臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4226號原 告 蔡麗霞訴訟代理人 張雅萍被 告 呂秋華訴訟代理人 陳凱平律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款及第2 項分別定有明文。本件原告以民法第226 條第1 項、第256 條及第179 條規定為請求權基礎，聲請支付命令，請求被告給付新臺幣（下同）2,787,51
2 元之損害賠償，及自民國89年11月1 日起算之法定遲延利息，經被告異議而視為起訴，嗣改依民法第226 條第1 項、第260 條、第259 條或第179 條之規定，請求被告給付521,
312 元及自100 年12月9 日之民事準備狀繕本送達翌日即10
0 年12月21日起算之法定遲延利息（見本院卷第174 、184頁背面、193 頁），被告對於原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，自應准許。
二、原告主張：兩造於82年5 月27日簽訂讓渡合約（下稱系爭契約），原告以400,000 元為對價，受讓被告所有臺北市政府攤販營業許可證（營業種類：飲食、營業地點：臺北市○○區○○○路○○○ 號前、營業時間：18時至24時，下稱系爭攤販執照）之使用權，並約定將來法令容許系爭攤販執照變更名義時，被告應無條件提供文件及配合辦理權利轉讓事宜。原告受讓上開權利後，因被告於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆至前，怠於申請換發新證致系爭攤販執照失效，原告因而失去系爭攤販執照之使用權，是被告未確保系爭攤販執照所賦與系爭攤位之使用權，應屬可歸責於被告之給付不能，原告自得依民法第256 條規定，以100 年12月9日 之民事準備狀解除系爭契約，並依同法第226 條第1 項、第26
0 條及第259 條或第179 條之規定，請求被告返還原告已給付之讓渡價金400,000 元及賠償原告墊付之稅金與滯納金121,312 元，共計521,312 元，暨自100 年12月9 日之民事準備狀送達翌日即100 年12月21日起算之法定遲延利息等語。
並聲明：㈠被告應給付原告521,312 元，及自100 年12月21日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯稱：系爭契約之給付標的為因將來法令變更而得申請變更系爭攤販執照之名義人或系爭攤位因政令遷移他處時，被告有配合辦理之義務。惟現行法令尚未允許變更名義人，亦未因政令遷移他處，且系爭攤販執照雖因被告未於執照有效期限屆滿前向臺北市市場處辦理換照而逾期失效，但因被告具備系爭攤販執照之「原發證」身分，且為列管有案之攤販，依臺北市攤販管理自治條例（下稱攤販管理條例）第6條第2 項規定，得隨時向主管機關申請核發攤販營業許可證，足見被告並無原告主張之給付不能，原告解除系爭契約不合法，其請求被告返還讓渡價金400,000 元、賠償墊付稅金與滯納金121,312 元，均無理由。又倘認原告解除系爭契約合法，因原告請求之稅金有誤算，且部分已罹於15年消滅時效，另滯納金乃因原告遲繳稅金而生，與被告無涉，自不得請求被告負擔等語。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第60頁書狀，第194 頁背面及第205 頁背面準備程序筆錄）：
㈠兩造於82年5 月27日簽訂系爭契約，原告以400,000 元為對
價，並約定：「雙方為攤位之讓位，彼此同意立約如下：一、位於臺北市○○○路○○○ 號前之攤位（攤位號0227號）壹所，甲方（即被告）願將此攤位讓渡於乙方（即原告）經營；二、本讓渡攤位將來若有需辦理過戶，而需要甲方之全部印信證明或出面處理，甲方應即時無條件供應印信證明或出面處理事項…五、本攤位讓渡係只讓渡其執照，其攤位所在位置則不給予位置」等語。
㈡原告並未在臺北市○○○路○○○ 號前設攤營業，惟兩造約定該地點之攤位營業稅由原告繳納。
㈢臺北市政府攤販營業許可證之有效期間為3 年，攤販如欲繼
續營業，應於期滿前3 個月重新提出申請。兩造簽約後，被告有將系爭攤販執照交付原告，並曾於系爭攤販執照期限屆滿時，申請換發新證交付原告，惟被告未於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆滿前向臺北市市場處提出繼續營業之申請並辦理換照，系爭攤販執照經公告自90年1 月1 日起逾期自動失效。
㈣被告在臺北市設籍6 個月以上，且自74年起至90年1 月1 日
系爭攤販執照失效止，為臺北市市場處登記列管之系爭攤販執照登記名義人，具系爭攤販執照之「原發證」身分。
五、本件爭點（見本院卷第195 頁準備程序筆錄）：㈠被告是否給付不能？原告以100 年12月9 日之民事準備狀解
除系爭契約，是否合法？㈡原告依民法第259 條或第179 條及第260 條規定請求被告返
還原告已給付之讓渡價金、賠償稅金及滯納金共計521,312元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠所謂給付不能，係指債務人不能依債務之本旨而為給付，即
依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例、68年度台上字第1726號判決要旨參照），是倘債務人窮盡一切方法，仍無法依債之本旨實現給付內容，即屬給付不能，包括事實上及法律上之不能。
㈡本件原告主張：被告於系爭攤販執照有限期限屆至前，因怠
於申請核發新證，致系爭攤販執照失效，使原告喪失使用系爭攤販執照之權利，屬給付不能等情（見本院卷第194 頁）；被告則辯稱：系爭契約之給付標的僅為因將來法令變更而得變更系爭攤販執照名義人或系爭攤位因政令遷移他處時，被告有配合辦理之作為義務，既然法令未有任何變更，亦未因政令遷移他處之情形，被告並無給付義務，亦無給付不能可言。經查，系爭契約第1 條約定：「位於臺北市○○○路○○○ 號前之攤位（攤位號0227號）壹所，甲方（即被告）願將此攤位讓渡於乙方（即原告）經營」，第5 條約定：「本攤位讓渡係只讓渡其執照，其攤位所在位置則不給予位置」（見不爭執事項㈠），兩造亦不爭執簽約後，原告未於臺北市○○○路○○○ 號前設攤營業，惟約定該地點之攤位營業稅由原告繳納，被告並將系爭攤販執照交付原告，且曾於系爭攤販執照期限屆滿時，申請換發新證交付原告（見不爭執事項㈡、㈢）；參以原告表示：系爭攤販執照依法雖不得在臺北市○○○路○○○ 號以外之地點設攤營業，惟如持有系爭攤販執照設攤營業，警察比較不會驅趕等語（見本院卷第205頁背面），以及被告所陳：依法系爭攤販執照尚不得更名，當時只是給予使用收益之權利等語（見本院卷第87頁背面），足見兩造所約定「攤位讓渡」之真意，係指轉讓系爭攤販執照之名義暨現實上占有系爭攤販執照之利益與納稅義務，亦即，被告之給付義務除將來法令變更得辦理變更系爭攤販執照名義人時，有配合辦理權利移轉之作為義務外，並有交付系爭攤販執照及換照之義務，使原告得以持續享受占有系爭攤販執照之利益。本件被告於89年10月31日系爭攤販執照有效期限屆至前，因怠於申請核發新證，致系爭攤販執照失效，確實使原告自系爭攤販執照失效時起，喪失占有系爭攤販執照之利益，合先敘明。
㈢惟查，申請攤販營業許可證，只須申請人符合攤販管理條例
第6 條規定之攤販資格者，即得向臺北市市場處申辦，有臺北市市場處101 年6 月25日北市市街0000000000000 號函在卷可稽（見本院卷第152 頁至背面）；而原告亦不爭執被告在臺北市設籍6 個月以上，且具備攤販管理條例第6 條第
1 項第2 款規定之原發證攤販資格（見不爭執事項㈣），是被告辯稱：系爭攤販執照雖因伊未於有效期限內辦理換照，致執照逾期失效，惟伊依法仍得隨時向臺北市市場處申請核發系爭攤販執照，並非給付不能等語，核屬有據。至原告另稱：被告雖得重新申請核發系爭攤販執照，然重新核發之系爭攤販執照已屬無益給付，原告得拒絕受領云云（見本院卷第184 頁背面至185 頁）；惟原告未證明被告日後之給付於原告無利益（最高法院22年上字第2450號判例意旨參照），難認得拒絕受領，且所主張情形亦非屬被告給付不能。是原告以被告給付不能為由，主張其得依民法第256 條規定解除系爭契約，自於法不合。
㈣準此，原告解除系爭契約既不合法，則原告依約所應負擔之讓渡價金、營業稅與滯納金，自不得請求被告返還或賠償。
七、綜上所述，原告以被告給付不能為由解除系爭契約，並依民法第226 條第1 項、第260 條、第259 條或第179 條規定請求被告給付521,312 元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 林振芳法 官 王筑萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 徐筱涵