臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第5296號原 告 張耀麟訴訟代理人 郭學廉律師複代理人 侯傑中律師被 告 柏美建設股份有限公司法定代理人 周杉益訴訟代理人 葉瑞祺被 告 周哲宇訴訟代理人 朱增祥律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國101年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「㈠確認臺北市○○區○○街○○ 號7樓（下稱系爭房屋）未辦保存登記不動產之所有權屬於訴外人林添福之繼承人公同共有。
㈡本院100年度司執字第38132號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就系爭房屋所為之查封程序應予撤銷」，嗣於本院審理中變更為：「㈠確認系爭房屋所有權非屬於被告柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）所有。㈡系爭執行事件就系爭房屋所為之查封程序應予撤銷」（見本院卷㈡第16頁），復變更為：「系爭執行事件就系爭房屋所為之查封程序應予撤銷」（見本院卷㈡第37頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭房屋坐落於臺北市○○區○○段132、132-1、132-7等7筆地號土地上，由訴外人林添福（已歿）、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等5人（下稱林添福等5人）借用被告柏美公司之名義與地主林建成簽訂合建契約所興建，雙方於民國66年5月13日簽訂合建契約時約定以合建契約雙方或其所指定之人之名義，向臺北市政府工務局請領66建松山（崙）字第035、037號建照，林添福等5人並於66年6月24日所簽訂之合夥契約第2條約定：
合建工程款....，每10天結算1次，若有不足則由前述5人及時補足，訴外人林添福並責成訴外人林明堂自66年5月13日起至70年2月28日止，製作工程款試算表以紀錄林添福等5實際人出資興建之事實，惟興建完成後因地主林建成主張其依約應分得之部份未按圖施工、有品質上之瑕疵，拒絕依合建契約協同辦理保存登記，故係爭房屋至今仍為未經保存登記之建物，依民法第759條規定，不待登記即為原始實際出資興建之林添福取得所有權，因林添福已於98年4月26日死亡，依民法第1148條之規定，系爭房屋應由其法定繼承人繼承為公同共有。
（二）林添福於66年9月14日向臺北市政府工務局請領66建松山（崙）字第035、037號建照時，即指定由其配偶翁猜為起造人，再於66年9月13日以書立預售屋買賣契約方式，將系爭房屋出賣予原告，並基此預售屋買賣契約，再向臺北市政府工務局變更起造人，經臺北市政府工務局於66年10月13日核准變更系爭房屋起造人名義為原告，原告則從66年9月13日起，依約交付分期款之買賣價金，並於系爭房屋興建完工受交付後，使用居住系爭房屋至今，原告本於預售屋買賣之法律關係，對訴外人林添福本有移轉系爭房屋所有權之權利，惟林添福現已死亡，則系爭房屋之所有權自應歸屬於林添福之法定繼承人公同共有，被告周哲宇竟將系爭房屋誤為被告柏美公司之財產予以查封，系爭執行程序顯有違誤，原告為保全對林添福之繼承人請求移轉系爭房屋所有權及瑕疵擔保責任等權利，自得依民法第242條、強制執行法第15條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件就系爭房屋之查封程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）被告柏美公司抗辯：⒈被告柏美公司於64年3月17日設立登記，66年5月13日與
地主即訴外人林建成簽訂土地合建房屋契約（下稱合建契約），由林建成同意就其名下坐落臺北市○○段132、132之1、132之7、132之10、120、119、119之1地號等7筆土地出具使用權同意書，供被告柏美公司向臺北市建築管理處申請建造執照，並交予被告柏美公司供其新建房屋，被告柏美公司當時之股東林秀雄、林添順及林添福於66年6月24日才與周正輝、康武朝簽訂「共同投資興建房屋合約書」（下稱投資合約），因此，被告柏美公司乃自行與地主簽訂合建契約，並無林添福等5人借用被告柏美公司之名義與地主簽約之情事，被告柏美公司與地主林建成於簽訂合建契約之同時，被告柏美公司除向林建成保證將依建造執照核准之構造設計施工圖樣進行建築，非經地主同意，不得擅自變更外，並已議定各自應分配之房屋位置，準此，被告柏美公司及地主林建成就各自應分得之房屋，原本應該以自己之名義向臺北市建築管理處申報為建造執照之起造人，惟被告柏美公司為節省印花稅、營業稅及營利所得稅等稅賦，林建成亦為節省贈與稅或財產交易所得稅等稅賦，因此議定就所分得之房屋各自提供人頭向臺北市建築管理處申報為66（建）（松山）（崙）035、037號建造執照之起造人，系爭房屋為林建成提供土地與被告柏美公司提供建築費用合建，按所建房屋建積及所提供土地面積各半交換，經行政法院78年度判字第1295號判決為被告柏美公司實際出資興建而原始取得所有權，有關被告柏美公司與地主成立合建契約，由地主提供土地，由被告柏美公司出資興建房屋，68年8月間建築完成等判決基礎事實，經鈞院68年度訴字第12056號、臺灣高等法院69年度上字第945號、最高法院69年度臺上字第3766號、70年度上更㈠字第6號、71年度臺上字第1976號、臺灣高等法院72年度上更㈡字第470號、最高法院73年度臺上字第613號、臺灣高等法院73年度重上更㈢字第37號、最高法院73年度臺上字第4237號、臺灣高等法院73年度重上更㈣字第134號、最高法院75年度臺上字第1063號、臺灣高等法院75年度重上更㈤字第78號、76年度臺上字第1993號、臺灣高等法院76年度重上更㈥字第122號、最高法院77年度臺上字第1819號、78年度臺再字第7號、78年度臺再字第50號判決確定。
⒉原告在鈞院民事庭80年度訴字第1700號請求辦理使用執
照事件中，主張被告柏美公司與地主成立合建契約，由地主提供土地，由被告柏美公司出資興建房屋，被告柏美公司以翁猜名義辦理預售，被告柏美公司於68年8月間建築完成，交付承購戶使用等基礎事實，在本案又一再爭執實際興建人並非被告柏美公司，顯違反訴訟禁反言原則及誠信原則，且原告未主張其有何即受該確認判決之法律上利益，於法自屬不合，尤有進者，原告自始主張既係向被告柏美公司購買系爭房屋，並非向林添福購買系爭房屋，與林添福之間並無何債權債務關係可言，原告臨訟始行主張系爭房屋係由林添福興建，其係向林添福購買系爭房屋，因而代位林添福之繼承人提起本件訴訟云云，惟並未具體主張及舉證本件已符合代位權之要件，亦非有理。
⒊原證4試算表自66年5月13日開始記帳，是日乃被告柏美
公司與地主簽訂合建契約之日，林添福等5人之投資合約係遲至66年6月24日始簽訂，且於該試算表第1頁即66年5月13日至66年9月30日之試算表有支出保證金新臺幣（下同）1500萬元之記載，當時係由帳上直接支付，並無由林添福等5人出資後支付之記載，被告柏美公司於合建契約簽約當時，為繳納第1期之合建保證金，當場已交付面額500萬元之即期支票，並與地主約定該500萬元之即期支票兌現後，始行生效，且詳載於合建契約書內，至其餘1000萬元之合建保證金，被告柏美公司係於
66 年6月20日1次交付面額各500萬元，合計1000萬元之支票2紙予地主，並與地主約定該500萬元之即期支票兌現後，始行生效，且亦詳載於合建契約書內，原證4試算表適足以證明係由被告柏美公司興建系爭房屋。再者，原告所提出之不動產預定買賣契約書並無訂約之年、月、日，疑為節本而已，依該契約書所附之付款明細表，第1期訂金5萬元，係在66年9月9日付款，第2期款簽約金8萬元正，係在66年9月13日付款，第3期款開工款8萬元正，則無具體之付款年、月、日，準此，合理推斷系爭房屋預售關係，應係在66年9月9日成立者，斯時建造執照尚未核發，被告柏美公司否認原告有代位權存在，原告欲代位行使所謂林添福之債權，應就其對林添福之債權為合法有效存續等節，負舉證責任。
⒋姑不論依原證4之試算表所示，由第1期累計至最後1期
之支出總額為8575萬5360.5元，加計第1期即已支出之合建保證金1500萬元，成本總額高達1億75萬5360.5元，惟翁猜、康武朝、及周正輝、林秀雄僅曾在68年3月份曾交付款項（490萬元、105萬元、70萬元及35萬元），另在69年1、2月份再交付款項（420萬元、90萬元、60萬元及30萬元），68年3月間房屋已接近完工，69年
1、2月間則早已完工並與地主涉訟中，系爭房屋所在之中泰花園社區住宅僅66年5月13日至70年2月28日為止，支出總額即高達1億185萬5360.5元正。換言之，翁猜、康武朝、周正輝、林秀雄遲至房屋即將完工及完工一段時間後，始行入款，總額1300萬元（910萬元、195萬元、130萬元及65萬元）僅約占興建成本總額之13％，以該入款時間及額度，顯然不敷興建房屋，不可能亦非蓋屋之主要資金來源，林添福並無提供資金之紀錄，原告一面主張系爭房屋成為林添福之遺產，一面卻又提出原證3投資合約，另一方面又提出未顯示林添福有提供資金之試算表，三者間互相矛盾，原告自應舉證以實其說。
⒌原證3投資合約縱屬真正，是否確已生效、有無照約確
實履行、各股東有無確實照約出資興建、是否照約分攤興建房屋所生之債務與稅務責任，尚有待原告舉證，原證3投資合約全篇均為同一人之筆跡，立約人之簽名均非該5人所簽署，雖有前開5人之印文，但無法證明為真正，爰否認其真正，縱認原證3投資合約為真正，但前開合約是否確已生效、有無照約履行、各股東有無確實照約出資興建、是否照約分攤興建房屋所生之債務與稅務責任，仍有查證之必要，亦即林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等5人應實際出資全部興建費用，完成中泰花園社區之房屋之興建，各該房屋方有可能列為所謂合夥財產，否則，假設前開合約書並未生效，或雖有生效，但並未照約履行時，原告卻於前開合約書簽訂近40年後，開始依前開合約主張自己應受利益，豈非違反誠信原則之至，況原證3投資合約縱已合法生效，亦應屬隱名合夥關係或民法上無明文規定類似合夥之無名契約關係而已，無權據以主張對財產主張公同共有權，且出資建築房屋而原始取得房屋所有權之要件，需非基於他人既存權利，獨立取得房屋所有權者，原證3投資合約縱屬真正，亦係在合建契約成立後始行介入，亦係基於被告柏美公司既存之權利，不可能原始取得房屋所有權。
⒍原告依民法第242條規定，主張林添福之繼承人怠於行
使權利，因此代位行使林添福之繼承人之權利云云，惟林添福之繼承人究竟有何權利及如何怠於行使各該權利，不僅未見原告舉證證明，又林添福之繼承人中林明堂、林鼎盛亦在林添福死亡後先後死亡，原告迄今無法提出正確之繼承人，其代位何人不明，實屬當事人不適格，另林添福死亡時，既未曾將系爭房屋列為遺產，原告臨訟卻稱系爭房屋為林添福之遺產，屬繼承人及再轉繼承人全體公同共有，豈非荒謬，又依債之相對性原則，買賣關係僅存在於出賣人與買受人之間，姑不論原告一面主張其向翁猜買受系爭房屋，買賣關係僅存在於其及翁猜之間，一面卻稱系爭房屋之原始所有權人係林添福，故對林添福有所有權移轉登記請求權及瑕疵擔保請求權等債權存在云云，其主張與論理互相矛盾，進而言之，原告於66年9月9日與翁猜簽訂不動產預定買賣契約書，迄今已逾34年，系爭房屋係於68年7月興建完工，迄今亦已超過32年，換言之，該不動產預定買賣契約之請求權亦已罹於時效，權利瑕疵亦已存在多時，所謂所有權移轉登記請求權及瑕疵擔保請求權如非罹於時效，即已逾越行使期間，迄今已無行使之可能，原告無從據以代位行使前手之任何權利。
⒎鈞院100年度訴字第1856號判決未審酌被告柏美公司與
地主合建契約，林添福等5人所簽之投資合約乃投資被告柏美公司事業，渠等屬隱名合夥人渠等之出資依民法第702條規定移屬被告柏美公司，乃被告柏美公司之出資，林添福等5人不得對出名營業之被告柏美公司原始取得之系爭房屋所有權主張權利，此外，原告於前案鈞院80年度訴字第1700號審理中主張系爭房屋乃被告柏美公司以翁猜名義售予原告，現又主張係林添福以翁猜名義將系爭房屋售予原告，違反誠實信用之禁反言原則，爰否認翁猜與林添福間之借名關係，況借名契約類推適用委任之規定，受任人以自己名義負擔權利義務，依民法第541條第2項，未移轉委任人前與委任人無涉，原告係繼受取得系爭房屋，系爭房屋為未經保存登記之建物，所有權無法藉由物權行為移轉，原告無從因變更起造人取得所有權，其代位林添福之繼承人提起本件訴訟為無理由。
⒏林添順於鈞院100年度訴字第2353號事件審理中證稱無
人徵詢其起造人之意見，周正輝證稱，房屋起造人伊不清楚，與康武朝所證伊登記為13戶起造人乃其應分得之房屋云云不同，足見康武朝所證不實，亦非原告主張之系爭房屋在申請建照時即已特定，另被告柏美公司否認康武朝登記為13戶房屋之起造人，應由原告舉證以實其說，況系爭房屋亦非登記林添福為起造人，原告殊難以康武朝之證詞為有力之證明，又未辦保存登記建物之原始取得，屬出資興建之人，而非指定之起造人，原告主張系爭房屋依投資合約由林添福等5人出資興建，乃渠等5人公同共有之合夥財產，殊無可能由林添福單獨所有，是原告主張代位林添福繼承人提起本件訴訟與所提證據自相矛盾，且興建房屋出售乃被告柏美公司之營業項目，故與地主合建包含系爭房屋之中泰花園住宅群乃被告柏美公司之事業，被告柏美公司並無特別決議將包含系爭房屋之中泰花園住宅群之營業讓與林添福等5人，林添福等5人雖簽訂投資合約投資被告柏美公司所營事業，被告柏美公司為出名營業人，林添福等5人既為隱名合夥人，自不得對出名營業人所取得之權利有所主張，僅得主張分派利益，隱名合夥契約為諾成契約、不要式，依被證17筆錄所示，林添福等5人就被告柏美公司與地主簽訂之合建契約所開立之履約保證金支票均有依渠等出資比率提供資金，被告柏美公司亦將載有興建中泰花園住宅群財務狀況之試算表寄送給林添福等5人，故林添福等5人之出資依民法第702條歸屬於被告公司，系爭房屋乃被告柏美公司出資興建無疑。
⒐原告主張系爭房屋由林添福等5人出資興建原始取得，
林添福等5人授權林添福出賣，林添福再借用翁猜名義與原告簽訂買賣契約，翁猜死亡，買賣關係應由林添福等5人繼受云云，被告柏美公司皆否認，應由原告就林添福等5人出資興建系爭房屋原始取得系爭房屋所有權、林添福等5人授權林添福出售系爭房屋、林添福就系爭房屋借用翁猜名義與原告簽訂買賣契約、翁猜死亡，買賣關係存在林添福等5人與原告之間等事實負舉證責任，況林添福等5人於66年6月24日簽訂原證3投資合約，惟渠等並未與地主簽訂合建契約，無可能在地主林建成之土地上興建系爭房屋，稱系爭房屋由渠等出資興建原始取得所有權言過其實，且投資合約上並無載明授權林添福出售系爭房屋，更未載明向翁猜借名就爭房屋簽訂買賣契約，原證4之試算表乃被告柏美公司之財務報表與林添福等5人無涉。
⒑原告主張林添福等5人簽訂投資合約，系爭房屋為渠等
公同共有之合夥財產云云，惟林添福及林秀雄死亡為法定退夥原因，故林添福及林秀雄之繼承人僅得請求合夥結算，無法主張合夥財產之公同共有，故原告代位林添福之繼承人及其他起造人為無理由。原告復主張林添福借用翁猜之名與原告簽訂買賣契約，翁猜死亡後，買賣之權利義務應回歸林添福或林添福等5人，林添福死亡，買賣之權利義務應由林添福之繼承人繼承，惟借名契約乃類推適用委任規定，受任人死亡，委任關係消滅，受任人以自己名義為委任人取得之權利，未移轉於委任人前，仍屬受任人所有，故原告主張翁猜死亡，買賣權利義務回歸林添福或林添福等5人殊屬錯誤，原告之訴為無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告周哲宇抗辯：⒈原告於鈞院80年度訴字第1700號事件中，起訴主張：柏
美公司於取得建照後，即依約建築房屋，並於興建中由柏美公司以翁猜之名義出賣予原告等人，原告等人且依契約書約定繳納貸款以外之全部價金等語，準此，原告乃向被告柏美公司買屋，今為提起第三人異議之訴改稱向林添福買屋，自不足取，原告既係向被告柏美公司購買系爭房屋，然於本件主張系爭房屋乃林添福所有，而原告並未向林添福買屋，則與林添福並無債權債務關係，原告既然對林添福並無債權債務關係，則其代位林添福之繼承人提起本件第三人異議之訴即無理由，原告迄未明確舉證林添福為出資興建之人，原告自承系爭房屋為林添福等5人原始取得，則何以單獨歸林添福之繼承人所有，該5人間是否有如此之協議或合致，尚乏明確之事證，又系爭房屋乃被告柏美公司出資興建而原始取得所有權，有行政法院判決可證，雖原告為買受人，亦無排除強制執行之權利，故原告提起本件第三人異議之訴洵無理由。
⒉原告前主張向翁猜買受系爭房屋，其起訴時主張林添福
原始取得系爭房屋所有權，並對原告負移轉系爭房屋所有權及瑕疵擔保責任，嗣101年1月20日具狀主張系爭房屋所有權由林添福等5人原始取得，是原告究代位何人提起本件訴訟實有不明，又公司簽發本票不以向主觀機關登記之印鑑章為要，本件第三人異議之訴之異議權，要無質疑執行名義之本票效力之餘地，況訴外人周杉益年9月7日登記為被告柏美公司董事長，同年10月4日變更登記由蔣炳正擔任董事長，迄同年月19日方改登記周杉益為董事長，原告執前詞主張系爭執行程序應予撤銷為無理由。
⒊否認林添福與翁猜間之買賣借名關係，況且，借名契約
乃類推適用委任之規定，受任人以自己名義負擔權利義務，未移轉委任人前，與委任人無涉，原告於鈞院99年重訴字第1139號事件中具狀自承系爭房屋是向被告柏美公司購得，惟於本件訴訟又稱向翁猜或林添福承購，前後不一，自相矛盾，委不足採，本件林添福、翁猜、林鼎盛、林明堂等4人據悉均已死亡，其全體繼承人究竟為何人？有幾人？迄今原告均未舉證言明，遑論判斷是否有「怠於行使」之情事等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告柏美公司於66年5月13日與地主林建成簽訂合建契約，林添福等5人於66年6月24日簽訂投資合約。
（二）原告於66年9月9日與訴外人翁猜簽訂不動產預定買賣契約書。
（三）系爭房屋為未辦理保存登記之建物。
四、本件之爭點為：
（一）原告得否行使代位權？
（二）原告代位林添福之繼承人提起本件第三人異議之訴，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告得否行使代位權？⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權；違章建築房屋以原始出資建築人為原始取得人，其所有權不以登記為生效要件；就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院43年度臺上字第129號、74年度臺上字1317號、95年臺上字第94號裁判參照）。
⒉經查，系爭房屋屬未保存登記之建物，此為兩造所不爭
執，系爭未保存登記之房屋，因未能辦理所有權移轉登記，該房屋之所有權不能發生讓與之效力，依前開說明，自屬出資興建之原始起造人所有。原告主張：系爭房屋係由林添福等5人實際出資興建，並按出資比例指定起造人，林添福為系爭房屋之原始取得人，其指定配偶翁猜為起造人，以翁猜名義於66年9月13日與原告簽訂買賣契約，將系爭房屋出售予原告，嗣經臺北市政府工務局於66年10月13日核准變更起造人名義為原告等情，固據提出合建契約、投資合約、工程費用試算表、臺北市政府工務局66建（松山）（崙）字第035、037號建造執照及買賣契約等件為證（見本院卷㈠第15至64、68至79頁），然為被告所否認，觀諸上開合建契約之當事人為被告柏美公司與地主即訴外人林建成，與林添福無涉，僅能證明中泰花園社區係由訴外人林建成提供土地與被告柏美公司合建，而上開買賣契約之當事人為原告與翁猜，亦僅能證明系爭房屋買賣之權利義務關係存在於原告與翁猜之間，均無從證明系爭房屋係由林添福出資興建而原始取得所有權。
⒊又依訴外人林添福等5人於66年6月24日簽訂之投資合約
前言載明：「茲立合約人林添福等5人（如附股東出資名冊）同意共同出資與地主林建成先生所擁有之臺北市○○段○○○○號等柒筆合建房屋，合建條件經全體股東認同，並同意按出資比例負投資後之權益和義務及業務之盈虧與稅務責任，各自以投資比例負責，為業務推展之順利共同協議事項如下：...預售房屋所收之款項先扣除工程費、材料費及其他雜項開支後，每隔拾天結算1次，如不足時則各股東按比例即時補足」等語（見本院卷㈠第30頁），而該合約所載股東出資比例為：林添福、林添順兩人投資比例共佔70％、康武朝佔15％、周正輝佔10％、林秀雄佔5％，核與原告提出之工程試算表中記載68年3月份收入「資本主往來：翁猜490萬元、康先生105萬元、馬沙（即周正輝）70萬元、秀雄35萬元」、69年1至4月份收入「資本主往來：周（馬沙）
60 萬元、翁420萬元、林30萬元、康90萬元」（見本院卷㈠第51、60頁）之出資比例相符，惟林添福、林添順部分係以翁猜名義為出資人，原告主張林添福與翁猜間存在借名契約關係乙節，為被告所否認，原告就此復未舉證以實其說，確有可疑之處，況縱中泰花園社區係由林添福等5人共同出資興建，亦難認林添福必然等同於系爭房屋之原始起造人。
⒋原告雖主張：林添福係借用其配偶翁猜名義登記為起造
人，並以翁猜名義為系爭房屋之出賣人，翁猜死亡後，其與林添福間之借名登記關係，類推適用民法第550條規定終止後，即應回復於林添福名下，以林添福為原始取得人，嗣林添福死亡後，由其繼承人全體繼承云云，惟稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第990號裁判參照），故借名登記乃指將自己之財產以他方之名義為所有權登記之謂，又主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第1次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年臺上字第2851號裁判參照），則臺北市政府工務局66建（松山）（崙）字第035、037號建造執照上所載之起造人雖為翁猜等16名，然此係政府對於建造相關事項所設之行政管理規定，並非建物所有權之登記，非謂依該等文件即得遽以認定翁猜為系爭房屋之所有人，又系爭房屋尚未辦理建物所有權第1次登記，依上開法理，房屋所有權應歸屬於實際出資興建之人，本件因建造相關行政管理規定而以翁猜等16人為建造執照之名義人，尚非表彰該名義人即為原始所有權人，與借名登記尚屬有間，況借名登記契約終止後，借名者仍須本於返還借名登記物之債權，請求出名者或其繼承人將系爭房屋回復（移轉）登記為借名者名義，並非當然回復為借名者之名義，故於完成此手續之前，尚難謂林添福已為系爭房屋之所有權人，原告此部分主張，洵非可採。⒌次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義行使其權利，民法第242條固定有明文，惟債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年度臺上字第175號、50年臺上字第408 號判例意旨參照）。原告雖主張系爭房屋之原始起造人為林添福，林添福借用翁猜名義登記為起造人及出賣人，將系爭房屋出售予原告，翁猜死亡後，其與林添福間之借名契約關係消滅，買賣契約之出賣人應回復為林添福，林添福死亡後，系爭房屋由其繼承人共同繼承，爰代位林添福之繼承人提起第三人異議之訴排除強制執行云云，惟查，原告復自承系爭房屋之原始取得人為林添福等5人等語在卷（見本院卷㈠第103頁），是系爭房屋之原始所有權人究係林添福個人，抑或林添福等5人，原告前後所述不一，已有可議，參諸系爭房屋買賣契約之記載（見本院卷㈠第71頁），出賣人為翁猜，而非林添福，則僅翁猜對原告負出賣人之瑕疵擔保責任，亦即原告僅對翁猜有請求排除瑕疵之權利，原告與林添福間並無直接債權債務關係，縱令原告主張翁猜與林添福間有借名契約關係乙節屬實，然於翁猜死亡後，出賣人並非當然回復為林添福，已如前述，此外，原告復未舉證證明其對林添福有何債權存在及林添福之繼承人有何怠於行使權利，致原告有保全債權必要之情形，核與前開行使代位權之要件不符，自難認原告有何代位權可資行使。
（二）原告代位林添福之繼承人提起本件第三人異議之訴，有無理由？⒈按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執
行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在，此觀強制執行法第15條之規定自明。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院44年度臺上字第721號判例參照）。
⒉經查，系爭房屋為未辦理保存登記之建物，係由林添福
等5人出資興建完成而為原始建築人，嗣由翁猜將系爭房屋出售轉讓並交付予原告，縱令林添福與翁猜間存在借名契約關係，然於翁猜死亡後，系爭房屋之出賣人亦非當然回復為林添福，已如前述，原告既非系爭房屋之原始所有權人，且與林添福間並無直接債權債務關係，亦不能代位林添福之繼承人提起第三人異議之訴，則原告依強制執行法第15條規定訴請撤銷系爭執行事件就系爭房屋所為之執行程序，即非有據，無從准許，應予駁回。
六、綜上所述，原告未能舉證證明其對林添福有何債權存在及林添福之繼承人有何怠於行使權利，致原告有保全債權必要之情形，尚難認原告有何代位權可資行使。從而，原告主張代位林添福之繼承人提起第三人異議之訴，請求撤銷本院100年度司執字第38132號給付票款執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 林玗倩