臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第448號原 告 王鳳鳴訴訟代理人 孫銘豫律師
方南山律師被 告 力霸大樓管理委員會法定代理人 李正源訴訟代理人 陳淑芬律師複 代理人 簡嘉宏律師上列當事人間請求所有物返還等事件，本院於民國101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖萬貳仟柒佰陸拾叁元及自民國九十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年十二月四日起，按月於每月四日給付原告新臺幣壹萬零叁佰零柒元，及自各該月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣捌萬伍仟捌佰玖拾貳元供擔保後，得為假執行，但被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟陸佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款並定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。經查，原告起訴時訴之聲明為：（1）被告應自臺北市○○區○○段3小段406建號即臺北市○○區○○○路○○○號11樓上屋頂突出物中如附圖所示A部分面積86.8 3平方公尺、如附圖所示B部分面積73.6068平方公尺，及如附圖所示C部分面積70.3010平方公尺（面積均以實際測量為主）遷出並返還予原告。（2）被告應自民國99年2月5日起至前項聲明所示部分遷出並返還原告之日止，按月給付原告新臺幣（下同）77,551元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於101年3月14日具狀變更訴之聲明為：（1）被告應自臺北市○○區○○段3小段406建號即臺北市○○區○○○路○○○號11樓上屋頂突出物中如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'、H、H'、H1部分遷出並返還予原告。（2）被告應自99年2月5日起至前項聲明所示部分遷出並返還原告之日止，按月給付原告77,551元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（3）願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上述訴之變更係基於同一基礎事實之請求，依上述民事訴訟法之規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於99年1月26日，經本院拍賣程序標得原屬訴外人中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）所有，坐落於臺北市○○區○○○路○○○號力霸大樓11樓上之屋頂突出物共3層（建號為臺北市○○區○○段3小段406建號；下稱系爭屋頂突出物），並於99年2月5日領得權利移轉證書1紙，取得系爭屋頂突出物之所有權，同時繼受原所有權人力霸公司與被告間就如附圖所示C、E部分（計9坪，約合29.7522平方公尺）之租賃關係。詎被告竟擅自以其未承租之系爭屋頂突出物其餘如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'、H、H'、H1等部分（下稱系爭占有部分）中位於蓄水池底下之A、A'部分，作為廁所使用，並以B、B'部分置放雜物清潔用品，以B1部分作為客梯設施空間，B2部分為貨梯設施空間，另以C'部分為管理員休息室，D、D'部分為儲藏室，E'部分為辦公室，F部分為貨梯機房，G、G'部分為客梯設備、蓄水池及電信設備空間，H、H'部分供倉庫之用，H1部分則為蓄水池蓋口等占有、使用。為此，爰依民法第767條第1項前段之規定，請求被告自系爭占有部分遷出並返還予原告，並依民法第179條、第181條規定，復參酌系爭屋頂突出物如附圖所示之
C、E部分，自82年7月起，每月租金為1萬元（每平方公尺之單價計約336.1095元），且上開租金歷時甚久，其間物價已飛漲，及系爭屋頂突出物所坐落之力霸大樓本身係商用，附近商業活動頻繁，商號大樓林立等情，爰以上開金額之1.35倍（即453.7478元）計算，就被告按月所受相當於租金之不當得利約77,877元【計算式：171.63×453.7478＝77,876.7，元以下四捨五入】之金額範圍內，請求被告自99年2月5日起至遷出返還之日止，按月給付原告77,551元及其利息等語。
（二）被告雖辯稱系爭屋頂突出物應係被告所屬力霸大樓之區分所有權人所共有，卻為力霸公司不當登記於自己名下，而力霸公司曾口頭承諾讓被告永久無償使用（置放法定必備公共設施如蓄水池、力霸大樓之電梯設備、貨梯設備等）云云，然並未舉證以實其說，又縱其所言為真，惟原告於競買系爭屋頂突出物時並未知悉上情，自應係善意第三人而受保護，況被告與力霸公司間縱有口頭承諾，依最高法院59年台上字第2490號判例之意旨，亦不足以拘束原告。
再者，系爭屋頂突出物既為法院公開拍賣，被告未能把握拍賣程序積極應買，反之，原告依法定程序應買，依法院拍賣公告之記載辦理移轉，洵難謂係違背公序良俗，且原告先前曾請求被告支付適當之對價，已然考慮採取對被告損害最輕之手段，因始終無法達成共識，方訴諸訴訟解決紛爭，復因整體使用之考量而請求遷離，主觀上並無損害他人之意圖，亦難謂有違利益衡平原則、比例原則。
（三）聲明：（1）被告應自臺北市○○區○○段3小段406建號即臺北市○○區○○○路○○○號11樓上屋頂突出物中如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'、H、H'、H1部分遷出並返還予原告。（2）被告應自99年2月5日起至遷出前項聲明所示部分並返還原告之日止，按月給付原告77,551元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）經查，力霸大樓之起造人力霸公司於61、62年間建築完成時，即將系爭屋頂突出物第1層（下稱突1樓層）如附圖所示之B1、B2部分設計規劃為法定必備客、貨梯設備使用空間、D部分為庫房，並於A部分，設置地下各層之通風孔道及抽風機，另於B部分除設有通風孔道及抽風機外，尚有客梯之配電盤及大樓消防管線經過；又於系爭屋頂突出物第2層（下稱突2樓層）如附圖所示F、G部分設置貨梯設備機房、電梯設備、蓄水池；再於系爭屋頂突出物第3層（下稱突3樓層）如附圖所示H1部分，設置大樓蓄水池之出入口，以供定期清理蓄水池，是上開各部分均屬法定必備設施之公共使用空間，屬力霸大樓之共用部分，原應屬力霸大樓全體區分所有權人所共有，然起造人力霸公司竟不當向地政機關申請登記為其公司所有，因此，力霸公司乃承諾將上述力霸大樓之法定必備客用電梯機房、貨梯機房、蓄水池、庫房、樓梯間等公共設施所需之使用空間，永久無償提供予力霸大樓全體區分所有權人所使用，性質上應屬專有部分經約定共用。至於突3樓層如附圖所示H部分，係堆置力霸公司所有之舊帳冊資料，並非由被告所使用占有中，原告指稱被告無權占有該部分，與事實不符。又力霸大樓全體區分所有權人依法組成被告力霸大樓管理委員會後，為使用上之必要，乃與力霸公司協議，另向其承租並非原先同意永久無償提供使用之突1樓層如附圖所示C、C'部分及突2樓層如附圖所示E、E'部分，以設置管理人員休息室及辦公室，此亦足見前開公共使用空間確係力霸公司同意永久無償提供使用，否則力霸公司自應連同公共使用空間一併與被告簽立租賃契約，方符常理。次按原告於購買系爭屋頂突出物前，既已由法院之拍賣公告上明確得知：「使用情形：…2、系爭建物現為大樓電梯之機房、管道及蓄水池，現由第三人『力霸大樓管理委員會』以口頭向債務人承租，租期未定且未經公證，不適用民法第425條買賣不破租賃之規定，拍定後點交」等情（就力霸大樓之機房、管道及蓄水池部分，被告並未以口頭向力霸公司承租，而係力霸公司永久無償提供予被告使用，上開公告應有誤），自應類推適用大法官釋字第349號解釋之意旨，原告仍應受前手即力霸公司與力霸大樓全體區分所有權人間對於系爭屋頂突出物等專有部分約定共用之約定拘束，而無從請求遷出並返還上開使用空間，況依現行公寓大廈管理條例第7條之規定，被告亦屬有權使用。再者，上開空間原屬力霸大樓之共用部分，而屬力霸大樓全體區分所有權人所共有，被告僅係代為管理該共用部分，原告請求被告返還，亦無理由。
（二）原告既明知其所購買之系爭屋頂突出物，乃係一沒有土地持分，且大部分空間均係供力霸大樓所不可或缺之法定必備公共設施使用，若強令被告拆除返還，勢將造成力霸大樓無法為正常之使用，而對全體區分所有權人之利益造成嚴重之影響，然猶起訴請求，除有權利濫用之嫌外，亦顯違反公寓大廈管理條例第5條及誠實信用原則、利益衡平原則、比例原則。此外，原告所有之系爭屋頂突出物，目前亦係無權占用力霸大樓全體區分所有權人所共有之土地，且系爭屋頂突出物並無獨立出入之門戶、電梯或樓梯，需搭乘電梯至力霸大樓11樓後，始能再經由樓梯至突1樓層，然原告迄今亦未曾向被告給付使用土地之對價，則被告依法得對其請求相當於租金之不當得利，並主張抵銷。
（三）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告於99年1月26日經本院96年度執字第77354號強制執行拍賣程序得標買受原屬力霸公司所有建物門牌為臺北市○○區○○○路○○○號11樓上之系爭屋頂突出物3層（建號為臺北市○○區○○段3小段406建號、建物面積為260.49平方公尺），本院於99年2月5日以北院隆96執天字第77354號發給不動產權利移轉證書。
（2）被告就系爭屋頂突出物之一部分（即供作管理員休息室、辦公室之部分），與原所有權人力霸公司之間有租賃契約關係。
（3）屋頂突出物之部分使用現況，經本院囑託臺北市中山地政事務所現場鑑測，製有附圖100年12月21日複丈成果圖所示。
四、得心證之理由：
（一）按公寓大廈管理委員會，乃指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，公寓大廈管理條例第3條第9款有所明文。又管理委員會之職務，包括共有或共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，公寓大廈管理條例第36條第2款亦有規定。另管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1項另有規範。是公寓大廈管理條例既明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，管理委員會得以其名義起訴或被訴，且管理委員會於現行公寓大廈管理條例之相關規定，均具有實體法上享受特定權利、負擔特定義務之資格，可見公寓大廈管理條例係賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權，故管理委員會就其職務有關行為所衍生之紛爭，應認相關當事人得基於程序選擇權，選擇以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費，而無庸必以全體區分所有權人為被告之必要，否則，公寓大廈管理條例規定管理委員會有當事人能力，即失其意義。查原告起訴主張其所有坐落臺北市○○區○○段406建號建物之系爭屋頂突出物因遭被告無權占有使用，據此起訴請求被告應遷讓返還原告並請求被告應給付相當於租金之不當得利，而被告對於上述建物有部分空間係被告因管理系爭大廈、設置公用設施之必要，由被告占有及因大廈公用設施之設置而使用之事實並不爭執，則原告據此提起本件返還所有物訴訟，以被告為對象而起訴請求，乃係原告基於上述程序選擇權，選擇以管理委員會為被告起訴請求，其起訴之對象乃屬適格，合先敘明。
（二）按現行公寓大廈管理條例係84年6月28日經總統（84）華總（一）義字第4316號令制定公布施行，有關公寓大廈區分所有建物之專有部分、共用部分之定義、規範，均係自公寓大廈管理條例公布施行後方有規範依據；現行民法第799條有關建築物區分所有之規定，則係98年1月23日總統華總一義字第09800018501號令修正公布，並自公布後6個月施行；而系爭屋頂突出物之保存登記（即第一次登記）時間為62年4月17日，有系爭屋頂突出物之建物登記謄本1份在卷可據，是系爭屋頂突出物為保存登記當時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，民法第799條之規定亦未修正如現行法所規範內容，自不得以現行公寓大廈管理條例及民法有關區分所有建物之專有部分、共有部分之相關規範，而爭執系爭屋頂突出物因不具備公寓大廈管理條例、民法第799條所規定之專有部分之要件及定義，而否認系爭屋頂突出物得為單獨所有權客體之事實。再者，按照84年9月1日修正施行前之土地登記規則第73條規定，區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，按照上述規定，只要使用執照之記載非屬共同使用性質，且已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，辦理建物所有權第一次登記；被告所指稱「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」之規範，係土地登記規則84年9月1日修正施行後之修正規定，而建物所有權第一次登記法令補充規定內之上述「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記」之規範，則更係81年5月30日新訂定發布，上述法規均非系爭屋頂突出物為第一次登記當時之有效法令，要難謂有溯及既往而規範系爭屋頂突出物第一次登記之效力；況按照系爭屋頂突出物第一次登記當時之土地登記規則內容，並無區分所有建物之地下層或屋頂突出物等之第一次登記規範，是地政機關於系爭屋頂突出物為第一次登記當時，按照當時法令規範，認為符合民法第66條第1項規定之不動產「定著物」要件，而准其為建物第一次登記，原告信賴系爭屋頂突出物之所有權登記，而投標拍定取得系爭屋頂突出物之所有權，原告應享有信賴不動產登記之利益，應認原告取得系爭屋頂突出物之單獨所有權；另系爭屋頂突出物自第一次登記迄至原告取得所有權止，被告未曾爭執系爭屋頂突出物能否為力霸公司單獨所有與否，且系爭屋頂突出物之查封、拍賣程序，被告亦知悉，被告且曾召開區分所有權人會議決議參加標購或議價買回之事實，有本院96年度執全字第2700號假扣押查封筆錄、被告區分所有權人第2次會議記錄在卷可據，被告於系爭屋頂突出物拍賣程序進行中亦未曾向執行法院為系爭屋頂突出物應屬全體區分所有權人共有，不應為拍賣客體之異議，是被告於本件訴訟中爭執原告就系爭屋頂突出物之所有權，自非有理由。
（三）按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，原有建築物所有權範圍因而擴張，仍屬原所有權人所有，如就該建物為拍賣，增建部分亦為拍賣效力所及，由拍定人一併取得該增建物之所有權（最高法院88年度台上字第485號、92年度台抗字第338號裁判參照）。查系爭屋頂突出物有未保存登記之增建部分之事實，有如附圖所示，經檢視各該增建部分，均屬與原有建物作為一體使用，且不具有構造上及使用上之獨立性，該增建部分，仍歸屬為原系爭屋頂突出物之所有權，原告因拍賣而取得系爭屋頂突出物之所有權，自由原告一併取得該增建物之所有權；是被告抗辯原告非系爭屋頂突出物增建部分之所有權人，乃屬誤會，在此敘明。
（四）據上論述，原告既有系爭屋頂突出物之單獨所有權，且得以被告為本訴訟之請求對象，被告又為前述之抗辯，則本件應論究者為：（1）被告占有使用系爭屋頂突出物之範圍為何？（2）被告占有使用系爭屋頂突出物，有無合法權源，原告得否請求被告遷讓返還系爭屋頂突出物？（3）原告得請求被告給付之不當得利金額為多少？就此爭點本院論述如下：
（1）按照原告訴之聲明所載，原告係請求被告應自系爭屋頂突出物如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'、H、H'、H1部分遷出並返還予原告，是就被告是否占有使用上述範圍及有無占有使用權源，自應於上述範圍為論述即可。
（2）查如附圖所示上述範圍，A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'為被告占有使用，F、G、G'則係電梯及蓄水池之事實，為被告所不爭執，有本院100年12月7日勘驗筆錄在卷可據，是原告主張被告占有使用如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'之事實，可資認定。
（3）被告雖否認附圖所示H、H'、H1部分之占有事實，然H1為被告所屬大樓蓄水池蓋口，H、H'為倉庫，被告就H、H'倉庫有鑰匙，因為蓄水池每6個月要清洗水塔一次，須鑰匙開啟H、H'倉庫至H1蓄水池蓋口清洗水塔之情，業據被告法定代理人陳述在卷，有本院100年12月7日勘驗筆錄在卷可據；按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條有所明文；查被告既就附圖所示H、H'、H1部分有通行、使用之情況，顯然被告就H、H'、H1部分有占有使用之事實，且被告有H、H'倉庫之鑰匙，得隨時開啟而為通行使用，被告對於附圖所示H、H'、H1部分，自屬有事實上管領之力者，自為占有人無誤，故原告主張附圖所示H、H'、H1部分為被告所占有，自為真實。
（4）從而，原告主張被告占有使用如附圖所示A、A'、B、B'、C'、B1、B2、D、D'、E'、F、G、G'、H、H'、H1之部分，自可確認。
（5）惟按基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性，在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第764號判決參照），是被告如與力霸公司就系爭屋頂突出物之一部分曾有未定期限之租約，則於該租約合法終止前，縱原告於民法第425條修正施行後受讓系爭屋頂突出物之所有權，依上開說明，仍非無修正前民法第425條（租賃契約對於原告仍繼續存在，即「買賣不破租賃」規定）之適用。查附圖所示C、E之部分，兩造並不爭執被告與力霸公司間原存在不定期之租賃契約關係，則依據上開法律適用之論述，原告取得系爭屋頂突出物之所有權，原告自應承受原來不定期租賃契約關係而受拘束；至於附圖所示C'、E'之增建部分，原告並不否認為與附圖所示C、E之部分為同一空間（見本院101年3月20日言詞辯論筆錄），且依據卷附被告與力霸公司間之房屋租賃契約書所載，租賃範圍僅載「台北市○○○路○○○號12樓突出部一間約五坪13樓突出部一間約四坪」等語，可見各該承租空間係以「一間」為範圍，而附圖所示C'、E'之增建部分，既與附圖所示C、E之部分為同一空間，應同屬「一間」之範圍內，從而，附圖所示C'、E'之增建部分，均屬被告管理員休息室及辦公室空間之一部分，乃被告與力霸公司間租賃契約效力所及，被告占有此部分，乃係基於租賃契約關係基礎，乃屬有權占有，是原告主張被告無權占有附圖所示C'、E'之增建部分，並無依據。是在此應審究者，為被告占有使用如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分，有無占有使用權源。
（6）被告雖抗辯上述被告占有使用系爭屋頂突出物之部分，除為被告與力霸公司之租約所規範外，其餘部分為約定共用部分云云。然按有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力。公寓大廈管理條例第23條第2項第1款有所明文；被告雖抗辯如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、
D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分為約定共用部分，然並未提出規約證明，則被告此部分有關約定共用部分之抗辯，即未可採。
（7）被告另抗辯上述系爭屋頂突出物之空間，係力霸公司同意永久無償提供被告使用云云。然縱認被告之抗辯為實，被告占有使用上述系爭屋頂突出物之空間，既未支付對價，其占有使用權源，核與民法第464條所規定稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約相符，被告與力霸公司就上述系爭屋頂突出物空間之使用，係成立使用借貸關係無誤；而使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用，故不動產於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該不動產之權利；是被告縱曾力霸公司之允許，無償使用系爭屋頂突出物之上述空間，然就現所有權人即原告而言，力霸公司所為之允許，並不能對原告發生拘束力，從而，被告抗辯對於原告有使用上述不動產之權利，乃屬依法無據。是原告主張被告就如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G' 、H、H'、H1之部分，係屬無權占有，自可資確認。
（五）原告雖依據民法第767條規定，請求被告應自如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分遷出，然本院依據下述理由，認為原告此部分請求不應准許：
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段固有明文。惟權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利履行義務應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而上開條文所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。又民法第148條第1項所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
（2）查如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分，B1、B2分別為客梯設備空間、貨梯設備空間，F、G、G'則分別為貨梯機房、設備機房、蓄水池，H、H'、H1則為供通行至蓄水池蓋口之倉庫之情，已如本院100年12月7日勘驗筆錄所載，亦有臺北市中山地政事務所100年12月21日複丈成果圖在卷可據；再者，A、A'部分，雖係廁所，但存在大樓之通風孔道及抽風機，B、B'部分雖係清潔用品儲藏室，但同時存在大樓之通風孔道及抽風機、客梯之配電盤、大樓消防管線之情，有被告所提出照片8張在卷可稽（見被告民事答辯二狀所附）；依據上述事實所示，如果准許原告之請求，命被告遷出上述空間，則各該大樓之公用設備將失去裝配之空間，造成大樓整體運作之困難，就大樓住戶造成之損害將屬巨大。
（3）依據卷附本院96年度執字第7735號強制執行事件拍賣公告所載，系爭屋頂突出物之拍賣公告已載明「系爭建物現為大樓電梯之機房、管道及蓄水池」等語，原告參與競標前，既已知悉系爭屋頂突出物係供大樓公用設施使用之事實，而上述「大樓電梯之機房、管道及蓄水池」，均非移除容易之設備，系爭屋頂突出物之使用目的將受限制之可能，原告亦可預測，則如限制原告就系爭屋頂突出物之物上請求權之行使，對原告不致造成突襲。
（4）況且，本院審酌系爭屋頂突出物係獨自立於大廈頂樓，電梯並未直接到達之事實，業據本院勘驗在卷；就坐落位置、出入方便性而言，系爭屋頂突出物非如其他同大廈之專有部分，更何況就系爭屋頂突出物內部格局而言，亦未能作如一般建物之通常使用，原告使用系爭屋頂突出物之利益，實難謂大於可能造成被告所屬大樓住戶之損害。
（5）從而，原告請求被告遷出系爭屋頂突出物，實屬損害被告所屬大樓之建物所有權人、住戶，該損害可信明顯大於原告所受利益，揆諸前揭說明，原告之權利行使已構成權利濫用。從而，原告本於民法第767條規定，請求被告應自如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分遷出，在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，而為權利濫用，故其此部分請求於法律上即無予以保護之必要，應予駁回。
（六）惟按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。無權占有他人建物，可能獲得相當於租金之利益，為一般社會之通念。查原告請求被告遷出如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G' 、
H、H'、H1之部分，雖不應准許，但被告占有使用上述系爭屋頂突出物之空間，乃屬無權占用爭，業如前述，則原告主張被告獲得相當於使用該房屋之租金不當利益，自屬可信，從而，原告請求被告應自原告取得系爭屋頂突出物所有權之日起，按月給付被告無權占用上述系爭屋頂突出物空間所獲得相當於使用該房屋之租金不當利益，即屬有據。
（七）至於原告所得請求被告給付不當得利之金額：
（1）按土地法第97條第1項固規定，城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，然其規定之立法意旨，乃城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束（最高法院92年度台上字第1475號判決參照）；查兩造就被告所屬大樓均係供作辦公室使用之事實不爭執（見本院101年2月14日言詞辯論筆錄），被告所屬大樓既非作為住宅使用，是有關相當於租金不當得利之金額，即無庸受土地法97條第1項規定之規範；本院審酌被告前與力霸公司就如附圖所示C、C'、E、E'部分所存在租賃關係每月租金為1萬元，被告對每月給付1萬元租金之事實亦未否認，上述租約之標的既同屬系爭屋頂突出物，則以該租金為計算標準，應屬合理。
（2）如附圖所示C、C'、E、E'部分每月租金為1萬元，而該部分之面積為52.33平方公尺，以此計算，每平方公尺之每月租金為191.09元；而被告占有使用如附圖所示A、A'、
B、B'、B1、B2、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之總面積為166.13平方公尺，則上述系爭屋頂突出物空間每月應給付租金為31,746元（166.13×191.09）（元以下四捨五入），以此作為被告應給付相當於不當得利租金基準，自屬適當。查被告係在99年2月5日經本院民事執行處核發系爭屋頂突出物之不動產權利移轉證書而取得系爭屋頂突出物所有權，則原告請求被告應自99年2月5日起，按月於次月
4 日給付相當於租金之不當得利31,746元，自屬有據；從而，原告請求被告應給付99年2月5日起至99年11月4日止共計9個月之相當於租金之不當得利共計285,714元（31,746×9），並自99年12月4日起，於每月4日給付原告31,746元，及就各該月應給付31,746元之部分，自屬有據，應予准許。
（3）被告另抗辯原告所有系爭屋頂突出物並無坐落土地之應有部分，原告迄未曾向被告給付使用土地之對價，被告有權對原告主張給付相當於租金之不當得利，並據此主張抵銷等語。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段有所明文。又原告對於其所有系爭屋頂突出物並無坐落基地土地應有部分之事實並不爭執，而建物之使用與土地密切相關不可脫離，原告對於其所有系爭屋頂突出物就坐落土地之使用關係，如無占有使用權源，自構成對坐落基地土地之無權占有，而此部分原告並未舉證其就坐落基地有何占有使用權源之證據，從而，被告抗辯原告所有系爭屋頂突出物對坐落基地構成無權占有，自屬有據；而依據上述，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為一般社會之通念，則被告主張原告應給付相當於使用土地租金之不當得利，自屬有據。
（4）至於被告所得請求之不當得利金額計算，此部分被告並未提出任何計算依據，本院審酌城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105條規定甚明。被告請求原告給付相當於租金之不當得利，自可參酌前開土地法之規定以定之。而系爭屋頂突出物所坐落土地位於臺北市○○區○○段三小段209地號土地，四周交通便利發達，商業景象繁榮，本院認原告應給付相當於租金之不當得利，應按土地法第97條規定，以土地申報總價年息10%計算為當。而坐落臺北市○○區○○段三小段209地號土地99年1月之公告地價為每平方公尺172,839元，有上開土地公告地價及公告土地現值查詢資料可考，依平均地權條例第16條規定，申報地價為公告地價80%，則前開期間之申報地價應為每平方公尺138,271.2元。系爭屋頂突出物總面積為260.49平方公尺，以此平均計算一層樓所投影占用之土地面積為86.83平方公尺，而該86.83平方公尺為14層樓（包括系爭屋頂突出物3層樓及其他建物11層樓）所共同占有使用，以此計算，14層樓每層樓使用之土地面積為6.202平方公尺，系爭屋頂突出物共3層，所使用之土地面積共為18.606平方公尺，則以此計算，原告每月應給付被告之相當於租金之不當得利金額為21,439元（138,271.2×18.606×0.1÷12，元以下四捨五入），則原告自99年2月5日取得系爭屋頂突出物所有權之日起至99年11月4日止共計9個月之相當於租金之不當得利共計192,951元（21,439×9），另原告應自99年12月4日起，於每月4日給付被告21,439元；而此被告既就已到期部分之不當得利為抵銷之抗辯，該抵銷抗辯尚合於法律規定，自屬可採；另被告亦已就未到期之不當得利金額為預示之抵銷主張，則就未到期部分之不當得利，自應認為於兩造各自得請求之不當得利金額到期時，發生抵銷之效力；據此計算抵銷後之金額，原告所得請求被告給付之不當得利，應扣除被告所得向原告主張之不當得利金額，則原告前述所得向被告請求之金額285,714元，應扣除192,951元，剩餘之92,763元，乃原告所得請求自99年2月5日至99年11月4日之不當得利金額；至於原告所得請求自99年12月4日起，於每月4日給付原告31,746元之部分，應扣除21,439元，剩餘10,307元方為被告應按月給付之金額。
（八）綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段之規定，請求被告應自如附圖所示A、A'、B、B'、B1、B2、C'、E'、D、D'、F、G、G'、H、H'、H1之部分遷出，並無理由，不應准許；至於原告請求被告應給付99年2月5日起至99年11月4日止共計9個月之相當於租金之不當得利共計92,763元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，並自99年12月4日起，於每月4日給付被告10,307元，及就各該月應給付10,307元之部分，自各該月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許；至於原告其餘請求金額，不應准許，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，被告聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰宣告被告得預供擔保，免為假執行。
七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 王怡屏