臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4108號原 告 蔣美珍訴訟代理人 林復宏律師複 代理人 張樵被 告 楊國和訴訟代理人 何岳儒律師複 代理人 黃煒迪
陳怡錚陳宣至虞允文被 告 永豐金證券股份有限公司法定代理人 黃敏助訴訟代理人 謝鵬翔上列當事人間返還費用事件，本院於中華民國102年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用第75 條規定甚明。又按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第169條、第170條、第175 條分別定有明文。查原告原以太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券公司）為被告，嗣太平洋證券公司於民國101 年11月12日與永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券公司）合併，太平洋證券公司為消滅公司，永豐金證券公司為存續公司，並經行政院金融監督管理委員會 101年11月1 日金管證券字第0000000000號函核准在案，有上開金融監督管理委員會函附卷可稽（本院卷㈡第118 頁），是原太平洋證券公司一切權利義務，應由合併後存續之永豐金證券公司概括承受，本件既經永豐金證券公司聲明承受訴訟（本院卷㈡第112頁），自應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款，定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告原依民法第184條第1項、第2項、第188條規定為本件請求，於訴訟進行中追加依民法第544 條規定請求，嗣並表明不依民法第184條第2項而為請求（見本院卷㈠第5頁、第6頁、第285頁、第286頁、本院卷㈡第33頁），經核其所為之追加、變更均係本於委任被告楊國和處理證券買賣事宜所受之損害之同一基礎事實，揆諸前開說明，自無不合，無庸經被告同意，即應准許之。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告因任職於被告太平洋證券公司敦南分公司證券營業員之被告楊國和表示得代客操作股票交易（即俗稱之代操），原告遂於太平洋證券公司敦南分公司開立「戶名：蔣美珍、帳號：00000000000 號」證券帳戶（下稱系爭證券帳戶）及於國泰世華銀行安和分行開立「戶名：蔣美珍、帳號：000000000000號」活期儲蓄存款帳戶（即證券交割帳戶，下稱系爭存款帳戶），並將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管，復於97年7月5日及97年8月3日各存入新臺幣（下同）200萬元，共計400萬元之資金作為操作資本，以委由被告楊國和代客操作，約定代客操作之交易利潤歸原告所有，而交易手續所得佣金則歸被告楊國和，系爭存款帳戶存款高於操作資本時，被告楊國和即應將多出之款項交付與原告。詎被告楊國和自96年10月起至98年12月31日止，竟未通知原告關於系爭證券帳戶之相關事由，未再依前開模式交付操作利潤，原告因而受有損害達17,813,813元，嗣經原告取回系爭證券帳戶存摺核對後，發現被告楊國和另有作帳疏失致原告受有損害2,621,700 元，是原告共受有20,435,513元之損害，被告楊國和應依民法第184條第1項、第544 條之規定負賠償之責，而被告楊國和既為太平洋證券公司之受僱人、使用人，其執行職務不法侵害原告之權利，太平洋證券公司自應依民法第188條、第224條規定負連帶損害賠償責任。被告永豐金證券公司既因合併而繼受太平洋證券公司之一切權利義務，為此爰依民法第 184條第1、第188條及第544條、第224條規定先一部請求被告楊國和、永豐金證券公司（下合稱被告）連帶賠償 4,238,436元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告4,238,436 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告各以下列情詞置辯：㈠被告楊國和辯以：被告楊國和固與原告有代客操作股票交易
之協議，然並未約定系爭存款帳戶存款高於操作資本時，即應將多出之款項交付與原告，亦未曾代為保管原告所有之系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑，又原告所云未交付操作利潤17,813,813元，原告之計算顯然係將重複計算而有錯誤，且亦未對應證券交易明細，而原告所述作帳疏失部分，係銀行交易錯帳所致，亦經國泰世華銀行安和分行函覆明確，原告起訴迄今多次變異其主張，均未能明確主張其究受有何損害，亦全未舉證，本件原告起訴，洵屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明為：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告永豐金證券公司則辯以：依系爭證券帳戶存摺之領取資
料，原告係自行領取，且被告楊國和亦否認曾為原告保管，太平洋證券公司亦否認於受託買賣證券業務之執行上有任何過失，原告所為之交易均係原告明知且有效之交易，其所生盈虧，自應由原告自行負擔，與太平洋證券公司無涉。又核對98年12月23日至98年12月31日股款交割之各筆銀行交易明細與相對應之股票買賣交易並無任何不符，亦無原告所稱虛列股票買賣交易明細扣帳科目，導致原告支出金額乙情，復未據原告舉證證明何筆股票交易與股款交割不符，自無由主張受有操作利潤17,813,813元之損害。至原告所述作帳疏失部分，係銀行交易錯帳所致，國泰世華銀行安和分行已函覆明確，且與原告之證券交易明細相符，原告復未具體指述被告楊國和有何故意侵權或處理委任事務有過失之行為，自亦無作帳疏失致原告受損可言。況依系爭證券帳戶之開戶文件業已載明不得私下將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺及集保公司存摺）及印章交付太平洋證券公司員工代為管理或代理買賣，原告主張其與被告楊國和有代客操作之協議縱認屬實，亦非屬被告楊國和職務上之行為，亦非太平洋證券公司所得知悉，太平洋證券公司自無庸負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明為：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷㈡第71頁）：㈠原告自96年7月4日起委託太平洋證券公司於證券集中市場買
賣有價證券，並於太平洋證券公司敦南分公司開立系爭證券帳戶；及於國泰世華銀行安和分行系爭存款帳戶（見本院卷㈠第7頁系爭證券帳戶、本院卷㈠第8頁、卷㈡第10頁至第31頁存款帳戶存摺影本、本院卷㈡第102頁至第108頁太平洋證券公司證券開戶文件影本）。
㈡被告楊國和係受僱於太平洋證券公司，並由被告楊國和為原
告處理有價證券買賣事宜，原告並委任被告楊國和全權處理證券買賣事宜（即俗稱代客操作）。
㈢原告於96年7月5日存入200萬元，再於同年8月3日存入200萬
元，共計400 萬元，作為全權委託被告楊國和操作股票交易之資本（見本院卷㈡第10頁至第11頁被告系爭存款帳戶存摺影本）。
四、得心證之理由：本件原告起訴主張其委任被告楊國和代客操作，詎被告楊國和自96年10月起至98年12月31日止，竟未再依約交付原告操作利潤，原告因而受有損害達17,813,813元，嗣經原告取回系爭證券帳戶存摺核對後，發現被告楊國和另有作帳疏失，致原告另受有損害2,621,700元，被告楊國和應負民法第184條第1項、第544條之損害賠償責任，僱用人太平洋證券公司亦應依民法第188條、第224條負連帶之責云云，惟經被告分別以前揭情詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠原告主張被告楊國和未依約交付代為操作股票交易之利潤致其受有17,813,813元之損害，有無理由？㈡原告主張被告楊國和有作帳疏失致其受有2,621,700 元之損害，有無理由？㈢被告永豐金證券公司是否需與被告楊國和負連帶賠償責任？原告依民法第184條第1項、第188條、第544條、第224 條之規定，請求被告楊國和、永豐金公司連帶賠償4,238,436 元有無理由？茲審究如下：
㈠原告主張被告楊國和未依約交付代為操作股票交易之利潤致
其受有17,813,813元之損害，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張其將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管以代客操作，約定系爭存款帳戶款項高於所存入之操作資本時，被告楊國和即應將高出之款項交付與原告，詎被告楊國和未依約交付代客操作利潤17,813,813元等情，既遭被告楊國和否認，原告自應就有與被告楊國和為前開約定及將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管、其受有17,813,813元之損害及被告楊國和有何故意或過失之行為負舉證責任。
⒉查原告於起訴時係主張其將系爭證券帳戶存摺交由被告楊國
和操作，被告楊國和僅於97年7月、8月、9 月分別通知原告利潤為470,000元、387,000元、426000元，並由原告與被告楊國和分享，然自96年10月起至98年12月31日止，被告楊國和即未通知原告證券帳戶相關事宜，經被告楊國和返還後與其系爭存款帳戶比對後方發現金額有帳目不符之情形，且被告楊國和有虛列股票帳目科目致原告初估多支付4,238, 436元之損害（見本院卷㈠第4頁至第6頁）；又於101年1月12日以民事準備㈠狀主張原告與被告楊國和約定扣除操作本金外，每月盈餘由被告楊國和取得30％（見本院卷㈠第45頁）；復又表示對於虛列股票帳目科目不再爭執（見本院卷㈠第87頁）；迨至101年8月22日再以民事準備㈣狀更易其主張為有與被告楊國和口頭約定系爭存款帳戶款項高於操作資本時即應將高出之金額交付與原告，及將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管，其受有17,813,813元云云（見本院卷㈡第6頁至第8頁），原告就代客操作之利潤如何分配及如何交付之主張，顯然不一，已難採憑。又核諸系爭存款帳戶明細，該帳戶於96年7月25日、同年8月28日、8月 30日即有帳戶餘額高於原告之操作資本之情形（見本院卷㈠第95頁至第98頁、本院卷㈡第10頁至第12頁），倘如原告所言高於資本即應交付之約定屬實，何以被告未請求被告楊國和交付，何以由被告楊國和續為股票交易？原告與被告楊國和就如何約定利潤分配及利潤交付方式，自屬可議。是縱系爭存款帳戶於96年7月27日提領現金47萬元（即247萬2,386元餘額－200 萬元)，96年9月4日轉帳38萬7,000 元（即438萬7,268元餘額－400萬元）、96年10月5日轉帳42萬6,000元（即442萬6,372元－400萬元）（見本院卷㈡第7頁、第11頁至第13頁），即謂原告與被告楊國和有系爭存款帳戶餘額高於操作資本時，被告楊國和即應將高出資本之金額交與原告之約定。原告任意擷取96年7月27日、96年9月4日、96年10月5日之帳戶餘額，即空言主張有與被告楊國和為前開口頭約定云云，實屬無稽，殊難信取。至原告是否將系爭證券帳戶、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管部分，原告陳稱曾於98年3月30日由系爭存款帳戶提領100萬元等語（見本院卷㈡第8頁），經對照國泰世華商業銀行安和分行101年5月14日（101）國世安和字第0000000000000號函所附系爭存款帳戶明細（見本院卷㈠第134頁），交易說明欄既載為「轉帳支出－有摺」，顯係有摺提領，如何能謂該存摺為被告楊國和所保管。又依原告所稱96年10月起至98年12月31日止，被告楊國和均未通知原告系爭證券帳戶交易事宜之情，時間長達2年之久，其竟未向太平洋證券公司查明，甚至於100年8月29日始提起本件訴訟（見本院卷㈠第4頁），原告是否確將將系爭存款帳戶、證券帳戶存摺及印鑑交由被告楊國和保管，更啟人疑竇。再究諸實際，系爭存款帳戶之金額，本即對應系爭證券帳戶之股票交易情形，原告就此恝置不論，空以系爭存款帳戶每日餘額逾其資本部分即主張係其受有之損害（見本院卷㈡第7頁至第8頁），實難取憑。況如依原告之主張將高出其資本之部分先行交付與原告，則其投入股票交易金額顯然即將有所變動，則股票交易之獲利之情形，顯將與原告主張之系爭存款帳戶之餘額有所不同，益見原告主張其受有17,813,813元之損害為無依據，自難信實。
⒊綜上，原告既未能證明有與被告楊國和為前開系爭存款帳戶
款項高於操作資本時即應將高出之金額交付與原告之約定，亦無法證明將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管，及受有17,813,813元之損害等事實，其主張受有代客操作利潤損害17,813,813元云云，即屬無據，而非有理。
㈡原告主張被告楊國和有作帳疏失致原告受有2,621,700元之
損害，有無理由？原告依系爭證券帳戶對帳單主張96年8 月17日當日僅有兩筆證券交割記錄，系爭存款帳戶同日卻有第3筆以「STOCK」為由扣除之2,621,700 元，被告楊國和顯有作帳疏失云云。然查原告逕以系爭存款帳戶對帳單對比同日之系爭存款帳戶交易明細，無視股票交易之交割日期為成交日加計二日（即 T＋2 日，完成交割後證券投資人才拿得到股票或款項），已屬無由。又系爭證券帳戶96年8 月15日買賣股票結算後，應付被告2,621,700元，即96年8月17日系爭存款帳戶應存入2,621,700 元，有太平洋證券公司合併買賣報告書暨交割憑單、劃撥帳戶明細表在卷可佐（見本院卷㈠第292頁至第293頁），而系爭存款帳戶在96年8月17日先後各存入一筆2,621,700元，交易備註欄均載明為「交割股款」，嗣始支出一筆2,621,700元，並於交易備註欄加註為「STOCK」，有國泰世華商業銀行安和分行101年5月14日（101）國世安和字第0000000000000號函所附系爭存款帳戶明細資料在卷可參（見本院卷㈠第95頁、第97頁），衡情當係重複存入所為之沖帳交易，是原告主張被告楊國和有作帳疏失致原告受有 2,621,700元之損害云云，容有誤會，仍非有理。
㈢被告永豐金證券公司是否需與被告楊國和負連帶賠償責任？
原告依民法第184條第1項、第188條、第544條、第224 條之規定，請求被告楊國和、永豐金公司連帶賠償4,238,436 元有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第184條第1項、第544 條分別定有明文。又損害賠償之請求權，以實際受有損害為要件，查承前所述，本件原告並未舉證證明其與被告楊國和有為前開系爭存款帳戶款項高於操作資本時即應將高出之金額交付與原告之約定，並將系爭證券帳戶存摺、系爭存款帳戶及印鑑交由被告楊國和保管，及受有代客操作及作帳疏失損害之事實，是原告依民法第184條第1項、第544 條請求被告楊國和賠償損害，為無理由。
⒉次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第188條第1項、第224 條亦分別定有明文。查，原告依侵權行為及委任法律關係請求被告楊國和賠償損害，既屬無據，而不可採，則其依民法第188條、第224條主張太平洋證券公司應連帶賠償，而被告永豐金證券公司應概括承受損害賠償責任云云，自亦無可採。又本件代客操作之委任關係存在於原告與被告楊國和間，既經原告自陳明確（見本院卷㈡第184 頁反面），太平洋證券公司即非代客操作事務之債務人，原告依民法第224 條規定請求太平洋證券公司負責，亦有誤會，仍難認有理。
⒊末按民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因
執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年台上字第485 號判決意旨參照）。又證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託之行為，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項第3款復有明文。查原告於96年7月4日與太平洋證券公司簽訂之開戶契約第四部分聲明書第1 項記載：「另立書人（即原告）同意配合證券管理規則及證券負責任與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）及印章交付貴公司（即太平洋證券公司）員工代為保管或代理買賣，並不與貴公司員工有任何借貸或媒介借貸之行為，否則一切後果聲明人願自行負責，概與貴公司無涉。」、第2 項記載：「立書人任之貴公司禁止員工全權代理有價證券買賣及代客操作任何金融商品。貴公司對接單業務人員之授權，以接受客戶之委託買賣證券或金融商品為限，並以對帳單上載明者為準。受託買賣以外之事務，貴公司均係委由專責部門人員辦理。立書人若對貴公司上述授權範圍或未記載於帳單上之交易，有任何疑義，應主動向貴公司經理人或主管或相關部門查詢確認，否則不得以不知貴公司之授權範圍為免責之抗辯。」（見本院卷㈡第105頁），既經原告簽名確認（見本院卷㈡第106頁），原告對此自知之甚詳，且原告亦自承本件與被告楊國和之代客操作約定並非基於本院卷㈡第81頁之買賣證券委託授權暨受任承諾證明書，而係基於與被告楊國和之口頭約定，並非太平洋證券公司所准許等語（見本院卷㈡第184 頁反面至第185 頁），足見原告明知代客操作並非太平洋證券公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託被告楊國和代客操作並非太平洋證券公司所允許之行為，但卻仍私自與被告楊國和達成代客操作之協議，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，則縱被告楊國和有應負侵權責任之情，亦屬其個人之違法行為，核與民法第188 條規範營業人員之執行職務行為不符，故原告主張太平洋證券公司應負僱用人責任，請求被告永豐金證券公司與被告楊國和負連帶損害賠償責任云云，亦屬無由。
五、綜上所述，原告對被告楊國和基於民法第184條第1項、第544條規定，對被告永豐金證券公司基於民法第188 條、第224條規定為一部請求，訴請被告連帶給付4,238,436 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 許純芳
法 官 邱蓮華法 官 鄭昱仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
書記官 李婉菱