臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重勞訴字第33號原 告 甲○○被 告 丁○電梯股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳仲立律師
乙○○上列當事人間回復工作權等事件，本院於中華民國100 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明原係請求被告應回復原告工作權；嗣於訴狀送達後之民國100 年11月18日，追加其聲明而請求被告應給付原告自100 年1 月5 日起至回復工作之日止，按每月新臺幣（下同）60,000元之工資及100 年年終獎金60,000元，核屬訴之聲明之擴張，且被告無異議為本案之言詞辯論，是原告變更訴之聲明，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊受僱於被告擔任品質及產品安全副理乙職，主要工作內容為電梯安檢，每月基本底薪為58,200元、伙食津貼為1,800元，薪資總計為60,000元。被告公司之電梯安檢完成率進度原本嚴重落後，伊到職後提出改善計畫，將被告公司之電梯安檢完成率由原本之63％提升至100 ％，被告香港總公司主管亦對伊讚許有加。詎被告公司人事主管乙○○於99年12月29日口頭向伊表示，因伊未達被告公司規定工作績效評比標準，欲終止兩造間勞動契約，並於同日以電子郵件通知兩造勞動契約終止日為100 年1 月4 日。伊多次聲請勞資爭議調解未果。被告未提出具體事證，逕認定伊不能勝任工作，並片面終止兩造間勞動契約，實與法有違，爰依兩造間僱傭關係之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠請求恢復工作權；㈡被告應給付原告自100 年1 月5 日起至回復工作之日止，按每月60,000元計算之工資，及100 年之年終獎金60,000元。
二、被告則以：原告自99年4 月19日起受僱於伊，擔任伊公司之品質與產品安全副理，工作內容包含蒐集及分析相關品管數據，配合、領導、監督、改善產品供應及服務品質，保持並維護公司供料理賠系統等事項。原告之試用期為6 個月，伊公司新進員工需於試用期滿經評比合格後，方得成為正式員工。伊公司係以員工績效審查表對試用期員工之工作表現做出評估，並以之作為正式僱用之依據。試用員工需取得平均3 分以上方得成為正式員工，2.5 ～3 分則應延展試用期一次，2.5 分以下則不錄用。原告第一次評估審查分數為2.64分、第二次評估審查僅2.5 分，因介於低標邊緣又屆6 個月試用期，兩造遂同意延展試用期3 個月，並於99年12月27日進行第三次評估審查，然原告仍未能達到標準，加以原告工作經常出錯，縱經伊多次教導、提醒仍未見改善。是原告不僅客觀上不能完成工作，主觀上亦有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為之情，顯見原告確不能勝任工作，伊遂依工作僱用書關於試用期之約定及勞動基準法第11條第5 款之規定終止兩造間勞動契約，原告對此並無任何異議，並配合辦理離職交接事宜。兩造間勞動契約既已終止，原告請求恢復工作權即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷第70頁及反面）：
㈠不爭執事項：
⑴原告受僱於被告公司擔任「品質及產品安全副理」一職，每
月基本底薪58,200元、伙食津貼1,800 元，合計工資每月60,000元。
⑵被告公司人事主管乙○○於99年12月29日口頭向原告表示，
因依公司規定工作績效評比未達標準，終止勞動契約；並於99年12月29日上午9 時35分以電子郵件通知終止契約日為10
0 年1 月4 日。⑶兩造於100年3月17日、3月24日勞資爭議協調不成立。
㈡爭執事項：
⑴兩造簽訂之工作僱用書約定試用期6 個月（被證1 ），是否
有效？⑵被告依前揭兩造試用期之約定及原告「不能勝任工作」即勞
動基準法第11條第5 款為由，終止兩造勞動契約，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠原告於99年4 月19日受僱於被告，嗣被告於99年12月29日通
知原告於100 年1 月4 日終止兩造勞動契約等情，為兩造所不爭，且有被告提出之工作僱用書附卷足考（見本院卷第60頁），堪以認定。被告雖辯稱：兩造約定試用期6 個月，屆期並合意延長3 個月云云（見本院卷第58頁）。惟查勞動基準法施行細則於86年6 月12日修正前，原有「試用期間不得超過40日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理（行政院勞工委員會臺勞資二字第035588號函參照）。按勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟雇主既保留契約終止權，一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱，如認雇主此時仍應有勞動基準法第11、12條之終止事由，始得終止契約，則承認或賦予雇主於試用期間保留終止權，即無意義可言，故衡量勞資雙方之利益，在合理之試用期間內，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。然以本件兩造情形而言，原告在被告公司擔任品質與產品安全副理，工作內容包括配合、綜調及稽核公司轄區內之品質管理系統，分析監督及改善重要營運程序，特別是安裝品質可靠度、客戶滿意管理、修正指令完成等（見本院卷第56頁），可見原告所任工作內容具有相當之技術性及領導特質，究非可透過短時間反覆熟習而達成之任務。倘被告所辯：原告自99年5 、6 月間即已多次犯錯，經多次提醒仍未見改善等情屬實（見本院卷第57頁），且被告公司主管亦於99年7月15日、10月18日經2 度評估原告之工作表現僅在低標邊緣，有員工績效審查表在卷足憑（見本院卷第62、63頁），則被告大可於原本約定之6 個月內甚至更短時間內，預期原告之性格及能力是否足以勝任此份具技術領導特性之工作，難認有繼續延長試用期間之必要。申言之，衡諸原告在被告公司之工作特性及兼顧兩造之利益，揆諸前揭修正前勞動基準法施行細則所定試用期為40日，而兩造約定之試用期為6 個月再延長3 個月，長達9 個月，難認為合理。質言之，被告不得僅憑兩造試用期9 個月之約定而不具任何勞動基準法所定終止勞動契約之事由即率予解雇原告，合先辨明。
㈡承上，被告又以原告有勞動基準法第11條第1 項第5 款不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約。經查：
⑴針對原告是否有不能勝任工作之情形，被告提出原告之99年
4 月19日、10月18日、12月27日員工績效審查表各1 份為證，其上經原告、部門主管、人事主管、管理主管之層層簽認（見本院卷第62至64頁），尤有被告品質及產品安全部經理戊○○所簽名出具之原告自99年5 月至12月間之相關工作缺失提要（包括訓練課程表現不佳、資料登錄失誤、總公司技術稽核期間未經通知逕行下班等項）在卷足考（見本院卷第81頁），另有香港主管己○○○○○○ 於99年7 月21日所發電子郵件敘及：「根據先前會議溝通，大家一致認為吳君的表現並不如預期，在進一步作試用期評估前，我們再給他1 個月的時間來改善工作品質。如果沒有顯著的進步，，那我們勢必要儘快另尋合適人選」、「建議開始考慮是否有其他合適的人選，萬一吳君表現一再的不如預期，業務不會因此中斷」、於99年7 月6 日電子郵件中則明示：「針對吳君在產品安全品質會議及『品質管理辦法（SPSP）』種子講師訓練課程表現，我和庚○○ 有以下幾點觀察：⒈學習意願低落。吳君明顯沒有參與學習該訓練課程之主動性，且在產品安全品質會議的參與度也不高。⒉參與度低落。吳君的上課態度被動……毋庸質疑，品質與產品安全部相關負責人（在臺灣是吳君）都必須熟悉公司的『品質管理辦法（SPSP）』，並要能將課程要點普及至當地分公司。吳君必須要儘快了解公司業務，進而積極主動的推動『品質管理辦法（SPSP）』。請密切觀察吳君的表現並給與指導，讓他儘早進入狀況，如果證明吳君不是本職位的最佳人選，應是儘快尋找其他合適的人」（見本院卷第74至76頁），可見被告方面至遲於99年7 月起即已開始斟酌原告之性格及能力恐不能勝任工作而須另覓其他適合接任人選之考慮。
⑵至於原告雖主張香港主管己○○○○○○ 曾於100 年1 月4 日以電
子郵件讚許其工作能力云云（見本院卷第23頁反面），惟經被告詢問香港方面並無相關內容之郵件（見本院卷第77至80頁），況參諸前述己○○○○○○ 早於99年7 月間即已給予原告保留評價且部門經理戊○○亦詳列原告工作上各項缺失，渠等是否有可能一方面通知解僱原告、一方面又嘉許原告之工作表現？殊難想像。此外，原告固主張：伊到職後之工作達成率良好，且原本臺灣JTP 表現63％低於標準，伊將之提升改善至100 ％，香港方面讚不絕口云云（見本院卷第70頁反面至第71頁），並提出CPSI Progress （YTD Actual vs YTDLinear Target ）、Quality & Product SafetyReview--CS
M Result 2010 、QFF Close out-YTD Oct.2010、SAIS sta
tus 2010、SAIS Non-Conformance(NC)、CPSI Fulfillment
YTD progress vs. YTD Target December 2010 、CPSI Non-Conformance(NC) YTD progress vs. YTD Target December2010為證（見本院卷第45至46頁、第48頁、第54頁、第88至96頁），惟前揭資料縱可認定臺灣地區產品安全品質表現確有提升，仍無從遽認為該等提升係歸功於原告之貢獻助益。亦即，難以逕憑此等數據作為原告個人工作表現優劣之評量基準。綜上，被告辯以原告不能勝任工作一情，應屬有據，原告主張其工作表現良好云云，猶無可信。從而，被告依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造勞動契約，非無理由。
㈢再按繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之，雇
主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第1 款、第3 項定有明文；又定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，同法第18條第2 款亦有明文。經查，兩造簽訂之工作僱用書約定試用期為6 個月，嗣經兩造合意延長3 個月，故僱傭期間應至100 年1 月18日始期滿。基此，被告於99年12月29日通知原告兩造終止契約日為100 年1月4 日，顯於兩造勞動契約約定之期間屆滿前終止，且不足10日之預告期間即予以終止，依前揭勞動基準法第16條第3項規定，其不足日數，原告得請求被告發給該不足日數之預告工資（行政院勞工委員會臺勞資二字第0032329 號函參照），亦即，被告不足10日預告期間而提早終止兩造勞動契約，僅生被告應給付預告期間工資之效果而已，並不影響終止兩造勞動契約之效力。從而，原告主張兩造勞動契約仍然存在，且被告應給付自100 年1 月5 日起至復職之日止，按每月60,000元計算之工資及100 年之年終獎金60,000元，洵屬無據。
五、綜上所述，被告辯稱因原告不能勝任工作故依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造勞動契約，應有理由，自生終止契約之效力，至於不足預告期間部分，僅生原告得請求被告給付預告期間工資之效果，無礙終止契約之效力。從而，原告主張兩造勞動契約仍然存在，被告應回復其工作權，且被告應給付自100 年1 月5 日起至復職之日止，按每月60,000元計算之工資及100 年之年終獎金60,000元，均無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
勞工法庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 林秀娥