臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第5266號原 告 威力國際開發股份有限公司法定代理人 游仁貴訴訟代理人 張慶帆律師被 告 廣昌開發建設股份有限公司法定代理人 魏宏達訴訟代理人 羅仕發被 告 日成營造廠股份有限公司法定代理人 王世寧訴訟代理人 姜鈺君律師
張仁龍律師上列當事人間塗銷預為抵押權登記事件，本院於民國一百零一年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺北市○○區○○段二小段四六五、四六六、四六七、
四六九、四七０、四七一、四七二、四七三地號土地上臺北市○○區○○段二小段建號五一九九號於民國九十四年六月七日向臺北市大安地政事務所所為設定最高限額新臺幣參億貳仟玖佰肆拾萬元之預為抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明被告應將臺北市○○區○○段二小段建號5199號於民國94年4月7日向臺北市大安地政事務所所為設定最高限額新臺幣（下同）3億2,940萬元之預為抵押權登記予以塗銷，嗣於101年4月6日言詞辯論期日變更聲明如下述，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴略以：緣座落臺北市○○區○○段二小段 465等地號土地前由被告廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌建設公司）於93年間申請並經臺北市政府工務局於93年7月16 日核發93建字第0242號建照執照後，被告廣昌建設公司與被告日成營造廠股份有限公司（下稱日成營造公司）共同於94年5月間，以被告廣昌建設公司為定作人，被告日成營造公司為承攬人，向臺北市大安地政事務所申請預為抵押權登記，擔保權利總金額為最高限額新臺幣（下同）3億2,940萬元，並經臺北市大安地政事務所暫編建號為臺北市○○區○○段二小段第5199號，而於94年6月7日以94年大安字第17258號預為抵押權登記在案。後該建造執照之工程因故遲未動工興建，臺北市政府都市發展局乃於收受建照執照廢止申請後，以96年3月13日北市都建字第09575778000號函同意備查，且自本院北院木96執吉字第23834號強制執行案件分配表第6頁附註3記載：「本件拍賣5376、5454建號建物因第三人日成營造公司自承尚非5199預為抵押權登記之建物，現況僅為地下坑洞且進行假設工程，將來仍須拆除填平等工程，故本件
53 76、5454建號與5199建號不具同一性」可知，本件預為登記之抵押權已無所附麗，將來確定不發生承攬報酬債權。又原告於100年8月1日經本院拍得臺北市○○區○○段二小段465、466、467、469、470、471、471-1、472、473地號土地，土地上存在臺北市○○區○○段二小段5199建號，建號上復有預為抵押權登記存在，實有害於原告所有權，原告自得本於所有人之地位，依民法第767條請求塗銷本件預為抵押權設定登記。並聲明：被告應將臺北市○○區○○段二小段465、466、46 7、469、470、471、472、473地號土地上臺北市○○區○○段二小段建號5199號於94年6月7日向臺北市大安地政事務所所為設定最高限額3億2,940萬元之預為抵押權登記塗銷。
二、被告廣昌建設公司答辯則以：同意原告塗銷登記之請求。
三、被告日成營造公司答辯則以：其於92年9月24日就臺北市○○路「仁愛116號」投資開發興建案之有關個案投資及有關本案建築新建工程之承攬等相關事宜，與被告廣昌建設公司簽訂投資及工程承攬協議書。約定投資開發興建地點為臺北市○○區○○路3段112號至116號，116 -1號、116-2號及11
8 巷4號至10號，基地範圍為臺北市○○區○○段二小段465、466、467、468、469、470、471、472、473、476、476-1等11筆土地，並在其上興建地下4樓地上14樓SRC構造住宅大樓，而由被告日成營造公司負責承攬施工、管理並配合業務銷售及完工交屋（下稱系爭工程）。系爭工程於93年7月16日經臺北市政府工務局核發93建字第0242號建照執照後，其乃於93年10月29日會同主管機關申報開工，並於94年1月17日與被告廣昌建設公司簽訂工程承攬合約書，約定工程總價暫定3億2,940萬元，其與被告廣昌建設公司當有承攬契約關係存在，至今仍未有效終止。且系爭工程於94年2月4日舉行開工典禮，就系爭工程之施作，其亦曾向臺北市政府勞工局勞動檢查處申請危險性工作場所審查、向臺北市政府工務局申報工程賸餘土石方出土、依臺北市政府工務局指示修復施工造成之人行道緣石之損壞，其就系爭工程並已施作拆屋、整地、廢棄物清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、地坪鋪面、棄土坑及沈澱池、地中壁基礎、鋼板租用...等工程，其對被告廣昌建設公司仍有工程款債權，而其業將工程款債權讓與訴外人王世寧等人，已非本件預為抵押權登記之權利人，原告請求即無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執事項：
1、坐落臺北市○○區○○段二小段465、466、467、468、468-1、469、470、471、472、473、476、476-1、476-2地號土地上之臺北市○○區○○段二小段建號5199號於94年6月7日預為抵押權登記。（登記字號94年大安字第17258號）。
2、上開預為抵押權登記之建照執照（臺北市政府工務局93年7月16日核發之93建字第0242號建造執照）業於95年5月16 日經由被告廣昌公司委由東亞建築經理公司申請廢止，並經臺北市都市發展局以96年3月13日北市都建字第09575778000號函同意備查。
3、原告經由本院拍賣程序取得臺北市○○區○○段二小段第46
5、466、467、469、470、471、471-1、472、473地號土地。
(二)爭執事項：
1、被告日成營造公司已施作的工程是否屬於不動產？本件預為登記之抵押權是否確定無從發生？
2、被告日成營造公司是否施作系爭工程？被告日成營造公司與廣昌建設公司否為承攬關係？被告日成營造公司對於被告廣昌建設公司有無工程款債權存在？
3、被告日成營造公司是否已因轉讓工程款債權與王世寧等人，而非抵押權人？被告日成營造公司可否塗銷預為抵押權登記？
五、得心證之理由：原告主張被告應塗銷本件預為抵押權登記，為被告日成營造公司否認，並以前詞置辯。查原告所有臺北市○○區○○段二小段465、466、467、469、470、471、472、473地號土地上有臺北市○○區○○段二小段建號5199號之記載，且臺北市○○區○○段建號5199號上有最高限額抵押權3億2,940萬元之預為抵押權登記，有臺北市土地登記第一類謄本（部分）在卷可查（見卷第18頁、第20頁至第37頁）。兩造就原告請求塗銷預為抵押權登記是否有理由之爭點為(一)被告日成營造公司已施作的工程是否屬於不動產？本件預為登記之抵押權是否確定無從發生？被告日成營造公司是否施作系爭工程？被告日成營造公司與廣昌建設公司否為承攬關係？被告日成營造公司對於被告廣昌建設公司有無工程款債權存在？
(二)被告日成營造公司是否已因轉讓工程款債權與王世寧等人，而非抵押權人？被告日成營造公司可否塗銷預為抵押權登記？茲分述如下：
(一)被告日成營造公司已施作的工程是否屬於不動產？本件預為登記之抵押權是否確定無從發生？被告日成營造公司是否施作系爭工程？被告日成營造公司與廣昌建設公司否為承攬關係？被告日成營造公司對於被告廣昌建設公司有無工程款債權存在？
1、按稱不動產者，謂土地及其定著物；不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。民法第66條定有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言（例如房屋、燈塔、橋樑皆是）；凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)參照）。所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言（同院75年度台上字第2027號裁判要旨參照）。查，被告廣昌建設公司與被告日成營造公司約定，由被告日成營造公司承攬被告廣昌建設公司之「廣昌仁愛116集合住宅新建工程」，在臺北市○○區○○段二小段465、466、467、468、
469、470、471、472、473、476及476-1等11筆土地上興建地下4樓地上14樓之SRC住宅大樓，被告廣昌建設公司並以起造人名義取得臺北市政府工務局93建字第0242號建造執照，有個案投資及工程承攬協議書、建造執照及工程承攬合約書在卷可查（見卷第121頁至第128頁、第133頁及第141頁至第154頁）。又被告日成營造公司自承系爭工程施作之部分為拆屋、整地、廢棄物清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申請、工務所設立、安全圍籬、連續壁導溝、地坪鋪面、棄土坑及沈澱池、地中壁基礎、鋼板租用等工程（見卷第117頁），再自被告日成營造公司提出之施工照片以觀（見卷第167頁至第271頁），被告日成營造公司顯未完成系爭工程至得以遮風避雨之程度，難認施作部分已因有經濟上目的而成為不動產，被告日成營造公司答辯已施作部分屬不動產，並無依據。至被告日成營造公司聲請至現場履勘及調取臺北市○○區○○段二小段建號5376、5454登記案卷，證明被告日成營造公司施作部分確已屬不動產，因自被告日成公司提出之照片即可得知被告日成營造公司施作部分尚難謂為不動產，被告日成營造公司此項調查證據之聲請，自無調查之必要，附此序明。
2、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第513條第1項定有明文。查，坐落臺北市○○區○○段二小段465、466、467、468、468-1、469、470、471、472、473、476、476-1、476-2地號土地上之臺北市○○區○○段二小段建號5199號於94年6月7日設定預為抵押權登記，為兩造所不爭，並有土地登記申請書、預為抵押權登記標示、公證書、臺北市○○區○○段二小段5199建號建物登記第二類謄本在卷可查（卷第12頁至第18頁），是本件預為抵押權登記所指之最高限額抵押權係依民法第513條規定於在將來完成之被告廣昌建設公司所有之建物上，而非締約時為被告廣昌建設公司所有之土地上，且必系爭工程已施作至符合民法定著物之狀態，被告日成營造公司方有最高限額抵押權。被告日成營造公司已施工部分非不動產，已見前述，而預為抵押權設定登記建物之臺北市政府工務局93建字第0242號建造執照又於95年5月16日經由被告廣昌公司委由東亞建築經理公司申請廢止，經臺北市都市發展局以96年3月13日北市都建字第09575778000號函同意備查，則為兩造所不爭，從而縱被告日成營造公司就系爭工程已經支出相關費用，對被告廣昌建設公司有工程款債權存在，被告日成營造公司自無可能設定最高限額抵押權於將來已確定不完成之不動產上，原告主張本件預為抵押權設定登記之建物已確定無法完成，預為抵押權設定無所附麗，應為可採。
(二)被告日成營造公司是否已因轉讓工程款債權與王世寧等人，而非抵押權人？被告日成營造公司可否塗銷預為抵押權登記？查被告日成營造公司對臺北市○○區○○段二小段5199建號之預為抵押權設定登記，存在將來興建完成之不動產上，而被告日成營造公司施作部分尚不足以認定為足以遮風避雨之建物，已見前述，縱被告日成營造公司對被告廣昌建設公司就已施作部分有工程款債權，並已將該工程款債權讓與王世寧等人，該工程款債權於移轉時，應無抵押權可隨同移轉。被告日成營造公司既為臺北市○○區○○段二小段建號5199號預為抵押權登記之抵押權人，原告主張被告日成營造公司應在預為抵押權設定登記之抵押權確定無所附麗後，塗銷本件預為抵押權設定登記，應屬有據，被告日成營造公司答辯無從塗銷本件預為抵押權登記，並不可採。
六、綜上，原告本於所有權人地位，訴請被告將臺北市○○區○○段二小段465、466、467、469、470、471、472、473地號土地上臺北市○○區○○段二小段建號5199號於94年6月7日向臺北市大安地政事務所所為設定最高限額3億2,940萬元之預為抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不勝影響，爰不一一論列。被告日成營造公司固於言詞辯論終結後具狀稱訴外人即被告廣昌建設公司股東賴億營已對被告廣昌建設公司清算人魏宏達提起確認其與被告廣昌建設公司間清算人委任關係不存在之訴，並對魏宏達與被告廣昌建設公司間呈報清算人事件之清算人核備聲明異議，及對魏宏達提起偽造文書告訴，認被告廣昌建設公司法定代理人是否為魏宏達，法定代理權有無欠缺有疑，而有民事訴訟法第182條第1項裁定停止訴訟程序之必要，然被告廣昌建設公司清算人為魏宏達前經本院准予核備，且被告日成營造公司所指起訴、告訴與異議案件均未判決，原告起訴時，被告廣昌建設公司法定代理人魏宏達之法定代理權並無欠缺，本件應無裁定停止訴訟程序之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 廖素芳