供之反擔保金總額高達數千萬元，難期原告得隨時提供現款以為擔保金，是原告向訴外人賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，並約定支付較高之利息，難認與常情有違。至被告聲請本院命原告提供90年1月1日起至同年6月5日止之登記案件收入及特案收入等相關資料，以證明原告90年半年度之已收款即達1億餘元，顯有資力支付系爭反擔保金乙節，核無必要。
⒍又被告抗辯：縱臺灣銀行松山分行原告尚得以其資產向
其他銀行取得融資，並取得較系爭借貸關係年利率10％更低之利息，卻捨此而不為，有違常情云云，然原告否認其於當時有何不動產可供擔保向銀行貸得款項（見本院卷第137頁），依本院90訴重訴字第2944號判決，原告當時如欲完全供擔保以免全部判決之假執行，其反擔保金將高達3千多萬元，惟原告於90年度起即處於虧損狀態，其應收帳款縱全供自用已有不足，且無其他不動產擔保品，基於常情，顯難強令原告不顧自身經營存續，非必以應收帳款設質借款不可，亦鮮有銀行業者甘冒倒帳風險而同意以原告執行業務之應收帳款設質供擔保提供高額之貸款予仍處於虧損中之原告，是原告稱其向銀行借貸無門，尚屬合理。被告固辯稱賴美麗93年度所得僅百萬餘元，應無資力借款予原告云云，然查，縱訴外人賴美麗之年收入為百萬餘元，惟非無可能藉投資或長期儲蓄累積相當金錢，而得貸與原告系爭反擔保金，自難認訴外人賴美麗並無貸與原告系爭反擔保金497萬8832元之資力，被告前開抗辯為不可採。至被告聲請向財政部臺北市國稅局函查訴外人賴美麗申報之93至99年度個人綜合所得稅申報書，以證明訴外人賴美麗之所得收入不足以借貸原告系爭反擔保金乙節，即無必要。⒎被告另抗辯：賴美麗以原告開立之本票聲請假執行時，
該本票上未記載約定年利率10％，賴美麗係依法定利率6％計算利息為強制執行，且原告向國稅局申報之93年至99年度執行業務所得損益計算表利息支出欄均為「0」，可見系爭借貸關係關於年利率10％之約定並非事實云云，惟查，票據上利率之記載並非法定事項，縱未記載利率，票據亦非為無效，且票據關係與其原因關係各自獨立，縱票據上未記載借款利率，於原因關係之直接當事人間，亦不妨債權人於請求債務人返還票款時，得逕依原因關係為主張，原告與訴外人賴美麗間既以借款承諾書約定年利率為10％，是原告縱未於上開本票上載明借款利率10％，亦無礙於訴外人賴美麗得依系爭借貸關係向原告請求按年利率10％計算之利息。再者，依執行業務所得查核辦法第3條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付實現為原則」，原告亦陳明會計師事務採現金收付制，僅需於現實支付時申報即可，尚未實際支付之情形，依法毋庸申報在執行業務所得損益計算表中等語（見本院卷第137頁），而訴外人賴美麗持原告基於系爭借貸關係簽發之本票聲請強制執行，直至100年8月間始獲分配3595萬657元，利息部分按年利率6％計算為1406萬6806元，有民事強制執行聲請狀、本院民事執行處100年8月2日及同年8月11日北院木95執榮字第15756號函附卷可參（見本院卷第122至127、146至151頁），是以，訴外人賴美麗既係於100年間始受償部分本金及利息，則原告於99年度以前自無法在執行業務所得損益計算表中申報對訴外人賴美麗有清償借款利息之支出，此外，依原告與訴外人賴美麗簽訂之借款承諾書所載，原告向訴外人賴美麗借貸之總金額甚高，然原告僅交付本票而未提供其他不動產或擔保品供作借款債權之擔保，甚且原告當時係處於虧損狀態，則訴外人賴美麗衡量債權實現與否之風險而將借款利率定為較高之年利率10％，尚符合常理，被告抗辯原告與訴外人賴美麗間約定依年利率10％計算利息為虛構一節，並未提出相當之證據證明，要屬臆測之詞，自不足採。
⒏綜上，原告為免被告假執行於本院93年度存字第2057號
提存事件提存之系爭反擔保金497萬8832元，確係向訴外人賴美麗所借貸，應堪認定。
（二）原告依民事訴訟法第395條第2項規定請求被告賠償借款利息損害？有無理由？金額若干？原告對其損害之發生或擴大是否與有過失？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間有相當因果關係為其成立要件；關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，故於衡量賠償之標準時，應調查被害人實際上損害額，始能定其數額之多寡（最高法院19年上字第2316號、30年上字第18號判例、99年度臺上字第1620號裁判參照）。
⒉經查，本院90年度重訴字第2944號判決准予被告假執行
之宣告，於95年12月28日經臺灣高等法院95年度重上更㈠第93號判決廢棄，原告遂於96年1月2日聲請返還系爭反擔保金，經本院於96年2月7日以96年度聲字第172號裁定准予發還，並於96年3月22日確定等情，有上開裁定及本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第117至121、167、168頁），惟正大電腦等3人業於95年4月12日共同具狀向本院聲請對原告為強制執行（案號：95年度執字第15756號），執行標的包含原告之系爭反擔保金及利息，經本院民事執行處核發扣押命令，該扣押命令於
95 年5月1日到達本院提存所，本院提存所乃於96年3月
16 日以（93）存智字第2057號函覆稱：本院93年度存字第2057號擔保提存事件，提存人正大聯合會計師事務所所提供之提存物於497萬8832元及其利息範圍內同意扣押，惟本件尚有受擔保利益人邱雲灶，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取等語，有強制執行聲請狀、本院民事執行處96年3月15日北院錦95執丙字第15756號函可佐（見本院卷第122至128頁），並經本院調取93年度存字第2057號提存卷宗查明屬實，堪可認定。
⒊又被告與訴外人林寬照、張榕枝、李聰明、施文婉等5
人於96年1月25日，以本院96年度裁全字第427號假扣押裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對原告為假扣押強制執行（案號：96年度執全字第371號），執行標的亦包含原告提存之系爭反擔保金，經本院民事執行處將上開假扣押執行事件併入本院95年度執字第15756號一案執行，嗣被告與林寬照等5人於100年5月16日撤回本院96年度執全字第371號假扣押執行之聲請，故本院民事執行處僅將執行債權人正大電腦等3人之債權列入分配，其中訴外人賴美麗經列入分配之債權為執行費31萬1884元、本票債權3898萬5452元及自94年6月25日起至100年6月28日止，按年利率6％計算之利息1406萬6806元，共獲分配3598萬657元，本院民事執行處並於100年8月11日以北院木95執榮字第15756號函電匯發款予賴美麗而執行終結，有強制執行聲請狀、撤回聲請狀、本院民事執行處100年8月2日北院木95執榮字第15756號函暨所附分配表、100年8月11日北院木95執榮字第15756號函等件可憑（見本院卷第141至151頁），則原告之系爭擔保金於96年3月22日雖經法院裁定准予發還確定，惟因正大電腦等3人就系爭反擔保金已聲請強制執行，經本院民事執行處予以扣押，及被告與林寬照等5人就系爭擔保金另案聲請假扣押執行（嗣已撤回），而經併案執行扣押並換價分配之結果，致原告實際上未能領回，故與被告所為系爭假執行或原告提供反擔保免為假執行間難認有何相當因果關係，原告自不得依民事訴訟法第395條第2項規定請求被告賠償其於96年3月22日以後因未能實際領回系爭反擔保金所受之利息損害。
⒋被告雖抗辯：系爭擔保金已於95年5月1日由另案債權人
正大電腦等3人之執行程序所扣押，並於100年4月11日以支付轉給命令予以執行，原告本即無法領回系爭反擔保金，故原告於95年5月1日以後無法取回系爭反擔保金，與被告之系爭假執行無關，自不得請求被告賠償自95年5月1日以後之利息損失云云，惟查，原告係於96年1月2日聲請返還系爭反擔保金，經本院於96年2月7日以96年度聲字第172號裁定准予發還，並於96年3月22日確定，已如前述，是系爭反擔保金縱無另案債權人正大電腦等3人聲請強制執行予以扣押，原告於96年3月22日以前亦無法領回，乃因被告之系爭假執行所致，是以，原告就95年5月1日起至96年3月22日止之利息損失，仍屬為免系爭假執行所生之損害，自得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告負損害賠償責任。至原告於96年3月22日以後未能實際領回系爭反擔保金，係因正大電腦等3人聲請強制執行予以扣押所致，與系爭假執行無涉，是原告請求計算至100年5月31日所受之利息損害部分，洵屬無據。
⒌依原告與訴外人賴美麗簽訂之借款承諾書第2條約定：
「甲（即原告）、乙（即賴美麗）雙方約定，甲方得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6月25日」、第3條約定：「甲方應依各筆借款分別簽立以94年6月25 日為到期日之本票，交由乙方收執，甲方若到期未能清償，除乙方同意延期另訂承諾書外，乙方得提示並向法院請求強制執行」（見支付命令卷第15頁），堪認原告與訴外人賴美麗間約定之借款清償日為94年6月25日，參以訴外人賴美麗於本院95年度執字第15756號強制執行事件中，就系爭借款受分配之利息，係自94年6月25日起按年息6％計算，則原告向訴外人賴美麗借款497萬8832元以供擔保免為假執行，實際受有之利息損害，應自94年6月25日起至96年3月22日止，計636日，按年利率6％計算，合計52萬527元（計算式：0000000X6％636/365=520527，元以下四捨五入）。至原告雖主張其與賴美麗就系爭借款係約定利息按年利率10％計算，就賴美麗未執行受償之其餘按年利率4％計算利息部分，原告業於101年1月16日再給付賴美麗利息200萬元，被告亦應賠償原告此部分損害云云，惟損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，就其餘按年利率4％計算之利息部分，原告迄至101年2月9日言詞辯論終結前，均未舉證證明其實際受有此部分損害，已難遽採，況原告本得就賴美麗此部分利息請求權主張時效抗辯而拒絕給付（民法第126條規定參照），自不得請求被告賠償。
⒍次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求
之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。查原告所提存之系爭反擔保金497萬8832元雖遭扣押，惟自94年6月8日起至100年6月16日止，計1563日，獲有公庫付之利息8萬3891元（計算式：0000000-0000000=83891），有中央銀行國庫局匯入匯款通知單及臺灣銀行匯款申請書回條聯附於本院100年度取字第1516號卷可稽，則依此計算原告於94年6月25日起至96年3月22日止，計636日，所獲之利息為3萬4136元（計算式：
83891X636/1563=34136，元以下四捨五入），依前開規定，原告主張其所受之利息損害自應扣除上開利息所得，扣除後，被告尚應給付48萬6391元（計算式：520527元-34136=486391），是以，原告請求被告賠償之利息損害逾此範圍部分，即非正當，不應准許。
⒎被告另抗辯：依原告向國稅局申報之95至99年度執行業
務所得損益計算表所載，原告於95至99年間確有相當收入及所得，卻不為清償致借款利息擴大，應負與有過失責任云云，並提出95至99年度執行業務（其他）所得損益計算表為證（見本院卷第210至214頁），惟查，依上開執行業務（其他）所得損益計算表之記載，原告95年度之收入總額為7939萬6237元、費用總額為7643萬5801元、所得額為296萬436元；96年度之收入總額為9316萬4225元、費用總額為8724萬6426元、所得額為591萬7799元，然依原告與訴外人賴美麗簽訂之借款承諾書所載，借款本金即高達數千萬元，遑論尚有以年利率10％計算之利息，原告之95、96年度所得額仍不敷清償全數借款本息，是被告前開抗辯為不可採，又本院認定原告僅得請求被告賠償自94年6月25日至96年3月22日止之利息損害，故原告97年度以後之所得額為何，即無審酌之必要。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告給付48萬6391元，及自支付命令送達被告之翌日即100年6月15日（見支付命令卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核如主文第1項所示部分，所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准被告預供如主文第4項所示擔保金額免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 林玗倩