臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第5251號原 告即反訴被告 黃國倫訴訟代理人 謝心味律師被 告即反訴原告 林國欽被 告 林國雄被 告 林張玉美
林碧珠林淑貞林燕燕林瓊珠林世鵬兼上六人共同訴訟代理人 林世崇上七人共同訴訟代理人 張震平上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國101 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林國欽應將門牌號碼臺北市○○區○○路一段73號後棟四樓樓頂平台加蓋之建築物，如附件臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示B面積38.97平方公尺拆除，返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
本判決第一項准假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。查原告主張其係於民國100 年7 月5 日經由買賣取得臺北市○○區○○段三小段298 建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路1 段73號（下稱後棟二樓）房屋及其所坐落之臺北市○○區○○段三小段246地號之土地所有權，而前揭土地上計分別興建有臺北市○○區○○段三小段293、294、295、296、297、298、299、300等建號建物。其中臺北市○○區○○段三小段297建號建物（下稱後棟一樓）所有權係由被告林國欽、林國雄、林張玉美、林碧珠、林世崇、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬（下稱林國欽等人）所共有，且前揭建物與毗鄰之土地均已搭蓋建物，是原告所有後棟二樓房屋之出入，均須經由前後棟1樓屋內始能達到對外出入之目的，然因前棟1樓係經營店面之故，原告除經由被告林國欽等人所有之後棟1樓屋內之專有部分始能通行出入於二樓之專有部分外，別無他途可供進出，詎被告林國欽等人竟於後棟一樓出入口處設置鐵門，致原告無法經由後棟一樓進出，其通行權難謂無受侵害之危險，自有請求確認通行權存在之必要，又此項危險復得以本件確認判決除去之。則依照前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其攻擊防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第
3 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查：
㈠被告林國欽固於本訴言詞辯論終結前之101年7月3日以民事
反訴狀對原告提起反訴，然其所為係請求原告應將其所有後棟2樓室內違法之衛生設備建物拆除等情（見本院卷第108至112頁），其所為訴訟標的之法律關係為依據建築法第77條之2規定請求。而核原告所提起之本訴則係主張請求確認其對被告林國欽等人所共有之後棟一樓房屋如附圖斜線所示面積13.87平方公尺有通行權存在，併為請求被告林國欽應負損害賠償責任及拆除臺北市○○區○○路一段73號後棟四樓樓頂平台加蓋之違章建物等情，其本訴之訴訟標的為確認之訴、侵權行為及物上請求權等法律關係。據此，堪認反訴訴訟標的之法律關係，顯核與本訴訴訟標的法律關係及其攻擊、防禦方法間實無相牽連關係，彼此間之請求並非同一法律關係所生而無所關連；且反訴原告陳稱：反訴被告於二樓興建違章之廁所，致其一樓共有物發生天花板下凹、門框及隔牆間木牆歪斜、屋樑、牆柱亦有裂疾等損害，須另行調查或鑑定，其與本訴之爭點亦無關連性，有礙本訴之終結，依民事訴訟法第1項、第3項之規定，均不應准許。
㈡再者，被告林國欽對於本院核定其反訴之訴訟標的為10萬35
00元亦不爭執（本院卷第116頁），則反訴原告之反訴依民事訴訟法第427條第1項之規定應適用簡易訴訟程序，是以，本訴及反訴既非行同種訴訟程序，依民事訴訟法第260條第2項之規定「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起」，反訴原告之反訴亦應駁回。
㈢依上揭法條規定及說明，被告林國欽提起之反訴並非合法，
應予駁回。如被告林國欽認其權利受原告侵害得請求原告拆除二樓廁所或請求損害賠償，宜另行提起訴訟為宜。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告係於100年7月5日經由買賣取得臺北市○○區○○段三
小段298建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路1段73號（下稱後棟2樓）房屋及其所坐落之臺北市○○區○○段三小段246地號之土地所有權。而前揭土地上計興建有臺北市○○區○○段○○段293、294、295、296、297、298、299、300等建號建物，其中臺北市○○區○○段三小段297建號建物（下稱後棟1樓）所有權係由被告林國欽、林國雄、林張玉美、林碧珠、林世崇、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬（下稱林國欽等人）所共有，渠等取得所有權之登記原因有第一次登記、分割繼承、買賣、拍賣等。且由臺北市政府工務局核發之59使字第229號使用執照平面圖所示，可知臺北市○○區○○段三小段第293、294、295、296、297、298、299、300等建號建物，均係屬於長方形之建物，為二棟獨立、中間有天井之建物，亦即前揭293、294、295、296等建號建物為一棟（即前棟），其出入口在臺北市○○路上，其餘前揭297、298、299、300等建號建物為另一棟（即後棟），其出入口在臺北市○○路與西昌街中間之巷道，且前揭
293、294、295、296、297、298、299、300等建號建物所坐落之土地與毗鄰之土地均已搭蓋建物，除由前後棟之1樓進出外，並無空間可供前後棟2至4樓之區分所有權人出入，是後棟2至4樓所有權人之出入，均要經由1樓屋內始能達到公共樓梯，此諒係因原先興建係為供同一家族所有使用所致。
又原告為後棟2樓房屋之所有權人，其除經由林國欽等人所共有之後棟1樓屋內之專有部分始能通行出入於2樓之專有部分外，別無他途可供進出；且習慣上，前棟2樓以上其他樓層住戶，復因前棟1樓係經營店面之故，平日亦係經由後棟一樓為主要習慣之通行出入口，故被告林國欽等人對於後棟一樓所有權之行為，因原告確有通行之必要，如未給予原告通行權，原告即無法進出與外界交通。惟後棟1樓之所有權人即被告林國欽等人竟於出入口處竟裝設有鐵門，致原告無法經由後棟1樓進出，顯係有以損害原告權利為主要目的，而有權利濫用、違反誠信原則之嫌，依民法第800條第1項及公寓大廈管理條例第5條規定，後棟1樓之所有權人即被告林國欽等人應負有容忍將其共有之門牌號碼臺北市○○區○○路1段73號後棟1樓部分專有部分以供原告通行進出之義務。
為此提起本件確認之訴，請求確認林國欽等人所共有後棟1樓如附圖斜線所示面積13.87平方公尺有通行權存在，且被告林國欽等人不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，以確保原告通行權之行使。
㈡原告所有後棟2樓房屋因興建設計之故，需經由後棟1樓屋內
始能通行，且於原告之前手即訴外人黃小珊經由拍賣取得後棟2樓所有權時，法院於點交時，被告林國欽業已交付後棟1樓鐵門鑰匙於原告之前手黃小珊，然事後被告林國欽竟加以更換，阻止原告、承租人進出後棟2樓房屋，堪認被告林國欽之行為顯有權利濫用情事，應已違反誠信原則。又原告所有後棟2樓房屋計有二間房間，原告取得所有權後，分別出租與訴外人蔡侑霖、林宜臻二人，惟因該二間房間對外之交通出入，均需經由後棟1樓屋內始能通行至外面巷道，而被告林國欽不同意承租人通行且出面加以制止，致林宜臻不同意履約而告終止租約，蔡侑霖經原告同意亦終止租約。是原告因被告林國欽不同意承租人通行，確受有租金之損失或預期可收取之租金收益，原告依民法第184 條第1項、第226條規定，應得請求被告林國欽負損害賠償責任。此外原告與蔡侑霖租約自100年8月15日至101年8月31日止，每月租金2800元，租金總計為3萬3600元；而原告與林宜臻簽訂之房屋租賃契約，租期自100年9月1日起至101年8月31日止，每月租金1萬2000元，租金總計28萬8000 元，原告合計得向被告林國欽請求32萬1600元之損害賠償金額。
㈢又坐落臺北市○○區○○路1段73號後棟4樓樓頂平台屬於大
樓結構上不可或缺之共同部分，不屬於任一樓層之區分所有權人所專有，依民法第799條規定，應屬於全體區分所有權人共有。被告林國欽既僅為後棟樓頂平台共有人之一，依民法第818條規定，雖得按其應有部分對共有物全部，有為使用收益之權，然對物之使用，仍需在依物之用法，並毀損其物體或變更質性下，以供吾人之需要，況大樓樓頂平台之構造設計有其原有功能。被告林國欽在原告所有之後棟2樓房屋樓頂平台搭蓋違建物，對前揭建物而言，實已影響整體結構及住戶之安全，且逾越社會通常觀念之使用收益範圍。是原告依民法第184條、第767條、第821條，併得訴請被告林國欽將臺北市○○區○○路1段73號後棟4樓樓頂平台加蓋之建物予以拆除，返還於原告及全體共有人。
㈣為此，原告爰依民法第800條及公寓大廈管理組織條例第5條
之規定，並類推適用民法第787條規定，請求確認原告對被告林國欽等人所有之後棟1樓如附圖斜線所示面積有通行權存在，被告林國欽等人不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為；另依民法第184條、第226條、第767條、第821條規定，請求被告林國欽負損害賠償責任，及拆除臺北市○○區○○路1段73號後棟4樓樓頂平台加蓋之建物等語。訴之聲明：
⒈確認原告對被告林國欽、林國雄、林張玉美、林碧珠、林
世崇、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬所共有台北市○○區○○段三小段297建號建物，即門牌號碼為台北市○○區○○路1段73號後棟1樓如附圖斜線所示面積13.87平方公尺有通行權存在。被告不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。
⒉被告林國欽應給付原告32萬1600元。
⒊被告林國欽應將門牌號碼台北市○○區○○路1段73號後
棟4樓樓頂平台加蓋之建物拆除，返還於原告及全體共有人。
⒋訴之聲明第一項訴訟費用由被告林國欽等人連帶負擔。
訴之聲明第二項、第三項訴訟費用由被告林國欽負擔。⒌就第二項、第三項之請求，原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬則以：
⒈有關通後棟之通行權問題，實係因後棟興建當時原尚無通
行之道路可供對外聯絡，嗣約於30餘年前，始正式開闢現有巷道而成為既成巷道。自此原於系爭之後棟1樓部分，即成為後棟2、3、4樓住戶習慣通行之公共空間，且亦符合實際需求之出入口。又系爭後棟通行權，事實上除被告林國欽外，其餘各被告當時亦均未表示反對之意思，而就該後棟之1樓部分，原告所有權人之一之訴外人林國裕，日前業已因遭法拍由被告所拍得，並已登記完成，是就後棟1樓而言，被告實際已取得全部範圍2分之1之所有權。
實則，既然絕大多數均未表示反對現有通行問題，復依過去30餘年來之習慣、方便性及因果基礙而論，應以現有之通行出入口為適當。
⒉而關於58年2月26日之協議書（下稱系爭協議書）約定，
係被告父親林國良與其兄弟林國裕、林國欽、林國雄共同簽署，然被告父親業已於83年間死亡，且前棟之所有權人自始即為家母即被告林張玉美所有，故就系爭協議書之當事人而言，被告父親誠屬無權代理。遑論，被告自始均不知父親有簽訂系爭協議書之事。
⒊再者，就通行地役權部分，被告亦請原告應給予供役地所有權人相當於租金之適當補償。
㈡被告林國雄則以：該臺北市政府府工務局所核發之59使字第
229號使用執照平面圖所示「西園路及西昌街中間之巷道」係臺北市政府預定徵收之計劃道路，於強制徵收及拆除地上物前並無法通行，是以後棟住戶皆以與前棟1樓所有權人書面協議並經其同意無限期通行其廳廊以至道路。迄至73年後北市府強制徵收前揭土地，後棟1樓住家最後面之房間，即當然成為該後棟之大門，而供他人自由進出，況後棟1樓現雖為無人居住之空屋，然難表日後無人居住，是後棟住戶非因此非必轉由後棟1樓進出，其仍應依58年2月26 日之協議書約定由前棟1樓進出，較為有利。又被告林國欽縱有於法院點交時，交付後棟1樓鐵門之鑰匙於原告之前手黃小珊情事，其行為顯屬未得共有人同意之效未定之行為，是被告林國欽嗣後更換鑰鎖、阻止原告由後棟1樓鐵門通行之情事，即非原告所稱之權利濫用、違反誠信原則等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴及其假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告林國欽則以：原告所有之後棟2樓房屋係從法院拍賣而
來，那時即有公告，原告於購買時應該有看清楚，現在買了以後才要求被告，實無所據。況依照58年2月26日之協議書，原告應係從前棟通行，不應從後棟通行。後棟的門鎖換的時候都有經過所有的兄弟同意，包含被告林世崇在內。我換門鎖的原因是依照民法第149條之正當防衛，因為原告法拍取得，其亦應知悉對於後棟沒有通行權。至於，後棟4樓樓頂平台廁所係於60幾年間所蓋，且係與4樓同時蓋，如果沒有蓋，就沒有廁所，被告又如何使用之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人林國良於58年2月26日與林國裕、被告林國欽、被告
林國雄簽訂協議書，並於協議書第8條約定「前棟所有人應無條件給予後棟居住人通路之義務」。兩造對於系爭協議書形式上真正不並爭執。
㈡被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬等人為林國良之繼承人。
㈢後棟原無通行道路，約於30年前開闢現有巷道。
㈣被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠
、林世鵬對於原告主張就後棟1樓如附圖所示斜線面積有通行權並不爭執。
四、本件兩造爭執之要旨：
甲、證據上之爭點：原告否認被告林國欽提出編號五至十號相片形式上之真正，是否有據？
乙、事實及法律之爭點：㈠58年2月26日所簽訂之協議書第8條約定「前棟所有人應無條
件給予後棟居住人通路之義務」，是否拘束本件所有被告？是否拘束原告？原告訴請確認就後棟1樓有通行權存在，有無理由？㈡原告請求被告林國欽負損害賠償責任有無理由？㈢原告訴請被告林國欽拆除臺北市○○區○○路1段73號後棟4
樓樓頂平台加蓋之建物，是否有理由？
五、得心證之理由：
甲、證據上之爭點：原告否認被告林國欽提出編號五至十號相片之形式上真正，不足採信：
⒈按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條定
有明文。觀民事訴訟就證據能力之規定，著重於該文書是否為製作名義人所製作，如該證據為製作名義人所製作，即肯認其證據能力，此觀民事訴訟法第355條第2項「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述及真偽」、第358條第1項「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、第359條第1項「文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之」、第360條第1項「無適當之筆跡可供核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫，以供核對」即明。
⒉原告既不爭執被告林國欽提出編號五至十號相片為被告林
國欽所拍攝，則該等照片之作成人為被告林國欽，依民事訴訟法第358條第1項之規範意旨，該等照片應具證據能力，至於該等照片能否為被告抗辯事項之證明，乃證據證明力之問題，併予敘明。
乙、事實上及法律上之爭點：㈠系爭協議書應拘束本件所有被告及原告：
⒈按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受
其拘束，此觀民法第153條規定自明。次按，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院48年度台上字第1065號判例意旨可資參照。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文，而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，自屬當然。
⒉原告主張其所有後棟二樓之房屋，因所坐落及毗鄰土地均
已搭蓋建物，其必須經由前後棟一樓之屋內始能到達公共樓梯，然因前棟一樓係經營店面之故，原告非得經由被告林國欽等人所共有後棟一樓屋內之專有部分始能通行；且前後棟二樓以上各樓層住戶亦係以後棟一樓為主要習慣之通行出入口，惟後棟一樓之所有權人被告林國欽等人竟於出入口處竟裝設有鐵門，原告無法經由後棟一樓進出，顯已損害原告權利，其自有確認就後棟一樓如附圖所示斜線部分面積有通行權存在之必要等語，固據原告提出土地及建物登記第二類謄本、臺北市政府工務局所核發之59使字第229號使用執照部分平面圖、後棟出入口相片數幀、平面圖、一樓室內現場照片數幀等為據，然為被告林國欽、林國雄否認，辯稱：依58年2月26日協議書第8條之約定，原告應係向前棟一樓所有權人主張通行權，而非由後棟一通行等語；至於被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬則同意原告經由後棟一樓通行，然陳稱原告應給予適當補償等語。
⒊被告均應受58年2月26日協議書之拘束，由前棟一樓通行出入：
⑴經查，依被告林國欽所提出之58年2月26日協議書記載
，系爭協議書係由林國良、林國欽、林國裕、林國雄（即甲方）與林國良（即乙方）為協議臺北市○○路○段○○號後面肆層樓壹棟所簽定。而系爭協議書第一條約定：「甲方所有台北市○○路○段○○○號前面土地（現有前面建築完成所使用土地於五四使字第○三九二號建築物使用執照為界）給與乙方所有。乙方於後面興建肆層樓壹棟（按照市府工務局五七建貳柱字第三十三號建築執照施工及包括水電內線執照費用，連中間違章浴室部分與壹層樓隔間裝飾）給予甲方作為交換條件。」、第八條約定：「前棟所有人應無條件於予後棟居住人通路之義務。」、第九條約定：「本建築物各層樓分配如后：第壹層樓為林國良、林國欽、林國裕、林國雄共有，第貳層樓為林碧戀（即林國裕）、第叁層樓為林國雄、第肆層樓林國欽。」等情，即可得知，坐落臺北市○○區○○段三小段246地號土地上之門牌號碼臺北市○○路○段○○號後棟建物（即臺北市○○區○○段三小段
297、298、299、300建號），乃係由林國良、林國裕、林國欽、林國雄提供臺北市○○路○段○○ 號前面土地予林國良所有以為交換條件，而由林國良興建完成，且林國良、林國裕、林國欽、林國雄等四人並已就後棟建物各樓層分配及相關權利義務等情達成協議成立，是故林國良、林國裕、林國欽、林國雄等四人即應受系爭協議書之拘束。又本件被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬等人既為林國良之繼承人，除有被告林國雄所提出繼承系統表附卷為佐（見本院卷第141頁）外，復為上揭被告所不爭執，則依民法第1148條規定，被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬等人自繼承開始時繼受被繼承人林國良財產上之一切權利義務，是故被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬亦仍應受系爭協議書效力之拘束。承上，系爭協議書效力應拘束所有被告堪予認定。
⑵被告林世崇等人辯稱林國良無權代理簽署58年協議書，不足憑採：
雖被告林世崇、林張玉美、林碧珠、林淑貞、林燕燕、林瓊珠、林世鵬辯稱：系爭協議書之當事人為其等父親林國良與其兄弟林國裕、林國欽、林國雄共同簽署，而林國良已於83年間死亡，且該前棟之所有權人自始即為被告林張美玉所有，則就系爭協議書之當事人而言，林國良誠屬無權代理云云。惟查，依林國良於54年10月4日簽具之切結書及台北市○○段建築登記簿所載（見本院卷第143至145 頁），可知前棟建物乃係由林國良興建完成，並係於61年6月22日始贈與予被告林張玉美，是系爭協議書簽署之際，前棟建物之所有權人仍應為林國良，前揭被告辯稱林國良簽署系爭協議書為無權代理乙節，洵無足取。
⑶被告林世崇復稱其居住於後棟3樓約14年期間（自73 年
至86年期間）均係由後棟1樓進出，且其自始不知悉父親林國良有簽訂協議書等情，亦不足信：
依據被告林張玉美與訴外人廖瑞就前棟一樓自100年5月10日至101年5月9日之租約第一條明白約定「...此外留通路給予後棟出入（乙方【即廖瑞】的客人由前棟出入）」（本院卷47頁），足知被告林世崇之母親林張玉美明知58年間之協議始會如此與承租人約定，被告林世崇為被告林張玉美之訴訟代理人，猶仍辯稱不知58年間協議，不足憑採；再據證人黃楊暖於本院101年8月22日言詞辯論期到場證稱：「（法官問：我個房子後面那一棟居住的人，是否要從你這通行？）答：我不知道，我只知道他們有在通行。後棟的人我不認識，但是有打個招呼，被告林國欽我認識他住後棟，我沒什麼注意他是否從這進出。葬儀社關門時門沒有鎖，只是關起來，因為晚一點房東還會出入。」、證人張玉珍於本院101年8月22日言詞辯論期日亦到場證稱：「（法官問：為何你會給被告林世崇住？）答：我租給他。被告林世崇住到84年4月10日，再來就沒有人住了，92年6月是被告林世崇的妹妹林淑貞住，住到98年11月。98年11月以後就沒有人住，以上都是我後棟3樓的部分。94年11月以前後棟一樓門我們沒有鑰匙，門有鎖，鑰匙只有被告林國欽有。我們從來沒有從後棟通行過。」等語，即可得知後棟一樓門係有上鎖狀態，且於94年11月以前後棟建物之各所有權人（包含居住於後棟之人），除被告林國欽外，均無人擁有後棟一樓門之鑰匙，據此至少堪認居住於後棟之人於94年11月以前因並無持有鑰匙之故，均僅能由前棟一樓進出，則被告林世崇前揭所稱其居住於後棟三樓14年期間（自73 年至86年期間）均係由後棟一樓進出，及被告家族於後棟巷道打通以後亦係以後棟一樓為主要習慣之通行出入等情，即不足為憑。又承如前述，被告林世崇居住後棟期間既非係由後棟一樓出入，而係由前棟一樓進出，則衡諸常情，若被告林世崇不知悉系爭協議書約定存在，何以長達14年居住期間，均願以前棟一樓為其進出之通路，被告林世崇辯稱其不知悉系爭協議書存在仍非有據。
⒋原告亦應受系爭58年2月26日協議書之拘束：
原告主張：其既已取得後棟2樓之所有權，系爭協議書約定，是否經由前棟一樓進出係其權利非義務，且系爭協議書僅係拘束前棟之人應留通路予後棟人，原告並非前棟之繼受人，而係取得後棟二樓所有權人，自不受系爭協議書效力所拘束云云。惟查，依系爭協議書所約定之相關事項，可知本件臺北市○○區○○路一段73號後棟一至四樓建物係林國良、林國欽、林國裕、林國雄等人與林國良達成協議，以渠等四人共有之臺北市○○區○○路一段73號前面土地為交換條件，由林國良興建後棟四層樓建物，渠等四人並已達成後棟建物各樓層之分配方式，其中後棟二樓係由林國裕取得，而林國裕為系爭協議書當事人之一，應受系爭協議書效力所拘束。茲原告為後棟二樓之所有權人，雖其權利義務係繼受由前手黃小珊而來，然原告既為後棟二樓受讓人，無論其取得後棟二樓所有權之原因事實為何，揆諸前最高法院判例意旨，原告就後棟二樓原所有權人林國良與其他共有人就後棟建物所達成之系爭協議書效力，自應併為受拘束。是以，原告前開所稱其並非前棟繼受人，不受系爭協議書效力拘束之主張，洵無足取。
⒌原告應向前棟一樓請求通行，其向被告請求通行後棟一樓，洵非有據：
查本件系爭協議書之約定應得拘束所有被告及原告在內，業已承如前所述，而依系爭協議書第八條「前棟所有人應無條件於予後棟居住人通路之義務。」之約定，原告於取後棟二樓所有權後，若有因所坐落土地與毗鄰聲地均已搭蓋建物，致其除由前、後棟一樓進出外，並無其空間可供出入之情形時，原告應依系爭協議書第八條約定，向前棟一樓所有權人請求確保通行權之行使，而非向後棟1樓所有權人請求確認其通行權存在。況且，本件後棟1樓係作為住宅使用，雖現尚無人居住，然為維護其居住及個人住宅之隱密性，而前棟一樓目前係作為店面出租使用屬對外開放，同時衡酌原告已得依系爭協議書第八條約定，以向前棟一樓所有權人行使其通行權等情，本院均足堪認原告就其所有後棟二樓請求確認對被告林國欽等人所共有後棟一樓如附圖斜線所示面積有通行權存在，顯與原告所主張民法第787條關於「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、及同法第787條關於「第799條情形，其專有部分之所有人，有使用他專有部分所有人正中宅門之必要者，得使用之；但另有特約或另有習慣者，從其特約或習慣」等規定要件不符，且原告應受58年間之協議拘束，應自前棟一樓通行，亦無因後棟巷道開通，即有情事變更原則之適用。故原告主張其就後棟一樓如附圖所示斜線面積有通行權存在，尚乏任何法律依據，應無理由。
㈡原告請求被告林國欽負損害賠償責任，亦無理由。
查本件原告就其所有後棟二樓，對於後棟一樓之各共有人請求確認如附圖斜線所示面積有通行權存在為無理由，業如前述，則後棟一樓共有人之一即被告林國欽不同意原告通行，並就其共有之後棟一樓設置鐵門阻止原告及承租人進出後棟一樓乙節，係對其共有物之適法管理，且為另一共有人林國雄所贊同，實難認有何權利濫用致侵害原告權利情事，原告請求被告林國欽負侵權行行為之損害賠償責任，亦無理由。
㈢原告訴請被告林國欽拆除臺北市○○區○○路1段73號後棟4樓樓頂平台加蓋之建物，洵屬有據：
⒈按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部
分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第799條第2項後段、第818條分別定有明文。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院著有29年上字第762號判例意旨可資參照。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院83年度台上字第1377號判決、99年度台上第2278號判決意旨亦可足參。另倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，亦有最高法院復著有99年度台上字第2278號判決意旨足憑。
⒉原告主張被告林國欽僅為後棟樓頂平台之共有人之一，竟
在其所有之後棟二樓房屋樓頂平台搭蓋違建物，對前揭建物而言，實已影響整體結構及住戶之安全，且逾越社會通常觀念之使用收益範圍，原告即得訴請被告林國欽將樓頂平台加蓋之建物拆除，返還於原告及全體共有人等語。觀被告林國欽所提出系爭後棟建築59年間之建築平面立體圖，四樓樓頂之平台除水塔、落水罩（本院卷113頁）外，並無其他建物或設施，從而，被告林國欽辯稱頂樓增建物係與系爭後棟建物同時興建云云，即非可採。雖被告林國欽於本院言詞辯論時，復陳稱系爭頂樓增建物為60幾年間所興建云云，然為被告林國雄及原告所否認，被告林國雄陳稱：伊三哥林國欽常來借我們三樓的廁所，借久了就發生摩擦，如果他們四樓落成時就有蓋違章的廁所話，不可能會下來借等語（本院卷58頁），被告林國欽僅陳稱：頂樓加蓋都有經過兄弟之同意，然未能提出證據證明其兄弟何時、何地又如何同意其頂樓加蓋之事，復據被告林國雄陳稱：其於73年7月間搬離後棟三樓時，頂樓未有加蓋事實，林國欽何時加蓋其不知情等語，亦據被告林國雄提出照片二幀附卷為證（見本院卷第87頁）；佐以，被告林國欽亦無法提出證據證明其兄弟何時知其為前揭增建後不為反對之表示等事實，尚難以被告林國欽陳稱：都已經40幾年了，如果有意見早就叫我拆了之片面陳詞，認定其他共有人有明知其情而不為反對之事實，基此，自難推認有何默示之同意或有何默示之分管契約存在。原告主張被告林國欽應拆除該等增建物將之返還予原告及共有人全體，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告應受系爭協議書約定之拘束，其向後棟一樓之所有權人請求確認如附圖斜線所示面積有通行權存在，為無理由，應予駁回。本院既認原告不得向後棟一樓請求確認通行權，則被告林國欽設置鐵門，阻止原告進出，應無侵害原告權利，原告請求被告林國欽負濫用權利之損害賠償責任，亦屬無理由。至於原告請求被告林國欽應拆除樓頂平台搭蓋違建物，據系爭後棟建物興建之平面圖所示，建物興建時尚無頂樓增建存在，足以認定系爭增建物乃後棟建物落成後所興建，然被告林國欽無法舉證其興建頂樓增建物時已得其他共有人之同意，亦無法以系爭增建物存在多年即足推認其他共有人有明知不為反對之意思，即有何分管契約存在並默許被告林國欽興建頂樓增建物之事實，從而，原告請求被告林國欽應拆除樓頂平台搭蓋違建物，應予准許。
七、假執行宣告：兩造對於廁所之興建約市價十萬元左右均不爭執（本院卷第116頁），則被告林國欽之頂樓增建物，其客觀市價應在十萬元左右。從而，原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，故准許原告請求之部分，未逾50萬元，本院自應依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，原告聲請本院宣告假執行，則不應准許。
八、至被告林國欽所提起之反訴，業經本院以程序不合法，駁回之，承如前開程序事項所載，茲不贅述。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 謝榕芝