臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第101號原 告即反訴被告 錢櫃企業股份有限公司法定代理人 練台生訴訟代理人 蔡朝安律師
郭心瑛律師林佳穎律師
參 加 人 劉英訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師被 告即反訴原告 永安觀光事業股份有限公司法定代理人 許高彬彬訴訟代理人 陳伯英律師
張玲綺律師黃捷琳律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告叁億捌仟伍佰肆拾叁萬陸仟貳佰伍拾元債權中其中壹億壹仟伍佰肆拾叁萬陸仟貳佰伍拾元債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之七，餘由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸佰萬元及自民國一百年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳億柒仟萬元及自民國一百年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項如反訴原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；反訴被告以新臺幣陸佰萬元供擔保後，得免假執行。
本判決第五項如反訴原告以新臺幣玖仟萬元供擔保後，得假執行；反訴被告以新臺幣貳億柒仟萬元供擔保後，得免假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。經查，原告前為向被告承租坐落台北市○○路○段○○○ 號房屋地上10層及地下一層建築物，與被告分別於民國88年4 月13日簽署房屋租賃契約書、於91年6 月26日簽署租賃補充協議書、於93年4 月5 日簽署租賃再補充協議書、及於93年10月22日簽署租賃第三次補充協議書，參加人並擔任該租賃關係下之原告連帶保證人，惟於租賃關係終止後，因被告依租賃契約對原告請求租賃違約金，而持經公證之租賃契約向法院聲請強制執行，並經扣押參加人財產在案。今原告業已提起本件訴訟，主張被告對其違約債權不存在，參加人既為原告違約金債務之連帶保證人，且參加人財產亦經被告聲請查封，參加人將因此受有遭受求償之法律上不利益，故參加人於兩造之訴訟有法律上之利害關係，其為輔助一造被告而聲明參加訴訟，核無不合，雖被告就表示不同意，然揆諸前揭法條規定及說明，仍應予以准許，合先敘明。
二、原告之法定代理人原為模里西斯商（Absolute Perfect Co.
Ltd.），嗣於訴訟繫屬後變更為練台生，新法定代理人練台生遂於100 年8 月2 日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第172 頁），並提出經濟部函文及公司變更登記表為證（見本院卷㈡第173 至175 頁）經核與民事訴訟法第170 條、第
175 條、第176 條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告（即反訴被告）起訴主張：
⒈被告聲請臺北地方法院99年度司執字第119441號給付違約
金強制執行事件，係以臺北地方法院99年度北院民公品字第374 號公證書（下稱系爭公證書）及附件公證租約（下稱系爭公證租約）為執行名義，而系爭公證租約固載有就違約金逕予強制執行之文字，惟原告就違反系爭公證租約所生之違約金債權之存在及其數額仍尚有爭執，且就此等債權是否存在及數額之爭議，於前案最高法院99年台上字1490號裁定、台灣高等法院98年重上更㈠字第100 號判決、最高法院98年台上字1137號判決、台灣高等法院97年重上字第229 號判決、台北地方法院96年北重訴字第3 號民事判決中（下總稱為「前案」），均尚未予審酌，是該等違約金債權之存在與否及其數額實無從僅憑系爭公證租約之約定，由形式審認逕得明證，因之系爭公證書所載違約金債權仍未確定，不得率予執行。況且被告所據之系爭公證書，僅載以如契約所載之違約金應逕受強制執行等語，益徵執行名義具有不明確之情形。是故，本件兩造就違約轉租之違約金新臺幣（下同）3000萬元、遲延返還租賃物之違約金3 億8453萬6250元，原告既均爭執其債權有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，依最高法院99年台上字第734 號民事判決意旨，不論該事由發生於執行名義成立前或成立後，原告均得提起債務人異議之訴。
⒉原告與被告就台北市○○路○段○○○號房屋地上10層及地
下一層建築物全棟（下稱系爭租賃物）於88年4月13日簽訂租賃契約，並於91年6月26日、93年4月25日、93年10月22日陸續簽訂三次補充協議，且於第3次補充協議第6條約定，除第三次補充協議條款外，其餘仍以原租約為準，而上開租約均經過公證。又原告依系爭公證租約第4條第2項約定，曾於88年11月11日交付2400萬元之保證金予被告，惟被告終止系爭公證租約後，原告於96年6月5日起訴請求返還之，然該案一審之臺北地方法院96年北重訴字第3號民事判決，扣除原告轉租所得200萬元後，判決被告應給付原告2200萬元，案經臺灣高等法院97年度重上字第229號二審判決，及最高法院98年台上字第1137號三審判決，發回臺灣高等法院後，更一審之臺灣高等法院98年度重上更㈠字第100號判決，廢棄一審判決院駁回原告之訴，並於判決中提及被告得對原告請求違約金等語，案經最高法院99年台上字第1490號裁定駁回上訴而告確定。嗣後，被告於99年12月15日以系爭公證租約之公證書為執行名義，聲請臺北地方法院99年度司執字第119441號給付違約金之強制執行事件，就原告財產分別執行違約金債權750 萬元（此金額係以系爭公證租約第11條第2項規定之違約金3000萬元，外加營業稅後為3150萬元，再扣除保證金2400 萬元計算而得），及執行自96年5月20日起至99年11月25 日止期間，按日給付29萬9250元之違約金（合計1285日共3億8453萬6250元）。
⒊關於違約金債權扣除營業稅額後之600萬元債權部分，則
因前案係原告於系爭租約終止後，依系爭租約之約定請求被告返還保證金2400萬元之訴，是前案訴訟標的為原告對被告基於租約之債權請求權，然本案被告係依據系爭租約第11條第2項約定請求違約金3000萬元，並與原告之保證金抵銷後以為請求金額，此顯未經前案充分審酌及確認，自不應適用爭點效。又縱然認為本件有系爭違約金債權存在，惟關於系爭違約轉租違約金是否有過高之情事，前案確定判決除未審酌一般客觀事實、社會經濟狀況外，對於被告實際上所受損害情形如何，均未予調查審認，徒以原告獲利是否頗豐為判斷基準，即認系爭違約轉租之違約違約金並無過高，然原告之獲利情形，與被告是否確受有損害以及受有損害之情形如何，實係屬兩事，則前案確定判決所持之判斷基準，應有判決顯然違背法令之情，其就此部分所為之判斷，應無爭點效之適用，因此本件關於違約轉租違約金之部分，確屬過高，應考量違約金之酌減。
⒋關於按日給付29萬9250元部分（合計3億8453萬6250元）
之遲延返還違約金部分，依系爭租約第5條第㈢項、第10條第㈠項及第11條第㈡項之約定，以及兩造簽訂系爭租約之情狀以觀，可知兩造雙方就系爭租賃物回復原狀之約定，未約定須回復為原旅館房間之原狀，而係回復粗胚狀態，被告反訴請求該違約金並無理由，縱認有理由，亦請鈞院依法酌減。再被告請求原告給付遲延返還系爭租賃物之違約金3億8453萬6250元，其中外加營業稅1831萬1250元之部分，依本件開立三聯式發票之情形以觀，就租金收入及稅金係分別記載之，即可確知系爭租賃物每月租金之金額，並不包含外加之5％營業稅，是本件遲延返還房屋之違約金不包含營業稅。
⒌系爭租約關於遲延返還房屋之違約金約定，並非不得訴諸
於系爭租約第11條，即遲延返還房屋之違約金係同時適用系爭租約第10條、第11條約定。基此滿倘本件違約金之請求係出於單一之損害賠償事實時，本件違約金總額上限應為3000萬元；又倘認為違約轉租違約金及遲延返還之違約金係屬不同之違約事實，則分別之違約金上限均為3000萬元，本件合計之違約金總額應以6000萬元為上限。
⒍並聲明：
⑴確認被告對原告600萬元之違約金債權不存在。
⑵確認被告對原告應按日給付29萬9250元（合計1285日共
3 億8543萬6250元）之違約金債權不存在。⑶臺灣臺北地方法院99年度司執字第119441號給付違約金
強制執行事件所據之執行名義不得執行；已為之強制執行程序應予撤銷。
㈡被告（即反訴原告）則以：
⒈本件為執行名義之系爭公證書及系爭公證租約，由形式上
審究，業已就約定違約金債權、應受強制執行之違約金事件及違約時應受付之金額，確有極為明確之記載，應得判斷債務人違約之事實及債權人得請求違約金之數額，應無公證法施行細則第44條所指情形，是系爭公證書及系爭公證租約之執行名義應已合法成立，無待實體上審酌。
⒉原告於前案係依系爭公證租約訴請被告返還2400萬元保證
金，案經台灣高等法院98年度重上更㈠字第100號確定判決判認「原告違約轉租，被告得向原告請求3千萬違約金，且3千萬違約金並未過高，被告並得以該項違約金與原告所請求返還之2400萬保證金抵銷，因之原告自不得主張對於餘額600萬元之債權不存在。」等情，即可得知被告據系爭公證租約所執行之「違約轉租之違約金債權600萬元」確屬存在。
⒊原告應交還已回復原狀之租賃物予被告，始謂依債務本旨
提出給付。前案台灣高等法院98年重上更㈠字第100號確定民事判決亦認定，原告於租約終止後，未依系爭公證租約第10條第2項及第11條第2項規定，將系爭公證租約回復至移交時原狀而交還，應依系爭公證租約第10條第3項負「遲延返還房屋之違約金債務」之清償責任，從而被告對原告之遲延返還違約金之債權自屬存在。
⒋系爭租賃物坐落於西門町圓環鬧區捷運西門站6號出口處
，交通便利、人潮往來頻繁，作為商業使用之條件極佳，原告租用系爭租賃物於88年2月開始營業後獲利甚豐，乃嗣又於系爭租賃物臨中華路之正對面開設新館同作視聽歌唱營業使用，以消化客源，獲取更多收益，可見系爭遲延返還房屋違約金尚無過高而顯失公平，倘許酌減本件違約金反失公允。
⒌訴之聲明：原告之訴駁回。
㈢參加人則陳稱：
⒈兩造就原告是否有違法轉租及遲延返還租賃標的物之情事
至今仍爭執不休，執行法院實無法僅憑系爭公證租約逕認錢櫃公司違約，依前案歷次判決意旨，系爭公證租約顯然欠缺執行名義要件。況倘前案確定判決認定原告有違法轉租之事實，則關於被告所請求關於「錢櫃公司遲延返還租賃標的物之違約金」，及兩造「錢櫃公司是否遲延返還租賃標的物」、「遲延返還天數」等實體事項仍有重大爭執，此均為前案確定判決所未提及，執行法院無從自公證書之形式上判斷，故系爭公證租約中關於遲延返還租賃標的物違約金可逕付強制執行約定，不符公證法要件，不得作為強制執行名義。
⒉又「爭點效」必須在同一當事人間方有適用，參加人並非
前案確定判決之當事人，而參加人為原告利益，擔任系爭公證租約連帶保證人，今為輔助原告之目的而參加本件訴訟，其訴訟結果須與原告合一確定，是若前案確定判決之爭點於本件訴訟中有拘束力，復加上判決須合一確定之規定，無疑剝奪參加人訴訟上防禦權利，顯非公允。遑論，前案確定判決並未經雙方充分言詞辯論，亦不應有爭點效之適用。
⒋依系爭公證租約第10條第3項之規定，僅於原告未返還系
爭租賃物情況下，被告方得依遲延日數按照月租金三倍公式計算返還遲延違約金，至於返還標的物是否回復原狀，在所不問。茲原告已於96年5月20日將系爭租賃物返還予被告，被告怠於受領所致之損害，自與原告無涉，原告亦無須負遲延損害賠償責任。前案確定判決忽略系爭公證租約條文體例安排，其認定顯然悖於論理法則。
⒌本件被告要求原告應返還「作為旅館使用達30餘年之老舊
建築」，則為符合目前所需，被告在收回系爭租賃物後，須拆除原告甫安裝之折舊30餘年旅館裝潢後，再重新裝潢，今原告返還粗胚狀態建物，實已替被告節省鉅額拆遷費用，惟被告卻據此求償近4億元違約金，此舉已違背誠實及信用方法，益證被告要求原告返還「作為旅館使用達30餘年之老舊建築」為權利濫用。退萬步言，倘被告對於系爭租賃物回復狀態有所爭執，為避免損害擴大，任何理性之出租人均應先以自己之費用先行修復，再向承租人求償，斷無坐視租賃標的物空置之理。而原告於96年5月20日陪同被告代表進行點交之會勘，並於修補瑕疵後立即通知被告，因被告違反誠信拒絕受領租賃標的物，原告方於96年5月22日發函予被告。斯時，系爭租賃物內之水電供應仍屬正常，電梯等仍可運作，其他如門窗等物品仍可使用，然被告無理由拒絕受領系爭租賃物，任由系爭租賃物處於無人控管之狀態，致第三人可隨意進入租賃標的物予以破壞，遲至99年11 月25日才主動通知要求錢櫃公司交付鑰匙，並聲稱錢櫃公司遲延返還，藉此要求天價之違約金，均足認被告係以損害原告之目的而不當行使權利。
⒍依系爭公證租約第11條第2項約定，原告於中途退租或因
違約被終止租約時，其違約金為3000萬元，縱使認為原告有遲延返還之事由，被告所得請求之違約金數額，亦應受3000萬元賠償總額上限之限制。
二、反訴部分：㈠反訴原告（即本訴被告）起訴主張：
⒈反訴被告違約將系爭租賃物之屋頂平台出租與訴外人台灣
大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、威寶電信股份有限公司及大眾電信股份有限公司等5 家電信業者設置基地台，顯已違反系爭公證租約第11條第2 款規定，反訴原告自得請求反訴被告給付違約轉租之違約金3000萬元。又上開3000萬元違約轉租違約金，經前案確定判決判認定反訴被告違約轉租，反訴原告得向反訴被告請求3000萬元違約轉租違約金，且該3000萬元違約金並未過高，反訴原告並得以該項違約金與反訴被告所請求返還之2400萬元保證金抵銷。至於違約轉租違約金3000萬元經抵銷後之餘額600 萬元，反訴原告自仍得依約請求反訴原告給付。再者，反訴被告違約轉租之事實，既經兩造於前案列為重要爭點而為辯論並經確定判決認定明確。依據爭點效理論、訴訟上誠信原則及禁反言原則，兩造均應受該確定判決認定「錢櫃公司有違約轉租」之事實之拘束，而不得為與前案確定判決意旨相反之判斷。
⒉又因反訴被告未依系爭公證租約第10條第2 款及第11條第
2 款約定本旨，將系爭租賃物回復至移交時原狀而交還，反訴原告自得依系爭公證租約第10條第3 款，就其遲延日數（計1285日）按照月租金（含稅299 萬2500元）三倍請求支付違約金計3 億8453萬6250元。而關於反訴被告負有回復原狀交還租賃物之義務、且反訴被告尚未依約交還租賃物之事實，復據兩造於前案列為重要爭點而為辯論並經確定判決認定明確。依據爭點效理論、訴訟上誠信原則及禁反言原則，兩造均應受該確定判決認定「錢櫃公司並未將回復原狀之租賃物返還」之事實之拘束，且亦不得為與前案確定判決意旨相反之判斷。
⒊並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告600 萬元。
⑵反訴被告應給付反訴原告3 億8453萬6250元。⑶前二項聲明部分願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡反訴被告（即本訴原告）則以：
⒈反訴被告於本訴所提起之債務人異議之訴，係依據強制執
行法第14條之規定，為主張有排除系爭公證書及系爭公證租約執行力之異議權，該項異議權之行使，目的既係在排除執行名義所具有之執行力，本質上即係屬形成權之行使，僅因形成權所得行使之範圍，即所得排除執行力之金額或數額，手段上須藉由確認執行名義上之實體請求權和債權人實體上之權利狀態是否相符，而達「排除執行名義之執行力」之訴之目的，其訴訟標的為「異議權」，並非係提起確認債權不存在之訴以主張被告對原告之債權不存在，是反訴原告以本訴及反訴之訴訟標的相同為由提起本件反訴，顯無理由。
⒉況縱認本訴及反訴之訴訟標的相同，惟本訴被告前係持系
爭公證書及系爭公證租約為執行名義，據以聲請執行，該執行名義關於請求給付遲延返還房屋違約金部分，業經最高法院判「不得為執行名義」在案，其執行程序遂因而經鈞院民事執行處撤銷執行命令，並為啟封，故請求給付遲延返還房屋違約金部分之執行程序業已終結，則就本訴原告所提起之債務人異議之訴，已失卻阻止強制執行及排除執行名義執行力之實益，是反訴原告請求給付遲延返還房屋違約金部分，鈞院於本訴中即無庸為實體審理，故反訴原告之主張非鈞院於本訴審理時所得予審酌之審判資料，而無相牽連關係，反訴原告仍不得提起本件反訴。
⒊訴之聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與被告就系爭租賃物於88年4月13日簽訂租賃契約，並
於91年6月26日、93年4 月25日、93年10月22日陸續簽訂三次補充協議，且於第3次補充協議第6條約定，除第三次補充協議條款外，其餘仍以原租約為準，而上開租約均經過公證。
㈡93年9月2日被告函請原告於租期屆至前依中華民國建築技術
協會鑑定報告書所列點交前租賃物固定裝潢及設備及依原租約第八條所載明之原有設備，將租賃標的物回復原狀，並於93年10月4日再次發函，旨同前。
㈢96年3月26日被告再發函予原告：「請依前送鑑定報告書所
載承租房屋原有設備明細，儘早擬具計劃，負責如期回復租賃物點交前之原狀，並請依約如期將回復原狀後之原租房屋於96年5月20日前交還永安公司...」。
㈣96年4月16日原告發函予被告略稱：「請貴公司會同於民國
96 年4月18日...至...租賃房屋現場...進行使用現狀之初檢作業，另檢送附件二各樓層消防、空調、給排水系統平面圖一式...」。
㈤96年4月17日被告發函予原告，覆稱：「...仍請依前函意旨
辦理規劃回復租賃物點交前原狀之相關事宜...」、「貴公司於租期屆至依約應負返還租賃物之義務，非僅拆除貴公司自費改裝之固定設施而已，尚須回復租賃物點交前之原狀...」。
㈥96年4月25日原告再發函予被告，稱：「永安公司所述須回
復原有固定裝潢、設備及結構原狀乙節之成立要件，依租約第11條第2項規定，僅限於中途退租或因違約被終止租約之情況，因本次乃是租期屆滿，自無適用上揭條款之餘地，本公司現今所負返還責任，依租約第10條第1項約定，只須在租期屆滿後十天內將租賃物連同原有電梯、發電機等附帶設備，依租約第八條約定返還而已，確無須依鑑定報告書內容而來回復原有固定裝潢、設備及結構原狀...」。
㈦96年5月2日被告發函予原告，重申「...貴公司應返還之租賃標的物，本應為其原接受永安公司交付之租賃物」。
㈧國家通訊傳播委員會針對被告96年4月23日函詢系爭租賃物
所在地址設置基地台情形，覆函稱有五家通訊業者於該址設置基地台。
㈨96年5月4日被告再發函予原告，略稱：依租約第五條第四項
之約定，貴公司非徵得本公司書面同意，不得將租賃標的物全部或一部轉租，轉租予台灣大哥大股份有限公司等多家電信公司使用，明顯違約，爰依雙方租約第九條第一項之約定，聲明終止租約。
㈩96年5月7日原告發函予被告，聲明台灣大哥大係租用屋頂平台與轉租無關。
96年5月20日兩造會勘系爭租賃物。
96年5月21日被告發函原告，略稱：錢櫃公司未依約將租賃
標的物回復移交還永安公司，永安公司聲明：未依債務本旨提出之點交房屋給付，依法不生提出之效力，永安公司無受領義務，錢櫃公司就其遲延應依約計付違約金。
96年5月21日，原告函予被告略稱：有關系爭房屋移交會勘
程序所指出應改善瑕疵項目，業已施工修補及改善完成，並請永安公司三日內接管系爭房屋，逾期錢櫃公司即拋棄占有並將鑰匙交付彭意森律師。
96年5月23日，被告再覆函原告稱：錢櫃公司迄今仍未將租賃物依約回復交付時之原狀，請錢櫃公司速恢復原狀。
原告於96年6月5日起訴請求被告返還3400萬元保證金訴訟，
本院96年北重訴字第3號民事判決，扣除原告轉租所得200萬元後，判決被告應給付原告2200萬元，案經臺灣高等法院97年度重上字第229號二審判決，及最高法院98年台上字第1137號三審判決，發回臺灣高等法院後，更一審之臺灣高等法院98年度重上更㈠字第100號判決，廢棄一審判決院駁回原告之訴，並於判決中提及被告得對原告請求違約金600萬元等語，案經最高法院99年台上字第1490號裁定駁回上訴而告確定。
99年11月25日原告在公證人陳品豪之見證下，將系爭租賃物
交付予被告，公證人陳品豪就現場實際體驗情形作成公證書。
被告於99年12月15日以系爭公證租約之公證書為執行名義，
聲請臺北地方法院99年度司執字第119441號給付違約金之強制執行事件，就原告財產分別執行違約金債權750萬元，後減縮為600萬元（此金額係以系爭公證租約第11條第2項規定之違約金3000萬元，外加營業稅後為3150萬元，再扣除保證金2400萬元計算而得，惟被告後減縮為執行600萬元），及執行自96年5月20日起至99年11月25日止期間，按日給付29萬9250元之違約金（合計1285日共3億8453萬6250元）。
四、本件兩造爭執之要旨（本件經兩造協議簡化爭點如下，見本院卷㈣87、87頁言詞辯論筆錄）：
甲、程序上之爭點：反訴原告所提起之反訴，其訴訟標的是否與本訴相同？是否與本訴有訴訟標的或攻擊防禦方法之牽連關係，反訴被告主張反訴原告提起之反訴應予程序上駁回，是否可採？
乙、實體之爭點：㈠系爭公證租約是否具備執行名義之要件？㈡原告提起本件訴訟是否符合強制執行法第14條第1項、第2項
之規定？㈢原告主張「被告對於原告轉租予他人終止租約並請求原告給
付違約金600 萬元之債權不存在」是否有理由？⒈被告抗辯該違約金債權存在業經台灣高等法院98年重上更
㈠字第100 號判決確定，依爭點效理論、訴訟誠信原則及禁反言原則，被告不得再爭執，是否有理？⒉原告再主張縱該600 萬元違約金債權存在，亦應考量違約
金酌減，是否有理？被告抗辯原告不得於違約金債權確認不存在訴訟，不得併主張違約金酌減，是否有理？㈣原告主張「被告主張遲延返還房屋之違約金應按日給付新台
幣29萬9250元，合計新台幣3 億8453萬6250元之違約金債權不存在」，是否有理由？⒈被告抗辯台灣高等法院98年重上更㈠字第100 號確定民事
判決認定，原告於租約終止後未回復原狀，應付遲延責任，從而被告遲延違約金債權存在，是否有理？參加人主張前開判決背於論理法則（本院卷㈣第17頁）、經驗法則（本院卷㈣第16頁），被告主張應返還作為旅館使用達30餘年之老舊建築，顯屬權利濫用（本院卷㈣第19頁），是否有理？⒉如⒈為肯定，被告得向原告請求之遲延違約金為何？⒊原告主張該違約金過高可以酌減是否有理？被告抗辯原告
不得於違約金債權確認不存在訴訟，不得併主張違約金酌減，是否有理？⒋原告再主張該遲延違約金內所包含營業稅債權1831萬1250
元不成立，是否有理？㈤原告復主張前開二者違約金債權金額應以3000萬元為上限，
是否有理？㈥反訴原告提起之反訴，是否有理由？
⒈反訴原告依系爭公證租約第11條第2 款之約定主張反訴被
告違約轉租，應給付違約金3 千萬元，與反訴被告所繳交之2 千4 百萬元保證金抵銷後，爰請求反訴被告給付反訴原告6 百萬元，是否有理？⒉反訴原告主張依系爭公證租約第10條第3 款之約定，如反
訴被告遲延返還房屋，應就其遲延日數按照月租金3 倍給付反訴原告違約金，反訴被告總計遲延1285日，故以3 倍計算，反訴原告得主張3 億8453萬6250元，是否有理？
五、得心證之理由：
甲、程序上之爭點：被告即反訴原告所提起之反訴，其訴訟標的與本訴相同，且有攻擊、防禦方法相牽連之關係，自得提起反訴。原告即反訴被告主張被告即反訴原告之反訴程序不合法不足採信：
㈠按「原告否認被告有某項給付請求權提起消極確認之訴，被
告主張有該項給付請求權提起請求給付之反訴時，本訴與反訴均以被告之某項請求權為訴訟標的，即屬民事訴訟費用法第十三條所謂本訴與反訴之訴訟標的相同」，司法院院解字第2350號解釋可資參照。經查，原告之訴之聲明第一項為「確認被告對原告600萬元之違約金債權不存在」、第二項為「確認被告對原告應按日給付29萬9250元（合計1285日共3億8543萬6250元）之違約金債權不存在」，均為消極確認之訴，被告利用原告前揭消極確認之訴之程序提起本件反訴，主張有前該各違約金債權存在而提起反訴請求原告給付該等違約金，本訴及反訴之訴訟標的相同。又本訴及反訴之訴訟標的既屬相同，即代表其法律關係相同，則就相同法律關係所衍生之證據、事實或法律上之爭點，自具有攻擊、防禦方法有相牽連之情形，依民事訴訟法第260條「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」之反面解釋，被告即反訴原告自得就前述給付違約金提起反訴。
㈡原告雖陳稱：原告本訴之訴訟標的為「異議權」之形成之訴
，係為「排除執行名義和執行力」為目的，訴之聲明第一項及第二項雖藉由確認執行名義上之實體上請求權和債權人之實體上之權利狀態是否相符，而確認違約金不存在，然仍為債務人異議之訴之性質，因此，原告所提者為形成之訴，非確認之訴，被告自不得提起給付之反訴云云。然查，原告之訴之聲明共有三項，訴之聲明第一項及第二項均係確認違約金請求權不存在，均屬消極確認訴訟，訴之聲明第三項係為撤銷執行程序或請求不得執行，乃形成之訴，客觀上予以觀察，係三個訴訟之客觀合併，尚非原告所稱係一個形成之訴，故原告稱「因債務人異議之訴其訴之聲明表現為確認債權人對債務人之權利不存在，故本質上係形成之訴非確認之訴」（本院卷㈣90頁）云云，即非有據。基此，原告主張其訴之聲明第一至三項均係形成之訴，即非有理，被告就原告訴之聲明第一、二項之消極確認之訴提起給付訴訟之反訴，其程序上自屬合法。
㈢原告雖再主張稱：被告之反訴係請求原告給付遲延返還房屋
違約金，然該部分經最高法院認定被告不得持公證書為執行名義請求對原告強制執行在案，則該部分執行程序因被告不得執行而經鈞院執行處撤銷執行命令並為啟封在案（原證34），則原告所提起之債務人異議之訴既不包括該「遲延返還房屋違約金」，鈞院自不得為實體審理，被告自不得提起反訴，從而，自與本訴間並不具有相牽連關係云云。然查，被告抗辯其係對原告訴之聲明第一、二項之消極確認之訴提起給付之反訴，尚非對原告訴之聲明第三項債務人異議之訴提起反訴，則原告訴之聲明前二項既係確認被告違約金債權不存在，被告對之提起反訴，自符合提起反訴之程序規定，原告所稱，不足為憑。
乙、實體之爭點：㈠系爭公證租約關於「原告違約轉租之違約金600萬元」之部
分具備執行名義之要件，關於「原告遲延返還租賃物違約金
3 億8453萬6250元」之部分，不具備執行名義之要件：經查，原告向被告承租承租台北市○○路○段○○○號全棟房屋，租期自88年5月11日起至98年5月10日止共10年，兩造於91年6月26日簽訂補充協議書，合意將租期縮短為5年，又於93年4月5日簽訂再補充協議書，將租期延長6個月，嗣於93年10月22簽訂第三次補充協議書，將租期延長至96年5月10日，租金約定為每月285萬元（營業稅5%外加，含稅金額299萬2500元），上開4份租賃契約並經公證在案。又原告請求被告返還保證金事件，業經臺灣高等法院98年度重上更㈠字第100號判決原告敗訴確定（下簡稱前案），亦有系爭租約（本院卷㈠14-36頁）、民事判決影本（本院卷㈠39-44頁）可按。嗣被告執系爭租約為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行，主張錢櫃公司應給付下列金額：㈠原告因違約轉租之違約金750萬元（嗣於100年5月11日減縮至600萬元）。
㈡因遲延返還租賃物，自96年5月20日起至99年11月25日止，按日給付違約金29萬9250元（合計1285日共3億8453萬6250 元），經本院100年度事聲字第168號、臺灣高等法院100年抗字第1060號、最高法院101年台抗字第150號裁定意旨認系爭公證租約關於「原告違約轉租違約金600萬元」部分，認具備執行要件，被告可聲請逕對原告為執行；但關於「原告遲延返還租賃物違約金3億8453萬6250元」部分，事涉實體上之認定，尚不具備執行名義要件，本院司法事務官遂就該部分駁回被告強制執行之聲請，被告對該裁定不服提起抗告，臺灣高等法院100年度抗字第1453號及最高法院101年台抗字第378號裁定均駁回被告之抗告而確定。是以，系爭公證租約關於「原告違約轉租之違約金600萬元」之部分具備執行名義之要件，關於「原告遲延返還租賃物違約金3億8453 萬6250元」之部分，不具備執行名義之要件。㈡原告提起本件訴訟符合強制執行法第14條第1項、第2項之規定：
被告雖辯稱：依最高法院42年台上字第1281號判例意旨，依公證法作成之公證書得為執行名義者，除於證書上載明應逕受強制執行者外，並須於債權人之請求係以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，始屬相當，故以強制執行之公證書不備執行名義之上開要件者，其執行名義尚未成立，債務人僅得依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，不得提起債務人異議之訴，原告訴之聲明第一項確認違約金600萬元不存在、第二項確認遲延返還房屋違約金不存在乃以本件執行名義不符公證書之執行要件為其事實理由云云。然據前所述，本件原告訴之聲明第三項係主張系爭公證租約有妨礙或消滅債權人請求之事由，且被告不爭執原告於執行程序終結前提起本訴，則原告提起債務人異議之訴尚無程序不合法之處，至於原告訴之聲明第一、二項乃利用訴之聲明第三項債務人異議之訴之程序提起為訴之客觀合併，自無庸審酌該二項聲明是否符合強制執行法第14條第1項之要件，被告所辯，尚非有據。
㈢原告主張「被告對於原告轉租予他人終止租約並請求原告給
付違約金600萬元之債權不存在」不足採信，被告反訴主張原告應給付該違約金600萬元尚屬有據：
⒈本案尚無前案民事判決爭點效之適用：
⑴按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。
⑵被告雖抗辯稱：被告對於原告違法轉租之行為終止租約
，及終止租約後對原告有違約金債權3000萬元存在，業經台灣高等法院98年重上更㈠字第100號判決確定，依爭點效理論、訴訟誠信原則及禁反言原則，原告不得再為爭執云云。雖據訴訟誠信原則及禁反言原則，原告應不得再就前案之重要爭點再為爭執，然據「爭點效」必須在同一當事人間方有適用，參加人並非前案確定判決之當事人，而參加人為原告利益，擔任系爭公證租約連帶保證人，今為輔助原告之目的而參加本件訴訟，其訴訟結果須與原告合一確定，是若前案確定判決之爭點於本件訴訟中有拘束力，復加上判決須合一確定之規定，無疑剝奪參加人訴訟上防禦權利，顯非公允。是以，本件尚無前案民事判決爭點效之適用。
⒉原告主張「被告對於原告轉租予他人終止租約並請求原告給付違約金600萬元之債權不存在」不足採信：
⑴系爭公證契約書第11條第2款約定：「第11條違約金：
...㈡乙方（即原告）中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方（即被告）叁仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀(含乙方因營業需要而切割之地板及結構體─如乙方所提供之圖說)」（本院卷㈠19頁背），足見如原告如「違約被終止租約時」即應支付3000萬元之違約金，該違約金並未約定係懲罰性違約金，依民法第250條第1項之規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，應係損害賠償性質之違約金。關於原告違約應給付違約金之約定，繫於原告有無違反契約之約定為據，原告在考慮是否為違約之行為時，經考量違約之效果並為一定之經濟分析後始會決意是否逕為違約之行為，又原告應支付3000萬元違約金之約定明白而確定，且該數額又係兩造經商議後明訂於契約之內，依最高法院93年台上字第909號裁判意旨「按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，堪認該3000萬元之違約金既經兩造明訂於契約約款中，該金額既係兩造本諸自由意識及平等地位商議而約定，經本院審酌後認為該約定尚無不公平之處（理由見以下⒉⑶所述），自應尊重兩造之決定。此與以下以「遲延日數」計算，違約金之約定方式不同，蓋後者係「以日計算」，雙方為此約定時，違約金數額無法預測，則可能如本件因兩造間各持己見，致違約金之損害賠償數額隨期限之拉長、擴大而有不公平現象，爰是，本件關於違約轉租違約金之約定既甚明確，本院認尚無酌減之必要。
⑵經查，原告並不爭執其於88年6月間起未經被告同意將
屋頂平台違約轉租予台哥大公司、遠傳公司、威寶公司、大眾公司、和信公司架設基地台，且依國家通訊傳播委員會96年5月4日函文及台哥大公司、遠傳公司、威寶公司、大眾公司覆函所示，系爭房屋之屋頂平台確有台哥大公司、和信公司、遠傳公司、威寶公司及大眾公司等5家電信業者架設基地台之電腦登載記錄（見前案原審卷第130至131頁、前案二審卷第82至108頁、第124至131頁），且出租人為原告無誤，是以，原告因違約轉租遭被告終止租約，被告抗辯對原告有3000萬元違約金債權得與原告締結租約所繳交之2400萬元保證金抵銷，得再向原告請求轉租違約金600萬元，洵屬有據。
⑶原告主張前開轉租違約金3000萬元過高，請求法院酌減，尚非有據：
①本院前已敘及，關於原告於違反系爭租約轉租時，其
為該決定前已充份明瞭違約之結果將給付違約金3000萬元，然原告仍決意違約轉租，應係其經過經濟分析後之理性決定，基於對當事人意思自由之尊重，當應依最高法院之前開裁判意旨尊重當事人間之約定。②退萬步言，關於違約轉租應給付3000萬元違約金之約
定，經本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認無酌減之必要：
按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。審酌當事人為違約金之約定，多係注重違約金之嚇阻功能，如使用經濟分析的觀點，該違約金約定的法理依據，也與侵權責任法的功能密切相關。詳細來說，損害填補本身雖然就具有防止損害的功能，然而因為著重在損害的承擔與填補上，對於主張權利的成本往往不視為可填補的損害，例如：律師費、時間的成本等等，就會使得被害人在衡量所受損害、主張權利的成本和勝訴的機率等因素後，可能做出放棄求償的決定。所以，完全從損害填補的觀點所設計的賠償制度，在損害填補的功能往往也是不足的。為了提供被害人主張權利的誘因，即有必要確保被害人求償的金額不少於所受損害和主張權利成本的金額總和，當被害人都主張權利，加害人無法逍遙法外，將可嚇阻加害人或他人再犯同一行為，因此，使被害人請求的金額超過損害的總額即有必要，此亦為違約金酌減制度之目的所在。故最高法院往昔之前開意見，亦非端視被害人依損害賠償制度得主張多少損害而為斟酌違約金高低之唯一根據，尚包括客觀事實、社會經濟狀況等等即是。既然從預防損害的觀點來看，以損害的金額作為被害可以請求的計算標準是不夠的，即須再考量嚇阻類似的行為以預防損害，必需從行為人的角度設計制度，如行為人資力、所得等因素，採取對行為人最適合的嚇阻效果的責任。
③本案原告違法轉租之經濟目的，無非係希望從轉租之
利益，使得其租金債務能獲得一定之補貼，然兩造間租約第5條第4款約定：「乙方非徵得甲方書面同意，不得將本合約規定之一切權利讓渡他人，亦不得將租賃標的物全部或一部份轉租、轉借或以其他變相方法交由第三者使用」，顯見租約擬定之時，已慮及原告不得以轉租之方式獲得租金之補貼。經查，原告分別自遠傳公司收取租金80萬元（自89年9月至96年4月間共計6年8個月，每年租金12萬元；自威寶公司收取租金100萬元（自94年9月至96年4月間共計20個月，每月租金5萬元）；自台哥大公司收取租金302萬3000元（自89年9月至91年8月共計1年，年租金8萬3000元，
90 年9月至92年8月簽訂契約二份租期均為2年，每年分別取租金10萬元及38萬元，92年9月至96年4月共計
3 年8個月，每年收取租金50萬元；原告違約轉租三家電信業者獲利482萬3000元（計算式為：80萬+ 100萬+302萬3000 =482萬3000，見前案二審卷82-99、101-108、124-130頁），若再加計大眾公司及和信公司給付之租金，原告獲利逾500萬元，本院自得依照前述判例意旨審酌原告獲利之情形。
④再者，依據台灣社會之通常觀念，對於基地台之設立
避之唯恐不及，亦常見因大樓設置基地台，導致居民抗爭、訴訟，甚至附近房價行情受影響者，此等潛在之損害，尚無法為一定之估計（包括處理該等事務時間之浪費，關於「時間之浪費」，原先由假期被侵害所發展出來，請參酌王澤鑑，民法學說與判例研究㈦，143頁至160頁）。然據前所述，違約金之設計，原本就不在單單為損害填補之功能，若僅慮及被告在法律上得主張之損害，即與該制度設計之效果相佐，且與國民之感情相違。最高法院前開判例要旨「以一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準」，即非單以被害人之損害為斟酌之依據。故本院斟酌一般社會之經濟狀況，認被告確實可能因此會增加勞力、時間、費用去處理該等事宜（包含違約造成被告之不便、可能造成居民抗爭、房價可能跌落等等）；併予審酌就該違反轉租部分，兩造曾於前案進行攻防，被告非無支出勞力、時間、費用並聘請律師應訴等情；復審酌原告為知名之視聽歌唱業者，在國內享有盛名，其經濟地位非低、被告亦為知名觀光飯店業者，系爭房屋位於臺北市西門町精華地段等情；另參酌原告向被告承租系爭房屋之8年1個月期間，被告計收取租金3億2325萬3000元，原告繳交之保證金為2400萬元，被告係承租整棟之大樓等情，認依客觀情狀而言，兩造約定違約金3000萬元，並無過高，且為原告違法轉租前所明知，並可得確定該違約金之數額，然原告仍明知故為轉租之行為，本院依審酌後認該3000萬元之違約金約定並無過高之情形，尚無庸酌減。
⑤據上所陳，原告主張「被告對於原告轉租予他人終止
租約並請求原告給付違約金600萬元之債權不存在」不足採信，被告反訴主張原告應給付被告3000萬元違約金，扣除前述保證金2400萬元後，應給付被告600萬元之違約金，即屬有據，應予准許。
㈣被告主張原告應給付3億8453萬6250元之遲延返還房屋違約金，本院認被告僅得請求2億7000萬元：
⒈本件關於遲延返還房屋違約金之部分，亦無爭點效之適用
；又兩造關於遲延還屋違約金之約定，亦未明定為懲罰性違約金，自應認為係損害賠償總額預定之違約金，理由均同㈢⒈及㈢⒉⑴所述，茲不贅。
⒉原告將系爭房屋拆成「粗胚狀態」，既不符兩造之約定應
回復原狀、亦不符民法第455條「租賃物有生產力者，應保持其生產狀態」之規定，被告得拒絕受領，原告既自不生返還租賃物之效力，自屬遲延給付：
⑴依系爭公證租約第11條第2款約定「乙方中途退租或因
違約被終止租約時，亦應支付甲方參仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀（含乙方因營業需要而切割之地板及結構體-如乙方所提供之圖說。」，足認原告違約轉租之行為被終止租約，原告應將系爭房屋回復原狀；參以原告96年4月25日委託律師發函記載：「...出租人永安公司所述須回復原有固定裝潢、設備及結構原狀乙節之成立要件，依租約第11條第2項規定，僅限於中途退租或因違約被終止租約之情況」（前案一審卷第24頁），足證原告對於違約被終止租約應負回復原有固定裝潢、設備及結構原狀回復之義務，並不爭執。再依系爭公證租約第10條第1項之約定「本約終止或期滿未續約時，乙方應於十日內將租賃物連同原有附帶設備及依第八條約定返還與甲方，乙方自費改裝部分之固定設施，得不予拆除歸甲方所有。但甲方亦得要求乙方拆除回復租賃物原狀」，則該約定所謂之「終止」，並未就「終止」之構成要件為任何特別之說明，自應兼適用於租約期前終止及期滿終止之情形，觀該條約定，原告是否應拆除改裝部分之固定設施、是否應回復原狀均繫於被告之決定，原告聘任之律師亦清楚表明違約被終止時原告應回復原有固定裝潢、設備及結構原狀，是以，原告既因轉租違約致系爭公證租約遭被告終止，被告復要求回復原有觀光飯店之原狀，依約原告自應回復觀光飯店之原狀，甚為瞭然。原告雖對何謂回復原狀屢屢爭執，並主張回復30年前飯店之原狀顯不可能，亦與常理有違云云。
然前開約定係當事人特約之結果，原告又聘有專業之律師為其租賃約款把關，事後亦委由專業之律師處理，難認不明瞭如係違約遭終止租約時應回復原狀至觀光旅館之狀態，當事人既有特約，自無所謂以「常情」去推翻當事人明文約定之理，原告雖聲請傳喚彭意森律師欲證明當時租約約定及發送前開律師函之真意，然系爭公證租約及前開律師函使用之文字明確且一致，自無再傳訊彭律師之必要。尤有甚者，被告將系爭房屋出租予原告近八年之租金收入為3億2325萬3000元，依被告提出其回復原狀之費用達9472萬7023元，已幾占原告八年租金收入之三分之一，出租人立約時絕不可能同意，系爭公證租約約定由出租人決定承租人應如何返還房屋理由在此，從經濟的觀點來看，原告辯稱本件應依常情回復至粗胚狀態，亦非可採。
⑵依被告所提出公證人體驗系爭房屋點交時之現況照片（
本院卷㈡第41-122頁），原告僅係將其自費改裝之設施全數拆除，致系爭房屋內部呈現水泥粗胚、鋼筋裸露及全無隔間之形貌。被告則抗辯系爭房屋出租前原來在經營永安飯店，屬於五星級飯店．係因為出租的關係才結束飯店經營，原告亦自認被告確實在系爭房屋經營2、30年之觀光旅館。參酌被告於87年11月5日、10日因租賃關係將系爭房屋點交原告，而被告之員工在87年10月底、11月初出具同意書接受資遣離職（見前案二審卷第50至61頁），堪信被告係因租賃關係而結束飯店之經營。既然作為飯店之經營，衡情無論是照明、隔間、衛浴、牆面粉刷或黏貼壁紙、天花板及地板鋪設等設備，應係一應俱全，始符合常態。原告於租約終止後交付被告之系爭房屋，僅將其自費改裝之固定設施全數拆除，遑論未回復原告因營業需要而切割之地板及結構體，甚且無隔間、衛浴等基本配備，難認原告所返還之房屋具備生產力或保持生產狀態，與民法第455條「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人」不符，被告抗辯原告未將系爭房屋回復原狀，自屬可採。
⑶原告雖爭執回復原狀係指回復粗胚狀態、非回復原旅館
房間之狀態、兩造並無回復（原旅館房間）原狀之合意等語。惟原告於前案就回復原狀之內容，固與被告之主張不一致，然原告曾於96年4月25日委託律師發函自承：「出租人永安公司所述須回復原有固定裝潢、設備及結構原狀乙節之成立要件，依租約第11條第2款規定，僅限於中途退租或因違約被終止租約之情況」（被證7號）。況且原告於前案亦曾以書狀自認「被告如提出拆除指示時，原告即須將該等自費增設物品拆除並回復原狀」。是倘謂「拆除回復租賃物原狀」，僅指拆除原告承租後自費增設營業用設備、而無須回復移交時租賃物之原狀者，則雙方又何須另為「回復原狀」之約定。加以，被告前於第一次延長之租期屆滿（93年11月10日屆至）前之93年9月2日及同年10月4日，曾兩度委託律師發函予原告，請求原告「依中華民國建築技術協會88.
2.5（88）建技字第078號鑑定報告書所列點交前租賃物固定裝潢及設備及依原租約第八條所載明之原有設備，將租賃標的物回復原狀」，當時被告亦於93年9月2日函隨文檢附鑑定報告書全本，而原告並未對被告上開二函文所主張之回復原狀之內涵提出不同意見，且亦未於嗣後93年10月22日所簽立「租賃第三次補充協議書」，就回復原狀事宜另與原約作不同之約定，顯見原告對於回復原狀當然包括回復點交前租賃物原有固定裝潢及設備乙節，早有認知並無異見。承此，回復原狀應回復至被告交付原告時之租賃物原狀，顯為兩造合意約定，且前案確定判決認定回復原狀應係回復原旅館房間之原狀，亦無違背法則或顯失公平之情形。
⑷原告及參加人雖均指摘被告權利濫用云云。然查，被告
原所營地上十層地下一層之永安飯店，乃知名之觀光飯店，系爭租賃物於出租予原告前，營業並未中斷，具有一定之生產力，兩造並不爭執，原告既已同意由被告決定回復原狀，被告亦未逸脫契約之約定請求回復原狀，尚難認原告主張應返還作為旅館使用達30餘年之老舊建築係屬權利濫用。況原告僅將其室內固定裝潢設施拆卸一空，毫無隔間及管線，留下內部「僅剩水泥粗胚」及鋼筋裸露之狀況，難認回復原狀，已如前述，以其現況，被告非耗費巨資裝修及重新設置水、電管、線等，將根本無法就系爭租賃物為任何之利用，甚且依被告所提出之證據本件回復系爭租賃物原狀所需費用粗估約達9472萬7023元，原告出租近八年之租金收入為3億2325萬3000元，然回復原狀須近三分之一之金錢，顯見係原告受有重大損害，難認原告有何權利濫用之情事。
⑹原告雖再援引證人劉英、呂嘉正之證詞，用以證明原告
確實依報告指示回復原狀云云，彼等證詞略稱：「契約未約定回復至旅館狀態」、「原告之人員已依被告指示把現場恢復到裝修的垃圾都出清之情況」，與被告之職員許金榮之證詞「租約上有約定，要回復原狀還給我們」均各執一詞，故仍應以兩造租約之約定為準，本院前已敘明，系爭公證租約已賦予出租人如何回復原狀之選擇權，尚難以參加人劉英或原告法務呂嘉正之證詞即否認前開明文之約定。
⑺原告既未依約定本旨回復系爭租賃物原狀，依法應不生
提出給付之效力，被告自有權拒絕受領，不負受領遲延責任，被告就此曾於96年5月21日、96年5月23日、96年
6 月11日及99年9月15日對原告寄發存證信函，促請原告儘速回復系爭租賃物，以免更形擴大對被告之損害賠償範圍。況原告在遲延期間仍備有鑰匙控管系爭租賃物，直至99年11月25日始在公證人公證下將該尚未回復原狀之系爭租賃物交與被告，故原告主張已拋棄占有，亦顯不符法定要件。承前，原告既未依約定債務本旨將系爭租賃物回復原狀而交還，依法不生提出之效力，被告有權拒絕受領，原告自應負遲延返還責任。
⒊本院依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情
形，並參酌前述違約金之經濟目的等情狀，認就原告遲延返還系爭房屋部分，造成被告如下之損害，經本院審酌後，認被告請求原告給付遲延返還房屋之違約金在2億7000萬元之範圍內有理由：
⑴回復原狀費用9472萬7023元：原告僅將其室內固定裝潢
設施拆卸一空，毫無隔間及管線，留下內部「僅剩水泥粗胚」及鋼筋裸露之系爭房屋，難認係回復原狀，本院以其現況，認被告非予以裝修及重新設置水、電管、線等，將根本無法就系爭租賃物為任何之利用，回復原狀所需費用共計約為9472萬7023 元，細項內容為：①固定裝潢及衛浴設備3209萬3224元，有中華民國建築技術協會88年2月5日(88)建技字第078號鑑定報告書可按（本院卷㈢94頁）；②電氣、排水工程費用計4008萬5896元，有工程標單可證（本院卷㈢104頁）；③冷氣管線費用983萬6011元，有預算總表可憑（本院卷㈢105頁）；④鋁窗工程437萬8128元，有工程標單在卷可佐；⑤電梯328萬元，此有崇友實業股份有限公司在卷可憑（本院卷㈢108頁）；⑥依中華民國技術學會之鑑定，認大樓因管線配置等使用需求而對既有結構進行RC鑽孔、樓板鑽孔及樓板開口等行為，其結構復原並不確實，故被告仍應支出大樓結構補修繕補強工程685萬3734元，有工程預算書在卷可稽（本院卷㈢109頁）。
⑵租金收入之減少計1億2817萬8750元：
依最高法院94年度第二次民事庭會議決議意旨「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，依兩造終止租約前之租金加計營業稅為299萬2500元計算，原告原應於96年5月20日返還系爭房屋，惟原告於99年11月25日始在公證人之體認下將系爭房屋之鑰匙交付被告，則原告總計遲延1285日，則被告受有租金損失為1億2817萬8750元（計算式：299萬2500x1285/30=1億2817萬8750）。
⑶被告可運用前開租金收入之遲延利息：
如原告能利用系爭租賃物，則被告可收取各期租金以為運用，則每期租金未能使用之損害，應以遲延利息計算之（計算式：299萬2500x1285/30x5%【第一期租金遲延利息】+299萬2500x1255/30x5%【第二期租金遲延利息】+299萬2500x1225/30x5%【第三期租金遲延利息】+299萬2500x1195/30x5%【第四期租金遲延利息】+299萬2500x1165/30x5%【第五期租金遲延利息】+299萬2500x1135/30x5%【第六期租金遲延利息】+...）。
⑷被告應訴所花費之勞力、時間、費用及律師費。
⑸兩造之經濟地位及本案訟爭前後之所有客觀情狀。
⒋原告主張該遲延違約金內所包含營業稅債權1831萬1250元不成立，不足採信：
按，雙方於系爭公證租約第2條已合意約定，將應由原告依「加值型及非加值型營業稅法」第15條第4項所自行負擔之營業稅，約定由原告於支付每期租金時併同交付被告，再由被告開立統一發票予原告，是系爭公證租約約款有關營業稅外加之文字，乃租金及營業稅額計算方式之說明。又系爭公證租約第10條之約定，該遲延返還房屋違約金既約定以月租金三倍計算，而原告依系爭租賃物每月應付之租金（含稅）數額復為299萬2500元，則本件遲延返還房屋之違約金之上限應以月租金（含稅）299萬2500元之三倍計算，即自96年5月20日起至99年11月25日止按日29萬9250元，即上限為3億8453萬6250元。原告自無就其中1831萬1250元予以剔除，認該部分違約金債權不存在之理。
⒌原告雖再陳稱：租賃物之返還與回復原狀係各自獨立之給
付義務，不因未回復原狀即負遲延之責，並引用最高法院54年台上字第2833號、81年台上字第2736號裁判意旨為據云云。然查，前開最高法院裁判要旨係認承攬有與瑕疵與工作是否完成固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，惟民法第494條規定「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，是以，定作人既能主張減少報酬，顯見二給付義務仍有牽連關係，並非二者係獨立之給付義務，況且該裁判要旨並非就租賃物之返還與回復原狀之說明，自不能於不同之契約類型任意比附援引。又債務人有依債務本旨提出給付之義務，非依債務本旨提出給付者，不生提出之效力，民法第235條定有明文，原告既未回復原狀，其返還租賃物自不生提出之效力，被告拒絕受領尚非無據，原告之給付既不生提出之效力，其給付自陷入遲延，被告主張遲延之損害賠償當屬有據，本院亦在審酌被告遲延損害時，併審認回復原狀所需之費用，二義務在事實上及法律上本就具有牽連及具因果進程之關係，原告之上開主張，不足為憑。
⒍綜合上述，本院經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當
事人所受損害情形，並參酌前述違約金之經濟目的等情狀後認關於原告請求確認被告3億8543萬6250元債權中其中1億1543萬6250元不存在為有理由，被告反訴請求原告給付遲延還屋之違約金在2億7000萬元之範圍內為有理由。
㈤原告主張還屋遲延違約金應以3000萬元為上限，不足採信：
原告雖主張：系爭公證租約關於遲延返還房屋之違約金約定，並非不得訴諸於系爭租約第11條，即遲延返還房屋之違約金係同時適用系爭租約第10條、第11條約定。基此，倘本件違約金之請求係出於單一之損害賠償事實時，本件違約金總額上限應為3000萬元云云。經查，兩造於系爭公證租約所約定之違約金債權，分別係公證租約第11條第2項之約定「乙方中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方參仟萬元之違約金」及第10條第3項之約定「乙方如遲延返還房屋，應就其遲延日數按照月租金三倍支付甲方違約金」，後者係就給付遲延應給付違約金之特別約定，且無3000萬元上限之約定，從而，被告主張原告遲延返還房屋，自應以第10條第
3 項計算違約金，不適用系爭公證租約第11條第2項之約定。再者，原告遲延返還房屋既不該當第11條第2項所謂之「中途退租」之構成要件，原告亦非「遲延還屋」而係「違法轉租」遭終止租約，自不符合「因違約被終止」之構成要件。如原告之主張有理，則當「原告違約轉租被終止租約，但原告立即將系爭房屋回復原狀交還被告」時，原告應依公證租約第11條第2項給付3000萬元之違約金，當「原告違約轉租被終止租約，但原告遲不願將系爭房屋回復原狀交還被告」，原告亦僅依公證租約第11條第2項給付3000萬元違約金，則豈非鼓勵原告不回復原狀？原告之解釋顯然並非公平，自非兩造對違約金於第10條第3項及第11條第2項分別約定之真意，自非可採。
㈥反訴原告提起之反訴，是否有理由？如是，則反訴原告可請
求之金額為何？⒈被告即反訴原告依系爭公證租約第11條第2款之約定主張
反訴被告違約轉租，應給付違約金3千萬元，與反訴被告所繳交之2千4百萬元保證金抵銷後，請求反訴被告給付反訴原告6百萬元，本院認反訴原告主張有理由均已如前述，從而，反訴原告請求反訴被告給付600萬元及遲延利息（100年9月6日起，本院卷㈡185-187頁），應予准許。
⒉被告即反訴原告主張依系爭公證租約第10條第3款之約定
，如反訴被告遲延返還房屋，應就其遲延日數按照月租金
3 倍給付反訴原告違約金，反訴被告總計遲延1285日，故以3倍計算，反訴原告遂向反訴被告請求3億8453萬6250元之違約金，本院認反訴原告之請求在2億7000萬元之範圍內為有理由，理由已敘之如前，從而，反訴原告請求反訴被告給付2億7000萬元及遲延利息（100年9月6日起，本院卷㈡185-187頁），應予准許，超過該部分含遲延利息之請求，尚屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、假執行之宣告：反訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核反訴原告勝訴部分，兩造之聲請均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、結論：原告之訴為無理由、反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 謝榕芝