臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第5269號原 告 大兆地產有限公司法定代理人 李興中訴訟代理人 劉祥墩律師
王彥迪律師被 告 高國華訴訟代理人 陳若軍律師
陳宏彬律師李岳洋律師複 代理人 郭曉丰上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾玖萬元及自民國一百年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾叁萬元為被告預供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣肆佰捌拾玖萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告為出售其所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓之房地（下稱系爭房地），於民國100年8月15日以委託總價新臺幣（下同）8,800萬元，與原告大兆地產有限公司（下稱大兆公司）之住商不動產南京摩根捷運加盟店簽訂「一般委託銷售契約書」（下稱系爭一般契約）。惟因被告乃補教界名師，在社會上享有一定之知名度，且其於100年8、9月間，因緋聞事件及當時址設系爭房地之補習班結束營業，為避免出售房地引起媒體關注其個人財務狀況，並考量同時委託多家仲介業者銷售，將造成價格混亂，無法賣得良好之價格等情，遂於簽訂系爭一般契約後，再於同年月19日以委託總價8,000萬元，另行與原告簽訂買賣雙方須履行之權利義務較為複雜之「專任委託銷售契約書」（下稱系爭專任契約）以取代前開系爭一般契約，使原告得獨家主動為被告洽詢買方進行議價，且要求不得透露係被告欲出售系爭房地，避免其他仲介業者同時競爭議價，並於契約第6條第5項約定，若原告於委託期間內，已覓得符合底價之買方時，被告應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，且於契約第11條第1項第3款約定，被告如違反前開義務或拒絕與原告依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為原告已完成仲介之義務，被告應全額一次支付以委託銷售總價6%計算之服務報酬予原告，而簽約日期仍續填寫為100年8月15日。惟因前開8,000萬元價格內，包括議價後被砍價之空間，及原告仲介之服務報酬，被告為免其可實際取得之價格過低，乃於同年月19日復簽訂「契約內容變更同意書」（下稱系爭同意書），調整委託售價為被告可實收7,700萬元，日期則填寫實際約定之100年8月19日。嗣原告於100年9月16日覓得符合上開底價之買方，並以總價8,150萬元簽妥買賣議價委託書，詎被告經多次通知，復經於100年9月20日、100年9月27日寄發存證信函催告其應分別於100年9月23日、100年9月30日到場與買方簽訂議價委託書及買賣契約，然被告均藉故不到。為此，爰依系爭專任契約第11條第1項第3款約定，請求被告負違約之責任，給付原告489萬元（計算式：81,500,000×6%＝4,890,000）。
（二）原告於100年8月15日兩造簽立系爭一般契約時，已向被告詳細說明契約之內容，被告亦向原告表示契約之內容，均為制式之規範，依其買賣房地之經驗，已了解契約之內容，可立即簽訂契約，無須再行攜回3日以上審閱，然原告為保障其權益，仍讓被告於契約勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」之選項，並於其下為簽認，使被告得攜回契約，事後如對條款有任何疑問，仍可再與原告進行磋商。嗣被告改簽系爭專任契約及同意書時，原告亦曾向被告詳細說明契約條款之內容，被告聽取後亦表示不需攜回審閱，且並無向原告表示就系爭一般契約內容有何不明之處，原告乃讓其於系爭專任契約勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」之選項，並簽認無誤。而被告嗣於系爭專任契約所訂委託銷售期間，即100年8月15日至同年11月14日之3個月內，亦從未向原告表示不瞭解契約條款之內容，或表示審閱期間利益遭剝奪，原告亦從未妨礙被告反映契約條款不明之處，則按最高法院98年度台上字第168號判決之意旨，消費者保護法（下稱消保法）第11條之1所訂之合理期間，在消費者自行放棄，而企業經營者並無妨礙消費者事先審閱契約之行為，且消費者事後有機會反應對於契約條款之問題時，消費者不得再以違反契約審閱期間之規定為主張，主張排除契約條約之適用，而據以認為造成雙方間不公平情事之見，系爭專任契約應無違反消保法第11條之1合理審閱期間之規定。
（三）又對照內政部公告之「不動產委託銷售契約書範本」附件1之不動產委託銷售契約書簽約注意事項第3項「有關委託銷售契約書之性質」規定之「目前國內仲介業所使用之委託契約書有兩種，即專任委託銷售契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契約書則有『在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為』的規定，反之，則屬一般委託銷售契約書；依本範本第11條第1款第（1）目之規定，本範本係屬專任委託銷售契約書性質。」，及前開範本第11條第1款第（1）目所定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。」等規定，與系爭專任契約第11條第1項第1款「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」之規定，除系爭專任契約就報酬及委託人行為之內容為更具體之規範外，並無二致，況原告於系爭專任契約之頁首上，亦明示其為專任委託銷售契約書，故其無論形式或實質方面均屬內政部所定之專任委託銷售契約書無疑。
（四）再者，由原告所屬員工與被告於100年9月18日之對話錄音譯文（下稱系爭錄音譯文）內容可知，兩造確實係先簽訂系爭一般契約，後改簽系爭專任契約，再依系爭同意書約定，以7,700萬元作為被告之實收金額；而兩造於系爭錄音譯文內所爭執之重點不在於簽訂系爭一般契約與專任契約之先後，而在於被告改簽系爭專任契約後，如買方就系爭房地出價已高於被告實收底價7,700萬元後，被告是否即應履行進行討論，足見被告所辯係先簽訂系爭專任契約，再簽訂系爭一般契約云云，與事實不符。
（五）聲明：（1）被告應給付原告489萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）查兩造簽約銷售系爭房地之際，房地產景氣下滑，被告為及早出售且免因全權委託原告銷售致議價低落，乃於100年8月15日簽訂系爭專任契約後，再簽訂系爭一般契約取代之，使各仲介業者自由競爭以取得最高議價。原告雖稱被告係為避免系爭房地出售價格低落，而於簽訂系爭一般契約後，再改簽系爭專任契約，惟自前後委託銷售價格觀之，係自8,800萬元跌為7,700萬元，又頓失自由競爭市場所能得之比價優勢，顯與經驗法則有悖，原告如仍主張先簽訂一般契約之事實，應由原告負舉證責任。又兩造係合意以後約即系爭一般契約取代舊約即系爭專任契約，既係以廢止舊債務，成立新債務之方式為債之標的變更，即如最高法院96年台上字第1063號判決意旨所稱之「債之更改」，應無原告所稱如係先簽訂專任契約，再簽訂一般契約，即有二約併存之疑慮，原告之主張並無依據。
（二）原告雖提出原告職員與被告間之系爭錄音譯文欲證明簽訂系爭專任契約及一般契約之順序，惟「談話錄音內容如非隱私性談話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力」，最高法院94年度台上字第2001號判決可資參照，系爭錄音譯文雖非隱私性談話，但自節文中得知，原告仲介人員係於被告趕赴授課之際，約被告至營業處協調，被告當時既實際急於上課，以免耽誤數百學子寶貴時間，且被告並不知其錄下雙方談話，協調內容所涉內容又屬專業性極高之房仲糾紛，難謂無趁被告緊急無思量時間之際誤引虛偽陳述之危險，應無證據能力，縱稱該私人竊錄有證據能力，系爭錄音譯文係雙方對話之節文，細譯其內容，避重就輕，僅摘錄對己有利部分，且所錄皆是將答案埋藏於問題中介入誘導之語，被告面對不熟悉之仲介專業，不知正在錄音之情況下，急於上課又礙於人情世故不便明確駁斥，只得以委婉之「嗯…嗯…」簡略表示有在聽帶過，且對話中被告尚有以言語澄清其係先簽系爭專任契約，後因不滿價錢過低改簽一般契約以提高價錢至8,800萬元，倘被告知曉雙方對話被錄音將於呈堂供證，必將明確否認，絕非含蓄質疑。至於原告雖曾發送簡訊予被告，但被告與之毫無互動，故原告提出之系爭錄音譯文及片面傳送之簡訊應不得以證明原告所主張先簽定一般契約後簽訂系爭專任契約之事實。況由前開錄音譯文之內容可見，原告不斷向被告重複要改一通電話隨時都可以改之一般委託銷售契約書特色，被告亦認後簽之契約乃一般委託銷售契約書，即於原告仲介人員覓得買主後，被告尚握有決定是否簽約之選擇權，是縱認被告後簽者乃系爭專任契約，亦因雙方合致之意思表示真意為一般委託銷售契約書，依民法第98條規定，不應拘泥於所用詞句，即不應為專任委託銷售契約書文義所囿，而應認兩造所簽署者形式雖為系爭專任契約，實則為一般委託銷售契約書。
（三）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消保法第11條之1有所明文。又行政院消費者保護委員會依上述規定之授權，曾於第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，於第1條第1項具體化消保法第11條之1第1項之契約審約期間，明文該審約期間不得少於3日，更於同條第2項前段重申消保法第11條之1第2項之規定，直言倘違反第1項審約期間之規定，該條款不構成契約內容。兩造間之契約關係本有消保法之適用，且系爭一般契約及系爭專任契約有諸多條款，尤其第4條以下多為企業經營者即原告為與不特定多數消費者，訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款，係消保法第2條第7款所謂之定型化契約條款，是為同條第9款所言之定型化契約。而被告於系爭二契約中雖皆勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱3日以上（含）無誤」之欄位，惟實際上被告於100年8月15日至原告公司當場先後簽署系爭專任契約及一般契約，均未獲3日之審閱期，且原告之仲介人員亦未逐條說明解釋、詢問同意與否，致被告於對自身權利義務一知半解之情況下簽訂契約，自應不得以違背事實之勾選形式有害消保法保護消費者得深思熟慮決定是否簽下定型化契約，不被企業經營者挾經濟優勢逼迫而含淚簽下不平等條約之美意，是依消保法第11條之1及不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第1項規定，系爭二契約中之定型化契約條款皆因原告未予被告3日以上之審約期，使被告在倉促下為不動產委託銷售之重大決定，而不構成契約內容甚明，原告自不得以被告違反該等條款而強要被告負違約之責。
（四）再依行政院消費者保護委員會所通過之不動產委託銷售契約書範本附件內簽約注意事項之定義「目前國內仲介業所使用之委託契約書有兩種，即專任委託銷售契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契約書則有『在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為』之規定，反之，則屬一般委託銷售契約書」，而系爭專任契約雖名為「專任委託銷售契約書」，卻僅言應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，未有「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」等語，是否得謂為「專任委託銷售契約書」仍有疑義，原告要求被告負專任委託銷售契約之違約責任，自無理由。
（五）聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）兩造曾簽訂系爭一般契約、系爭專任契約及系爭同意書，被告委託原告銷售系爭房地。
（2）原告分別於100年9月20日、100年9月27日寄發存證信函予被告，通知被告應分別於100年9月23日、100年9月30日簽訂不動產買賣契約書，被告並未簽訂。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既不爭執，而各自為上述之攻擊、防禦，則本件應審究者為：（1）原告主張與被告先簽訂系爭一般契約，續再簽訂系爭專任契約、系爭同意書之事實，是否為事實？（2）被告抗辯系爭專任契約及一般契約，被告均未獲3日之審閱期，依據消保法第11條之1規定，系爭專任契約第6條第5項及第11條第1項第3款之約定均不應構成契約之內容，是否可採？（3）原告主張被告應受系爭專任契約條款內容之約束，是否有據？（4）被告是否已構成違約，原告所得請求被告給付之違約金應為多少？
（二）依據下述理由，本院認為原告主張兩造間係先簽訂系爭一般契約，再接續簽訂系爭專任契約、系爭同意書：
（1）兩造曾簽訂系爭一般契約、系爭專任契約、系爭同意書之事實，業據原告提出上述契約、同意書在卷為證，且為被告所不否認，自可信為真實。而檢視卷附系爭一般契約、系爭專任契約、系爭同意書內容，系爭一般契約所載日期為100年8月15日，委託銷售價格為8,800萬元，系爭專任契約所載日期亦同為100年8月15日，委託銷售價格為8,000萬元，系爭同意書所載日期為100年8月19日，並載有「
一、委託售價調整為新台幣柒仟柒佰萬元整。三、其他變更內容：上述價格為屋主實收價，超出部分為受託人服務費，唯服務費不得超過總價之4％」；據此，契約內記載簽約時間同為100年8月15日之系爭一般契約、系爭專任契約，所約定委託銷售價格既分別載為8,800萬元、8,000萬元，而契約內記載簽約時間為100年8月19日之系爭同意書則載明委託售價調整為7,700萬元，則先從形式上判斷，原告主張與被告簽訂上述契約之順序為系爭一般契約、系爭專任契約、系爭同意書之情，應可採信，此因100年8月19日系爭同意書所載委託銷售價格既載明調整為7,700萬元，則雙方約定之委託銷售價格，應該是先約定8,800萬元而後變更約定為8,000萬元，價格約定先高後低，被告為保障自己售屋實得金額，故約定實得7,700萬元，否則如係先約定委託銷售價格8,000萬元，後約定銷售委託銷售價格為8,800萬元，委託銷售價格已提高，較無必要再約定實得價格之必要，蓋兩造於系爭一般契約、系爭專任契約所約定之服務報酬均為實際成交價之百分之4，如果約定委託銷售價格為8,800萬元，被告最低實得金額已高於8,448萬元《8,800萬元－（8,800萬元×0.04）＝8,448萬元》，即無再約定7,700萬元為屋主實收價之必要，反之，兩造間約定之委託銷售價格如為8,000萬元，則被告實得金額可能少於7,700萬元《8,000萬元－（8,000萬元×0.04）》＝7,680萬元），方有約定實收金額保障被告權益之必要。故原告主張兩造間係先簽訂系爭一般契約，於後續100年8月19日再簽訂系爭專任契約、系爭同意書之事實，已符合常情。
（2）又談話錄音內容如非隱私性談話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決參照），是談話錄音非不得作為證據方法。而原告就其主張之上述事實，曾提出100年9月18日原告員工與被告間之錄音及譯文各1份在卷為證，被告對於該錄音內容為被告與原告員工間之對話內容並不爭執，被告並曾據此製作錄音譯文供本院參考。而檢視被告所製作之系爭錄音譯文所載，員工所屬仲介人員蔡安宣、李興中2人曾於對話中提及：「（蔡安宣）因為你簽一般約的第二天晚上你有打給我們店長，那我們店長就有跟你說如果別家都沒在處理，那就給我們專任處理，那你也同意，所以我才會再打電話約你到公司，我們把他改成專任約」、「（李興中）你是說交給你專案處理，所以我才會請他聯絡」、「（蔡安宣）所以我們才把一般約改成專任合約的」、「（蔡安宣）所以那天我跟你講的時候是說，你跟我們店長講好給我們專任處理，所以我們要改成專任約，所以我才會約你，你說剛好那天你要到樓上上課，我們才會約在你上課之前的時間到我們公司，你就說好，那你六點多過來…」、「（蔡安宣）高老師，其實在買方跟我出到八千（萬）的時候，其實也已經達到你的實收，公司的佣收也有了，我大可以在八千（萬）我就打住，就讓他付了…」、「（蔡安宣）就是，我們是先簽了專任約，之後，我才跟你說，因為如果你希望只開8,800（萬），我們有跟你說8,800（萬）這樣開，一殺，會達不到你要的價錢，要不要開高一點？因為我們想說開9,500（萬），那你又說，開那麼高，怕人家不來看，所以那時候我就跟你講說，事實上要賣到8,000萬元，以現在的市場是真的有困難，那能不能再給我們一個底限，才會有7,700（萬），所以才會，我們才另外一個契約變更的同意書。……所以我最後才會幫你把價格ㄍ一ㄥ到8,150（萬），我今天如果說真的只是顧我們公司自己的利益，那其實客人出到7,800（萬），其實公司也有利益的，客人出到8,000（萬）公司也有利益的」、「（蔡安宣）老師，你應該你有一起帶走啊，因為我那一天是把專任約的副本跟改價錢的那個副本，都讓你帶走了」、「（李興中）講到專任委託，專任委託必須要雙方同意，更改契約，一般約高老師你要隨時改都可以，一通電話來就可以立刻改價錢，這都沒問題，那所以才會為什麼有專任契約，專任契約是全力攻你這個案子，所以才會有專任約，專任約是你委託我，只有我才能賣，包括你屋主本身都不能賣」、「（李興中）可是契約上面有底價」等語，而被告對於上述原告之員工蔡安宣、李興中陳述，則係分別回應：「我是說一般專約嗎？」、「我好像是去改一個價錢」、「嗯…嗯…」、「出到6,800你們公司也有利益啊」、「我沒有仔細看這種…我以為是跟…我們先是簽一個專任的，改專任的？」、「那我不收這個斡也不行喔」、「底價，底價是你我之間，他又不知道，你們應該幫我呀，怎麼反過來打我呢？」等語，被告對於原告之員工蔡安宣、李興中所陳述被告最後是與原告簽訂系爭專任契約及買方出價8,150萬元已達兩造約定之委託銷售價格之陳述，並未堅詞否認，僅是於言語中陳述不確定是否是簽了專任契約，還是只有單純改了委託銷售價格；且本院再檢視系爭錄音對話內容意旨，被告不願意按照與原告間所約定系爭專任契約內容履約，係因被告於簽訂系爭一般契約、系爭專任契約當時有經濟上之資金需求，然事後已因處理大陸之房地產獲得資金，資金需求原因已消失，且被告事後希望能夠賣得較買方已出價之8,150萬元為高所致，此由被告於錄音內容曾陳述：
「現在整個問題，癥結卡在我媽那邊，他不搭配…我媽媽一路也是買房地產的，她一直看好這個房子的價值，那我媽媽就認為我賣這個價錢，是有一點太……那我剛好大陸的地方我買過，我處理掉了那邊的別墅，我之所以會有資金缺口是因為奢侈稅，套牢在南港的科學園區……時間就是要課奢侈稅，只能貸六成，我的資金兩三千萬元就卡在那邊，今天南京分班生意不好就把它先把它結束起來，放著收個租金也好」、「我那時候是因為比較缺錢，可是後來就有一種惜售的感覺，我是覺得有點可惜啦」、「其實我問過信義、永慶啦，任何地房子只要屋主最後惜售，他們也是沒辦法，不然這個就是這樣…就是一定要成交嘛…因為當時的考量當時第一個時間點和一個背景因素覺得是有一點點落差，我那時候說實在的真的有缺錢…」、「買房子真的是很怪喔，敢買、敢賣的時候就沒有好價錢，不想賣的時候突然…」、「如果說我還要再賣更高，我這樣對得起你們嗎？」、「那這個人還可以加到多少？」、「8,150要是……還會再加」、「那我執意還想加呢？那就談嘛，我如果還想加上去」、「…買房子就看口袋深度那你現在既然沒有缺錢的時候放那邊也好啦，我當初的時空背景是因為那時候說實在有點缺錢，那現在假如不缺錢的時候，這房子繼續沒賣掉，我只是惜售…」、「…這裡面是我媽媽的因素，我不想他88歲氣到有個三長兩短，我，擔當不起」、「價錢的問題啦，我可以賣啊沒有不能賣的東西啊，但是價錢到達我的滿足點我就賣啊，但是這個價錢當初你講的價錢，我現在覺得惜售啊，以樓這價格我覺得還可以再高嘛……」、「但是我真的還想賣高一點，我手上癥結點就在這個價錢問題，我希望你們能夠諒解」等語可據。故原告主張與被告簽訂契約之過程為先於100年8月15日簽系爭一般契約，再於100年8月19日簽訂系爭專任契約及系爭同意書之情，就上述證據之形式上及實質內容判斷，均有所據，且屬可採。
（三）被告抗辯系爭專任契約及一般契約，被告均未獲3日之審閱期，依據消保法第11條之1規定，系爭專任契約第6條第5項及第11條第1項第3款之約定均不應構成契約之內容，並未可採：
（1）按消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係，則指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。消保法第2條第1、2、3款有所明文。查原告為不動產經紀業者，係以提供房地仲介之服務為營業者，自屬消保法第2條第2款規定之企業經營者。而被告與原告間所訂立之系爭專任契約，既係約定被告接受原告所提供之不動產仲介服務，被告則給付一定對價為目的，被告在該接受服務而給付服務對價之關係而言，乃居於消費者之地位。是被告與原告間訂立系爭專任契約，自屬消費者與企業經營者間就服務所發生之法律關係，應有消保法之適用。另定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。消保法第2條第7款有所明文。查原告對於被告主張系爭專任契約內所載契約條款乃原告單方為與不特定消費者訂定同類契約之用而事先擬定之契約條款事實並不爭執，是探究其性質，系爭專任契約自已符合消費者保護法關於「定型化契約條款」之規定，是被告主張兩造間所簽訂系爭專任契約有消保法之適用，自屬有據。
（2）又按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消保法第11條之1有所明文。另行政院消費者保護委員會曾於第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，於第1條第1項規定不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於三日，違反該規定者，該條款不構成契約內容。惟上述消保法之立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，但如企業經營者雖於簽約前未給予消費者3日以上之契約審閱期，但於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞，此時，企業經營者雖於簽約前未給予消費者3日以上之契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者事後不得再主張契約條款因違反審閱期而不構成契約內容。
（3）查被告主張系爭專任契約於簽約前未先給予被告審閱期間之事實，雖為原告所不否認。然本院審酌系爭專任契約之簽約日期為100年8月19日，委託銷售期間為自100年8月15日起至100年11月14日止，有系爭專任契約在卷可據，且原告主張曾交付系爭專任契約予被告攜回之情，已有系爭錄音譯文在卷可據，原告員工蔡安宣於錄音譯文內曾陳述「老師，你應該你有一起帶走啊，因為我那一天是把專任約的副本跟改價錢的那個副本，都讓你帶走了」等語，被告則回答「我沒有仔細看這種…我以為是跟…我們先是簽一個專任的，改專任的？」等語，被告並未否認曾攜回契約，且被告於本件之抗辯亦未否認原告曾交付系爭專任契約予被告攜回，則被告迄至原告於100年9月16日覓得符合兩造所約定委託銷售價格之買家，以簡訊通知被告，並與被告於100年9月18日協商前，被告均未曾向原告主張契約審閱權遭剝奪，依據上述，自應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正；況且本院審酌被告乃專業出名之補習班教師，非知識淺薄之人，被告於系爭錄音內容亦曾陳述就房屋買賣投資交易已有多年經驗等語，足見被告就系爭專任契約之契約約定內容，並非不能理解，然被告既於100年8月19日至100年9月16日間有將近1個月期間有審閱契約之機會（該期間占兩造約定委託銷售期間之3分之1），而未曾提出異議，自應認為被告事後不得再主張契約條款不構成契約內容。
（4）從而，被告抗辯系爭專任契約及一般契約，被告均未獲3日之審閱期，依據消保法第11條之1規定，系爭專任契約第6條第5項及第11條第1項第3款之約定均不應構成契約之內容，自未可採。
（四）原告主張被告應受系爭專任契約條款內容之約束，應屬有據：
（1）查兩造係先簽訂系爭一般契約，再接續簽訂系爭專任契約、系爭同意書之事實，已如上述，則兩造間之真意，應係以後簽訂之系爭專任契約、系爭同意書取代先前簽訂之系爭一般契約；又系爭專任契約亦無違反消保法之情，已如上述，則兩造間自應同受系爭專任契約之約束。
（2）至於被告雖另抗辯系爭專任契約並不符合行政院消費者保護委員會所通過之不動產委託銷售契約書範本附件內簽約注意事項之「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」專任委託銷售契約書之定義云云。然依據卷附系爭專任契約第11條違約之處罰第1項約定：「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」，足見系爭專任契約已明文「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」之違約條件，系爭專任契約顯係禁止委託人為上述行為，要與被告所主張之上述專任委託銷售契約書之要件相符；況且原告於系爭專任契約之頁首上，亦明示其為專任委託銷售契約書，故無論形式或實質方面均已符合內政部所定之專任委託銷售契約書無疑，被告此部分之抗辯，並不可採。
（3）被告雖另抗辯依據系爭錄音譯文所載，原告所屬員工不斷向被告重複要改一通電話隨時都可以改之一般委託銷售契約書特色，被告亦認後簽之契約乃一般委託銷售契約書，即於原告仲介人員覓得買主後，被告尚握有決定是否簽約之選擇權，是縱認被告後簽者乃系爭專任契約，亦因雙方合致之意思表示真意為一般委託銷售契約書，依民法第98條規定，不應拘泥於所用詞句，即不應為專任委託銷售契約書文義所囿，而應認兩造所簽署者形式雖為系爭專任契約，實則為一般委託銷售契約書云云。然檢視系爭錄音譯文之內容意旨，原告所屬員工係陳述在接受買方出價交付履約保證金以前，原告可以接受被告之價錢更改，但一旦買方出價高於委託銷售價格且已交付履約保證金，則被告即應依據契約履行，而不得再為變更價格，此由原告之所屬員工李興中陳述：「所以當初我們就是以這個價，然後我們來做銷售的動作。那今天我們大家努力了這麼久，如果說還沒有收到錢以前，高老師你要改任何價錢，我們都ＯＫ，大家都是朋友。可是我們一旦收了這個錢，這個錢就會變成有一些銷售行為，契約的一部分，這個我們也要對買方負責…」、「因為這個一般約隨時可以改，可是這個是專任契約，專任契約要雙方同意，在合約上面有寫。如果是一般契約，高老師你要隨時改，一通電話來就可以改」等語可知；是被告此部分之抗辯，與系爭錄音譯文內容並不相符。
（五）按系爭專任契約第六條「委託人之義務」約定：「五、委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」；又系爭專任契約第十一條「違約之處罰」約定：「（三）委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者」，「視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人」；又原告所主張專任委託銷售契約書，受託人覓得買受人出價高於約定價格，委託人有簽約的義務等語，被告對於該專任委託契約之委託人義務亦不否認（見本院101年2月6日言詞辯論筆錄）。查原告就被告於系爭專任契約所委託銷售系爭房地之價格，已覓得出價8,150萬元而高於委託銷售價格之買方，且已收妥買方所交付之保證金支票500萬元之情，有原告所提出買賣議價委託書在卷為證；又原告曾分別於100年9月20日、100年9月27日寄發存證信函予被告，通知被告應分別於100年9月23日、100年9月30日簽訂系爭房地不動產買賣契約書，然被告並未簽訂之情，亦如不爭執事實所載；據此，原告已經履行系爭專任契約之受託義務，而被告卻拒絕履行委託人責任，則依據系爭專任契約第11條第1項第3款之約定，原告請求被告給付約定之違約金，自屬有據；至於違約金之金額多少，查上述約定既係以委託銷售總價百分之6為計算基準，而原告所覓得之買方係出價8,150萬元之情，已如上述，則原告據此總價為計算基準請求被告應給付原告489萬元（8,150萬元×0.06＝489萬元），即屬依法有據。
（六）綜上所述，原告主張被告違反兩造間所簽訂之系爭專任契約第11條第1項第3款約定，並據此請求被告應給付原告489萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即100年11月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文所示相當之擔保金額，予以准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 王怡屏