臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4186號原 告 魏琴香訴訟代理人 連鳳翔律師被 告 陳施秀端訴訟代理人 陳志明被 告 陳文義共 同訴訟代理人 李慶豐律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國101 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國九十八年十二月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告陳文義、陳施秀端於民國98年10月25日委託訴外人力祥
不動產仲介經紀有限公司（下稱力祥仲介公司）出售渠等所共有之門牌號碼為臺北市○○路○○○ 號之房屋及坐落土地（下稱系爭房地），雙方簽訂專任委託銷售契約書。嗣伊經力祥仲介公司之介紹，於98年11月4 日以總價新臺幣（下同）3,900 萬元簽訂不動產購買意願書（下稱系爭意願書），當場並給付面額300 萬元之國泰銀行臺北分行支票乙紙（下稱系爭支票），作為出價金。被告陳文義於98年11月10日收受系爭支票後即轉交予仲介即訴外人吳忠和保管，被告陳文義並當場向伊保證會繼續履約。被告陳文義既在系爭意願書第
1 條第5 項之付款條件後簽名，同意以3,900 萬元之價格出售系爭房地，則系爭意願書已具有不動產買賣契約書之性質及效力，而非一般之購買意願書，且本院99年度訴字第2588號民事確定判決亦認定兩造就買賣標的、出售價格、付款方式等必要之點已達成合意，兩造間業已成立不動產買賣契約，是被告應受本院99年度訴字第2588號民事確定判決之既判力所拘束。詎被告於買賣契約成立後卻不願履行契約，嗣更將系爭房地以5,200 萬元之價格轉賣予訴外人陳劉棠，是兩造間買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能履行。伊本欲依法對被告提起所失利益損害賠償訴訟，然幾經思量後，決定依伊前於98年12月8 日所寄出之存證信函，解除兩造間買賣契約並請求加倍返還定金300 萬元。爰依民法第249 條第
3 款之規定，請求被告連帶加倍返還定金300 萬元。退步言，縱認定金契約尚未成立，因被告拒絕與伊簽立買賣契約，依被告與力祥仲介公司簽訂之專任委託銷售契約書第5 條第
3 項第4 款之規定，被告亦需賠償與出價金等額之違約金。請求本院就定金請求權及違約金請求權擇一審理等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告300 萬元，及自98年12月10日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
仲介應有為雙方公平處理之義務，其所簽訂之專任委託銷售契約對兩造都有效力，第三人利益契約並不因和解而失其效力，故第三人利益契約仍存在。
二、被告則以：㈠原告雖謂本院99年度訴字第2588號民事判決認定兩造間業已
成立買賣契約云云，然伊於該案宣判後，已與力祥仲介公司達成和解，和解條件包含力祥仲介公司應撤回起訴，伊遂未對前開案件提起上訴，實則該確定判決之認定與實情有出入：訴外人吳忠和即力祥仲介公司店長於前案審理時，刻意隱瞞渠等就系爭房地出售與否仍在考慮中，及其拒絕交付原告
300 萬元出價金等情，致法院漏未審酌，是前案確定判決所憑吳忠和之證詞顯有偏頗之虞。又力祥仲介公司將其與伊簽訂之不動產專任委託銷售契約書及前開案件之判決書交付予原告，實有違不動產經紀業管理條例第25條之規定。
㈡渠等因急需用錢方出售系爭房地，對付款條件相當在意，故
「付款條件」時為本件買賣之必要之點，否則兩造既已就買賣價金達成合意，被告陳文義何以需再考慮簽約時間。又兩造如已成立買賣契約，則出價金即轉成定金，成為買賣價金之一部分，何以未將系爭支票交付予伊，又何以力祥仲介公司嗣後將系爭支票交還原告。且系爭支票之抬頭為被告「陳文義、陳施秀端」，則該支票是否可兌現，實不無疑義。倘無法兌現，即屬無效票據，而以無效票據作為買賣契約之出價金，該買賣契約應當無法成立。另依系爭意願書第5 條之約定，出價金於賣方同意售出系爭房地後，於簽訂買賣契約時始轉為買賣價金之一部。換言之，倘兩造未成立買賣契約，則出價金與定金或買賣價金之一部並無任何關連。
㈢原告於98年12月8日所繕發之存證信函係記載：「…今本人
發出存證函，限台端收到文後3 日內，台端必須出面辦理簽定買賣契約事宜，否則台端必須依約賠償本人新臺幣參佰萬元整」等語，核此存證信函係屬催告性質，並無任何解除契約之意思表示，是原告以解除契約為由請求損害賠償，於法無據。況本件並無所謂定金存在，原告又如何請求渠等賠償定金之損害。
㈣退步言，原告又謂依專任委託銷售契約書第5 條第3 項第4
款之規定，伊等應賠償與出價金等額之違約金云云。然系爭專任委託銷售契約書係伊與力祥仲介公司簽立，原告並非契約當事人，原告是否符合系爭專任委託銷售契約書中利益第三人契約之第三人，不無疑義。縱認原告為專任委託銷售契約書之第三人，然渠等與力祥仲介公司已成立和解，是原告就專任委託銷售契約書所生之一切糾紛已不得再為任何請求等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院得心證之理由：查被告係系爭房地之共有人，應有部分各4 分之2 ，渠等於98年10月25日與力祥仲介公司簽訂專任委託銷售契約書，委託力祥仲介公司於98年10月25日至12月31日間、以4,980 萬元價格，銷售系爭房地，嗣原告於98年11月4 日填具系爭意願書，以3,900 萬元之價格要約購買系爭房地，並當場提出系爭支票作為出價金交由力祥仲介公司保管，吳忠和即邀同被告陳文義及被告陳施秀端之代理人陳志明於98年11月10日簽訂契約內容變更合意書，表示被告同意以3,900 萬元出售系爭房地，被告陳文義及陳志明並在系爭意願書上手寫「本人同意以此價格出售」確認；嗣被告2 人未出面與原告簽訂不動產買賣契約書，經力祥仲介公司委請律師於98年11月24日發函要求被告依約履行，被告回函表示須按伊要求之付款條件履行，三方僵持不下，原告遂於98年12月8 日以郵局存證信函催告被告「限台端收到文後3 日內，台端必須出面辦理簽訂買賣契約事宜。否則台端必須依約賠償本人新臺幣參佰萬元整」，此存證信函經被告陳施秀端、陳文義分別於98年12月8 日、9 日簽收，惟被告仍未出面，爾後於99年3 月18日將系爭房地出售予訴外人陳劉棠等情，經本院調取99年度訴字第2588號民事事件卷附系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本、專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、系爭意願書、系爭支票、安騰國際法律事務所律師函、被告98年11月27日函、郵局存證信函及本院卷附之郵件收件回執核閱綦詳（見99年度訴字第2588號第13至18、6 至7 、8 、
19、21至23、36、23-1、113 頁、本院卷第68頁），並據證人吳忠和證述明確（見本院卷第63頁反面至第65頁），復為被告所不爭執（見本院卷第63頁），應堪採信為真實。被告既以前揭情詞置辯，則本件爭點為：㈠兩造是否已就系爭房地達成買賣契約之意思合致？㈡原告交付系爭支票由吳忠和保管而未交予被告收執持有，兩造是否成立定金契約？茲分述如下：
㈠按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院著有40年臺上字第1482號判例、69年臺上字第1710號判例意旨可參）。因之，兩造間就買賣數量、給付方式、付款等買賣契約必要之點，意思表示一致，依民法第153 條第1 項、第
2 項前段規定，買賣契約已成立（最高法院80年度臺上字第2621號判決意旨參照）。承上所述，原告提出系爭意願書所為出價要約，既經被告陳文義及被告陳施秀端之代理人陳志明於98年11月10日簽訂契約內容變更合意書並在系爭意願書上註記「本人同意以此價格出售」而予以承諾，則兩造就此系爭房地以3,900 萬元買賣之意思表示即已合致。被告雖以：伊仍在考慮是否出售，因伊亟需用錢，對付款條件相當在意，故未當場簽訂不動產買賣契約書等詞置辯。惟審諸被告陳文義及被告陳施秀端之代理人陳志明簽訂契約內容變更合意書並在系爭意願書上手寫「本人同意以此價格出售」之舉，即足認定渠等承諾以3,900 萬元之價格出售系爭房地之意思表示。再者，關於付款條件，被告與力祥仲介公司簽訂之專任委託銷售契約書第4 條明訂簽約款為總價款10％、備證款為總價款10％、完稅款為總價款10％、尾款為總價款70％（見本院卷第95頁），倘如被告所辯：伊於98年11月10日簽訂契約內容變更合意書時，即表示付款條件為簽約款為總價款50％、完稅款為總價款40％、交屋尾款為總價款10％云云（見99年度訴字第2588號卷第119 至120 頁），何以完全未見記載於契約內容變更合意書以資明確？況且，原告出具之系爭意願書第5 條所載付款條件亦與專任委託銷售契約書第
4 條所訂付款方式相同（見本院卷第11頁），而被告陳文義、代理人陳志明事後變更委託內容時，即在系爭意願書第5條右側空白處簽名註記「本人同意此價格出售」，若被告對此原訂制式之付款條件不滿意，衡情理應當場爭取變更付款條件，然系爭意願書第13條之特別約定事項僅記載「買方須貸款3000萬～3200萬始生效力」（見本院卷第12頁），別無其他付款方式變更之記載。復就付款方式有無合致一節，原告於前案具結證述：「當時太平洋房屋要按上開百分比付款，如果貸款沒有超過3000萬元的話，契約就無效，我要求先付百分之10，貸款下來再付百分之90，屋主不同意，所以我同意以原來的付款條件即百分之10、10、10、70付款，屋主有同意，沒有提到先付百分之50的問題，百分之50是在簽約之後幾天才提出來的」、「如果我無法貸款到3000萬元或3200萬元以上契約就無效，我有問過銀行後才加入此約定」（見99年度訴字第2588號卷第92頁、反面），且證人吳忠和於前案作證時亦稱：被告同意系爭意願書上之付款條件，被告知道原告需以系爭房地申請貸款而非現金給付（見99年度訴字第2588號卷第91頁），可見被告於98年11月10日簽具契約內容變更合意書及註記「本人同意以此價格出售」前，兩造確曾就付款條件來回磋商，原告當場表示需向銀行申請貸款而非即刻有現金可供給付，此情亦已明確記載在系爭意願書第13條，被告應可明瞭；反觀被告所辯要求50％、40％、10％之付款方式，為原告及吳忠和所否認，又無任何書面記載，無可佐證。至於證人陳劉棠僅於事後陪同被告陳文義與吳忠和洽談系爭房地買賣付款之事（見本院卷第65頁反面至第66頁），陳劉棠既不知兩造於98年11月10日就付款條件之磋商經過，仍無足採為有利於被告之證據。從而，兩造就系爭房地作為買賣標的及出售價格、付款方式等重要必要之點，已於98年11月10日當場達於意思合致，被告辯稱：伊仍在考慮付款條件云云，難信為真實。
㈡查系爭意願書第5 條固約定：「本出價金並非定金性質，其
於賣方同意售出時，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部份」（見本院卷第11頁）。然按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第258 條、第259 條第3 款分別定有明文。又定金以確保契約之履行為目的，須有被確保之契約存在，定金契約始能存在，係屬從契約（最高法院85年度臺上字第98
6 號判決意旨參照）。且定金契約係要物契約，支票雖為支付工具，依前揭收受定金視為契約成立之規定，不論即期支票或遠期支票，性質上本不宜作為定金授受，惟衡諸目前交易習慣，數十萬元甚至數百萬元之定金，鮮有以現金支付，而給付支票作為定金旨在表明購買誠意，故為維護交易之安全及履約之誠信，應認定金支票與現金有同一之效力。本件力祥仲介公司以居間（仲介）房地產之買賣、租賃為營業，受被告之委託出售系爭房地，依專任委託銷售契約書第7 條之約定，應以善良管理人之注意義務為被告尋覓買方，以仲介於被告，使獲訂約之機會，則力祥仲介公司從事居間之業務，亦即雙方之使用人，而非雙方代理（最高法院83年度臺上字第853 號判決意旨參照）。承上所述，兩造就系爭房地以3,900 萬元買賣之意思表示既已合致，而系爭支票之交付，據吳忠和證稱：「我有跟被告說明，300 萬元是等你們簽約時才交付履約保證，暫時由我們保管，這是慣例，被告有看到那張支票」、「依照我們的規定，沒有簽買賣契約，支票不能交給賣方」（見本院卷第64頁、反面），且證人陳劉棠證稱被告陳文義確曾與吳忠和要求系爭支票轉為定金之事（見本院卷第65頁反面至第66頁），可知被告明知原告已交付系爭支票在吳忠和保管中，並向吳忠和要求交付系爭支票作為定金，則被告確有承諾出售系爭房地予原告並將系爭支票轉作定金甚至買賣價金之意思。而系爭支票之所以未實際交給被告，係因力祥仲介公司規定應於簽訂買賣契約並履約保證時始能交付，自不影響兩造就系爭房地已成立買賣契約之效力，不因兩造有無簽署書面之不動產買賣契約書而有不同。專以定金契約之成立而言，力祥仲介公司既係兩造就系爭房地磋商買賣之使用人，而原告提出系爭意願書要約買受系爭房地之同時提出系爭支票，乃同時提出定金契約之要約，嗣於98年11月10日，力祥仲介公司店長吳忠和向被告提示系爭支票並說明簽訂不動產買賣契約時始能將系爭支票交付履約保證，故暫由力祥仲介公司保管等情，被告陳文義及被告陳施秀端代理人陳志明當場並未表示異議，仍簽立契約內容變更合意書並在系爭意願書上註記「本人同意以此價格出售」，故渠等如此之表示行為應係就原告所提買賣契約及定金契約之要約，一併予以承諾。系爭支票雖由力祥仲介公司保管而未實際交由被告收執，仍無礙於兩造定金契約已附從於買賣契約而成立。從而，不得僅憑系爭意願書第5 條而遽認兩造尚未成立買賣契約及定金契約。至於被告辯稱：系爭支票為被告2 人為受款人，應屬無效票據云云，惟被告並未敘明系爭支票無效之依據，況系爭支票兌現與否，不影響定金契約之合意（司法院71年3 月13日第一期司法業務研究會研討結論參照），被告此部分抗辯，亦無可採，併此說明。㈢準此以言，兩造既已成立定金契約，詎被告事後違約不履行
簽訂不動產買賣契約書之義務，經原告於98年12月8 日以郵局存證信函催告訂約否則應予賠償，並經被告陳施秀端、陳文義分別於98年12月8 日、9 日簽收後，惟被告仍未出面履行，反於99年3 月18日將系爭房地出售予陳劉棠等情，詳如前述，故兩造買賣契約係因可歸責於被告之事由致不能履行甚明。從而，被告自應依民法第259 條第3 款規定，加倍返還其所受之定金300 萬元。
㈣按不可分之債，係指數人負同一債務，而其給付不可分者，
應準用關於連帶債務之規定。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第292 條、第273 條分別定有明文。系爭房地為被告2 人所共有，被告簽具之專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書及在系爭意願書上註記「本人同意此價格出售」均同列被告2 人為出賣人，就買賣價金部分，亦未區分被告
2 人應收取金額有異。是兩造成立之買賣契約應以被告2 人為共同出賣人，並應同負移轉系爭房地之義務，同理，被告亦同為定金之收受人，此由系爭支票受款人同列被告2 人即可明白。申言之，就本件買賣契約及定金契約之目的言，必須被告2 人均依約共同履行，始能完成契約所負義務，故被告2 人出賣土地之主給付義務，顯係不可分，依民法第292條不可分之債準用同法第27 3條規定，被告2 人之違約行為，自應對原告應負連帶責任（最高法院97年度臺上字第1404號判決意旨參照）。基此，原告請求被告連帶返還定金300萬元，洵屬有據。
四、綜上所述，依照書面證據及供述證據，兩造就系爭房地為買賣標的、買賣價格3,900 萬元、付款方式簽約款為總價款10％、備證款為總價款10％、完稅款為總價款10％、尾款為總價款70％等節，應已達成意思合致，買賣契約業已成立，同時系爭支票已因被告之使用人即力祥仲介公司代為收受、並經被告承諾而成立定金契約，詎被告事後違約不履行簽訂不動產買賣契約書之義務，原告爰依民法第259 條第3 款規定，及民法第292 條準用同法第273 條之規定，請求被告連帶返還其所受之定金300 萬元，及自98年12月10日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，依法有據，為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第三庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
書記官 林秀娥