臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1002號原 告 郭鍾末霞訴訟代理人 林東乾律師被 告 郜守禮訴訟代理人 楊金順律師複代理人 董家均律師上列當事人間請求預告登記等事件，本院於民國101年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應辦理「原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為『如附表所示不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為』」之預告登記。
被告應辦理「原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為『債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務』，擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，權利存續期間為『不定期』」之最高限額抵押權登記。
被告應將如附表所示建物交付予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告原以其向被告購買其獲分配之崇德隆盛新村改建戶房地後，被告卻遲不履行辦理預告登記及設定最高限額抵押權之約定，亦不交付房屋等理由起訴，並聲明：「㈠被告應將其所有如附表所示臺北市○○區○○段二小段4141建號即門牌編號臺北市○○區○○路4段255號房屋（權利範圍全部）、4290建號即共用部分（權利範圍10萬分之413）（下稱系爭房屋）暨其基地即臺北市○○區○○段二小段499號土地（權利範圍10萬分之413）（下統稱系爭不動產）辦理於民國100年6月15日移轉所有權於原告之預告登記，及設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1000萬元於原告。㈡被告應將系爭房屋交付於原告使用」（見本院卷第5頁），嗣於100年10月31日修正其第㈡項聲明為「被告應將前項建物交付於原告」（見本院卷第80頁反面），繼於100年11月10日更改第㈠項聲明為：「被告應將其所有之系爭不動產辦理於105年6月15日移轉所有權於原告之預告登記，並以原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為『債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務』，擔保債權總金額1000萬元之最高限額抵押權登記於原告。」（見本院卷第91頁、第100頁），100年12月12日再將第㈠項關於預告登記之請求改為：「被告應辦理登記內容為『系爭不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人』之預告登記」（見本院卷第100頁反面），復於101年1月9日修正第㈠項關於預告登記之聲明為「被告應辦理登記內容為『系爭不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為』之預告登記」（見本院卷第116頁），被告對於原告聲明之變更既表示均無意見（見本院卷第80頁反面、第100頁反面；第116頁），依民事訴訟法第255條第1項第1款規定，自應准原告所為之變更。
二、原告起訴主張：兩造於95年6月9日簽立預訂不動產預定買賣預約書（下稱系爭契約），由伊以800萬元向被告購買其獲分配之崇德隆盛新村改建戶房地，伊並已給付626萬5000元予被告。詎被告於100年6月15日取得興建完成後之系爭房屋及基地應有部分（即系爭不動產）所有權，於100年6月30日獲國防部總政治作戰局交付系爭房屋及所有權狀後，竟遲不履行系爭契約第9條第2項所定被告於取得所有權狀應辦理預告登記及抵押權最高限額1000萬元於原告之義務，亦不依第5條約定交付系爭房屋，甚以系爭契約違反國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第24條有關禁止處分規定而無效拒絕履行。惟系爭契約前言即載明雙方了解眷改條例相關規定，第5條第1項及第7條更明定交付系爭房屋及移轉所有權之時程，足見兩造締約之際，對於眷改條例第24條規定甚為清楚，依民法第246條第1項但書規定，系爭契約即非無效。又兩造係以被告依眷改條例改建所獲配之房地為買賣之標的，並無不能確定之情事，系爭契約自屬有效，爰依系爭契約第6條第2項及第5條之約定起訴，並聲明：㈠被告應辦理「登記內容為『系爭不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為』」之預告登記，並辦理「以原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為『債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務』，擔保債權總金額1000萬元」之最高限額抵押權登記。㈡被告應將系爭房屋交付於伊。
三、被告則以：依系爭契約第4條第1項及第3項有關價款給付及危險負擔之約定，原告於系爭契約成立時即應給付部分價金，伊則應同時辦理標的物之交付，買賣標的物之利益及危險自斯時起由原告承受負擔，不僅可知系爭契約應非買賣之預約，並足認兩造締約之時即無預期五年後始為對待給付之意，明顯與眷改條例第24條有關禁止處分規定相違，依民法第71條及第246條第1項前段之規定，系爭契約應屬無效。又縱系爭契約未因違反上開強制禁止規定而無效，然系爭房屋登記之面積非僅有系爭契約第1條第2項約定之「30坪型」，系爭契約之標的顯有錯誤而處於未確定狀態，於法律行為生效要件實有欠缺，亦為無效之法律行為，原告自不得據系爭契約行使權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第116頁反面）：㈠崇德隆盛新村之改建，依規劃設計原則暨建築師規劃草案報
告書內容，配售之住宅分為26坪型、28坪型、30坪型及34坪型（不含陽台面積）（見本院卷第104-109頁原證5崇德隆盛新村改建基地第二階段(規劃草案)說明書）。
㈡原告於95年6月9日以800萬元之價金向被告購買其獲分配之
崇德隆盛新村改建戶30坪型房地，雙方並簽有系爭契約，原告已給付626萬5000元予被告（見本院卷第8-48頁原證1、2系爭契約、屋款支付明細表、匯款單及本票）。
㈢被告於100年6月15日取得系爭不動產所有權（見本院卷原證
3第49-52頁土地及建物登記謄本），並於100年6月30日獲國防部點交系爭房屋，及交付系爭不動產所有權狀。
㈣原告於100年7月5日致函被告，請求被告於3日內交付系爭房
屋並辦理設定預告登記及最高限額抵押權登記（見本院卷原證4第53-55頁存證信函）；被告委請律師於100年8月10日致函原告，表示系爭契約違反眷改條例第24條規定應屬無效，請求回復原狀（見本院卷第75-78頁被證1存證信函）。
五、原告主張其向被告依眷改條例獲分配之系爭不動產，被告卻遲不履行辦理預告登記及最高限額抵押權登記，亦不交付系爭房屋等語，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭執事項為：㈠系爭契約是否違反眷改條例第24條規定而無效？㈡系爭契約是否因買賣標的物不明確而無效？㈢原告得否請求辦理預告登記、最高限額抵押權登記及交付系爭房屋？茲分述如下：
㈠系爭契約是否因違反眷改條例第24條規定而無效？⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不
以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。蓋強行規定分為強制規定與禁止規定，一般認為強制規定，係指應為一定行為之規定；而禁止規定，則指禁止為一定行為之規定。違反禁止規定之效果如何，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定（最高法院68年台上字第879號判例、74年台上字第703號判例意旨參照），至其判斷標準，仍須回歸禁止規定之立法意旨。申言之，禁止規定之立法目的，是否需藉由否定法律行為之效力，否則無法達成立法目的，則為效力規定。反之，則為取締規定。然多數之禁止規定，在於實現刑法或行政法上之目的，而非規範當事人間之私法生活關係。倘無堅強有力之理由，不宜輕易判斷法律行為為無效，而肇致法律關係之複雜，且無益於立法目的之達成。查，眷改條例第24條雖規定「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，惟衡諸此條文之立法目的，既在於安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，足見該條文為達到安定國軍眷屬生活之行政目的法律，私權間之糾紛並不在規範之列。因此，倘非有強而有力之理由，非得逕謂系爭契約違反眷改條例之上開規定而無效。
⒉次按承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及
基地出售、出典、贈與或交換，雖經眷改條例第24條第1項明定。惟以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項亦有明文。被告辯稱原告於系爭契約成立時即應給付部分價金，其則應同時辦理標的物之交付，買賣標的物之利益及危險自斯時起由原告承受負擔等語，固有系爭契約於第3條及第5條所訂之付款及交付方式可稽，惟綜觀系爭契約，第1條不動產標示：「建物標示：台北市崇德、隆盛新村改建、30坪型乙戶【門牌：依抽籤結果為準】權利範圍：全部（土地、建物面積詳如附件之國防部之樓層分配表，實際面積以地政機關登記簿所載為準」、第3條付款方式第二期（交屋）：「捌拾萬元整。於國防部辦理交屋時，乙方（即被告）應交屋給甲方（即原告）使用收益，甲方同時支付此款」、第5條交屋方式：「雙方簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方使用收益。如房屋涉有瑕疵或應向承辦單位等行使權利或辦理各項手續時，乙方有授權甲方以其名義代為各項行為，乙方並應協助出面處理由關事宜，使甲方取得買賣標的物之所有權益」，足見兩造於簽訂系爭契約時，對於系爭契約買賣標的為國軍老舊眷村改建戶，除受眷改條例之限制外，攸關系爭不動產事宜應受國防部之指示與監督等情知之甚詳。是被告無法於取得系爭不動產之際即履行系爭契約移轉所有權予原告之義務，為兩造所預期。且系爭契約第7條第1項明文「…當承辦單位或依法令規定准許且可轉移時，乙方即應將產權移轉甲方。」，更足證兩造已約定不能移轉系爭不動產之情形除去時，方為移轉行為。則系爭契約締結時、100年6月15日被告取得系爭不動產所有權時，被告雖無法將系爭不動產所有權移轉予原告，但兩造對於所有權移轉之限制早已預期，並預先為於限制解除後，被告再行移轉之約定，不僅無眷改條例第24條五年內禁止出售、出典、贈與或交換之違反，依民法第246條但書之規定，並應認系爭契約為有效。被告抗辯兩造締約之時並無預期五年後始為對待給付之意，明顯與眷改條例第24條有關禁止處分規定相違，系爭契約應屬無效云云，容有誤解，並不可採。
㈡系爭契約是否因買賣標的物不明確而無效？
按法律行為之標的（內容或客體），於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。蓋法律行為之標的如未確定，則其內容無法具體實現，自不能使其發生效力。至於法律行為之標的於成立時，如可由當事人之一方或依法規定，或依習慣或其他特別情事而確定，該法律行為即難認為無效。被告辯稱系爭契約第1條第2項建物標示係約定為「30坪型乙戶」，與系爭房屋登記謄本所載之總面積不一致，系爭契約之標的顯有錯誤而處於未確定之狀態，應認系爭契約為無效云云。惟查：
⒈「配售及價受住宅坪型，以住宅之室內自用面積為準，不包
括共同使用部分及陽台面積，區分如下：三十四坪型配售將官級原眷戶。三十坪型配售校官級原眷戶。二十八坪型配售尉官、士官級原眷戶。二十六坪型配售違占建戶。十二坪型依前四款對象，其屬鰥寡無依者申請配（價）售之」，為國軍老舊眷村改建配售坪型辦法（下稱配售坪型辦法）第2條所明定，由此可知國防部係以上開規定辦理配售程序。被告雖稱其目前缺乏配售資料無從就上開辦理程序表示意見云云（見本院卷第116頁反面），然對照被告未爭執真正之台北市「崇德隆盛新村改建基地」第二階段(規劃草案)說明書所附各坪型單元平面圖（見本院卷第107-108頁），亦分為26坪型、28坪型、30坪型、34坪型，核與上開配售坪型辦法之規定相符，足徵本件眷改之配售亦採上開辦法辦理。因此系爭契約第1條建物標示所載之「台北市崇德、隆盛新村改建，30坪型乙戶【門牌：依抽籤結果為準】權利範圍：全部」，係指國防部依上開配售坪型辦法而配售之標的，要無被告所云之標的不明確。
⒉另參以系爭契約第1條建物標示後之加註「土地、建物面積
詳如附件之國防部之樓層分配表，實際面積以地政機關登記簿所載為準」，更足見兩造係以國防部依上開坪型辦法而配售之30坪型房屋為買賣之標的，系爭契約之買賣標的自屬可得確定，依上開說明，應為有效。被告以系爭房屋之實際面積非30坪，抗辯系爭契約標的錯誤且不明確云云，不僅故意曲解兩造約定之真意，於法亦乏所據，自不足取。
㈢原告得否請求辦理預告登記、最高限額抵押權登記及交付系
爭房屋？⒈按「取得權狀應於三日內交付代書辦理設定預告登記及抵押
權最高限額新台幣壹仟萬元整於甲方，其設定順位再辦理增貸銀行之後，並於地政事務所設立印鑑登記，以為乙方對甲方借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀、違約金給付債務及其他一切債務之擔保。」，系爭契約第6條第2項定有明文。
查：
⑴系爭不動產受眷改條例第24條五年內不得出售、出典、贈與
或交換之限制，雖為不爭之情，但土地法第79條之1第1項之預告登記請求權，係在保全對登記名義人之土地移轉、消滅、內容變更或次序變更等私法上請求權，亦即為保全其請求權而預先所為之登記，依土地登記規則第27條第8款規定，固得由權利人單獨提出申請，但依土地登記規則第137條之規定，尚應檢附登記名義人之同意書，本件被告既未配合辦理預告登記，則原告本於其為系爭不動產買受人，依系爭契約第6條第2項約定，請求被告辦理「原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為『系爭不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為』」之預告登記，自為法所許。
⑵本院雖已肯認原告得請求被告辦理上開預告登記，但預告登
記只為公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係，不具有物權之效力，被告非不得為設定負擔或其他之處分行為，為擔保被告履行系爭契約，自難謂無依系爭契約第6條第2款約定設定擔保如上開約款所訂內容之最高限額抵押權之必要。惟系爭契約第6條第2項僅有應設定最高限額抵押權之約定，尚查無兩造有特定權利存續期間之合意，然依最高限額抵押權之性質，宜解為本件之權利存續期間為「不定期」（參本院卷第126頁趙坤麟著抵押權實務解析87年9月出版一刷第10 5頁、本院卷第129頁吳光陸著不動產抵押權之理論與實務82年8月二版二刷第219頁）。再參諸土地登記規則第115之1條規定，申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍，因此應將系爭契約第6條第2項明文之擔保範圍記載於登記簿。是以，被告應辦理「原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為『債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務』，擔保債權總金額1000萬元，權利存續期間為『不定期』」之最高限額抵押權登記。
⒉又「於國防部辦理交屋時，乙方應交屋給甲方使用收益，甲
方同時支付80萬元交屋款」「雙方簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方使用收益」，系爭契約第3條第1項第2款及第5條第1項復有明文。
查，國防部於100年6月30日點交系爭房屋予被告，原告並已給付626萬5000元之價金，均如前述（見不爭執事實㈣、㈡），依上開約定，被告自有交付系爭房屋之義務。原告依系爭契約第5條第1項約定而為請求，應認有據。
六、綜上所述，系爭契約並無違反眷改條例第24條規定，亦無買賣標的物不明確，自屬有效，被告應受拘束，實無拒絕履行之理。原告依系爭契約第6條第2項規定，請求被告辦理「原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為『系爭不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為』」之預告登記，並辦理「原告為權利人，被告為義務人兼義務人，設定擔保範圍為『債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務』，擔保債權總金額1000萬元，權利存續期間為『不定期』」之最高限額抵押權登記，暨依系爭契約第5條第1項約定，請求被告交付系爭房屋，均屬有理，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第八庭 法 官 許純芳附表：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│臺北市│文山區 │萬隆 │二 │499 │ │9202 │413/10萬│ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│4141│臺北市文山區│臺北市文山區│鋼筋混凝│4層 │陽台： │全部│含共││ │萬隆段二小段│汀州路4段255│土造 │102.87 │11.67 │ │同使││ │499地號 │號4樓 │14層 │ │ │ │用部││ │ │ │ │ │ │ │分：││ │ │ │ │ │ │ │4290││ │ │ │ │ │ │ │建號││ │ │ │ │ │ │ │持分││ │ │ │ │ │ │ │413/││ │ │ │ │ │ │ │10萬│└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 劉碧輝