臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1065號原 告 李念珣訴訟代理人 林東乾律師複代理人 邵華律師被 告 葉盧美燕訴訟代理人 楊金順律師複代理人 陳秀美律師上列當事人間請求預告登記等事件，本院於民國101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應辦理『原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為「如附表所示不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為」』之預告登記。
被告應辦理『原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為「債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務」，擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，權利存續期間為「不定期」』之最高限額抵押權登記。
被告應將如附表所示建物交付予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原以其向被告之夫即訴外人葉明松購買其獲分配之崇德隆盛新村改建戶房地，惟葉明松死亡並由被告繼承後，被告卻拒絕履行辦理預告登記、設定最高限額抵押權及交付房屋之義務為由起訴，並聲明：「被告應將其所有坐落臺北市○○區○○段二小段499地號（權利範圍10萬分之413）及其上臺北市○○區○○段二小段4174建號（權利範圍全部，門牌號碼：臺北市○○區○○路4段259號9樓）暨共有部分同段第4290建號（權利範圍10萬分之413）之建物（下稱系爭房屋）辦理於民國105年6月14日移轉所有權於原告之預告登記，及設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1000萬元於原告。㈡被告應將前項建物交付於原告使用收益。」（見本院卷第5頁），嗣於101年2月20日具狀更正其聲明為：〔㈠被告應辦理『原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為「如附表所示不動產於辦妥所有權登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為」』之預告登記。㈡被告應辦理『原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為「債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務」，擔保債權總金額1000萬元，權利存續期間為「不定期」』之最高限額抵押權登記。㈢被告應將如附表所示建物交付予原告。〕（見本院卷第65頁），核其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於95年9月5日向被告之夫葉明松購買其依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）所獲分配之「崇德隆盛新村」重建住宅30坪型乙戶及應有之土地持分（下稱系爭房地，即系爭不動產），並簽訂預定房地買賣預約書（下稱系爭契約），買賣總價為780萬元，原告並已給付被告234萬元。而葉明松於98年死亡，依眷改條例第5條第1項之規定，由被告繼承系爭不動產。嗣系爭房屋於99年11月4日興建完成，於100年3月29日為所有權第一次登記，主管機關國防部總政治作戰局於100年6月14日將系爭房地所有權移轉登記於被告名下，並於同年月30日將系爭房地及所有權狀交付被告。詎被告竟於100年5月9日發函原告表示系爭契約無效，且迄今幾經原告請求亦不履約，顯已拒絕履行系爭契約第陸條第二項所定被告於取得所有權狀應於3日內交付代書辦理預設定告登記，及抵押權最高限額1000萬元於原告或原告指定第三人，暨第伍條第一項所定於國防部交屋與被告同時，被告應即將標的物現狀交予原告使用收益之義務。至被告雖以系爭契約違反眷改條例第24條有關禁止處分規定，依民法第
71 條規定自始歸於無效，惟眷改條例第24條並未禁止承購人出售承購戶，僅出售時間需受5年限制，觀諸該規定之立法目的，未有藉由否定交易行為之效力，否則無法達成立法目的之明示，故該規定非屬禁止規定，且系爭契約前言即載明雙方均了解並遵守眷改條例相關規定，第伍條第一項及第柒條亦詳細約定系爭房屋之交屋方式與產權移轉，顯見兩造簽訂系爭契約時，對於眷改條例第24條規定甚為清楚，其真意乃預期於不能移轉系爭房地所有權之情形除去後，方為移轉行為，應認系爭契約符合民法第246條第1項但書規定，仍屬有效。又依系爭契約第壹條約定及前文之記載，兩造係以被告依眷改條例改建所獲配之房地為買賣之標的，並無不能確定之情事，系爭契約自屬有效。再兩造於買賣系爭不動產時，尚未完成興建，國防部係依改建規劃設計原則暨建築師規劃草案報告書所定之「坪型」為配售，而所謂「坪型」係指建築師所規劃建物室內面積，本件買賣標的之「30坪型」，其規劃室內面積約30.45坪（不含陽台），非謂完工後全部面積為30坪。為此，爰依系爭契約第陸條第二項及第伍條之約定起訴，並聲明：㈠被告應辦理『原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為「如附表所示不動產於辦妥所有權登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為」』之預告登記。㈡被告應辦理『原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為「債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務」，擔保債權總金額1000萬元，權利存續期間為「不定期」』之最高限額抵押權登記。㈢被告應將如附表所示建物交付予原告。
二、被告則以：系爭房屋所有權係於100年6月14日始移轉登記於被告名下，是兩造於95年9月5日簽訂系爭契約時，根本尚未超過眷改條例第24條第1項所定自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之期限，是系爭契約顯違背強行規定，依民法第71條規定，應屬無效。
又系爭契約第壹條第二項建物標示係約定為「30坪型乙戶」，惟依建物謄本可知系爭房屋之總面積有102.79平方公尺（約31.09坪），附屬建物目即陽台有ll.71平方公尺（約3.54坪），共有部分約77.69平方公尺（約23.5坪），則系爭房屋實際上坪數並非僅有30坪，故系爭契約之標的顯有錯誤而處於未確定狀態，於法律行為生效要件實有欠缺，亦為無效之法律行為，故原告與被告間並無契約關係存在，其對被告應無契約權利可資請求；至原告請求被告辦理最高限額抵押權登記之權利存續期間，是否可解釋為不定期是有疑慮的等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠崇德隆盛新村之改建，依規劃設計原則暨建築師規劃草案報
告書內容，配售之住宅分為26坪型、28坪型、30坪型及34坪型（不含陽台面積）〔見本院卷第54至59頁臺北市崇德隆盛新村改建基地第二階段（規劃草案）說明書〕。
㈡原告於95年9月5日以780萬元之價金向葉明松購買其獲分配
之崇德隆盛新村改建戶30坪型房地，雙方並簽有系爭契約，原告已給付234萬元予葉明松（見本院卷第8至15頁系爭契約、付款明細表）。
㈢葉明松嗣於98年8月12日死亡（見本院卷第28頁被告戶籍謄本）。
㈣系爭不動產係於100年6月14日以買賣為原因移轉所有權登記
予被告（見本院卷第16至19頁土地及建物登記謄本）。㈤被告於100年5月9日致函原告，表示系爭契約違反民法第106
條規定應屬無效，請求回復原狀（見本院卷第20至21頁存證信函）。
四、得心證之理由：原告主張其向葉明松依眷改條例獲分配之系爭不動產，惟葉明松死亡並由被告繼承後，被告卻拒絕履行辦理預告登記、設定最高限額抵押權及交付房屋等語，被告則以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點為：㈠系爭契約是否違反眷改條例第24條規定而無效？㈡系爭契約是否因買賣標的物不明確而無效？㈢原告得否請求辦理預告登記、最高限額抵押權登記及交付系爭房屋？以下分述之：
㈠系爭契約是否因違反眷改條例第24條規定而無效？
1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。蓋強行規定分為強制規定與禁止規定，一般認為強制規定，係指應為一定行為之規定；而禁止規定，則指禁止為一定行為之規定。違反禁止規定之效果如何，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定（最高法院68年台上字第879號判例、74年台上字第703號判例意旨參照），至其判斷標準，仍須回歸禁止規定之立法意旨。申言之，禁止規定之立法目的，是否需藉由否定法律行為之效力，否則無法達成立法目的，則為效力規定。反之，則為取締規定。然多數之禁止規定，在於實現刑法或行政法上之目的，而非規範當事人間之私法生活關係。倘無堅強有力之理由，不宜輕易判斷法律行為為無效，而肇致法律關係之複雜，且無益於立法目的之達成。查，眷改條例第24條雖規定「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，惟衡諸此條文之立法目的，既在於安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，足見該條文為達到安定國軍眷屬生活之行政目的法律，私權間之糾紛並不在規範之列。因此，倘非有強而有力之理由，非得逕謂系爭契約違反眷改條例之上開規定而無效。
2.次按承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，雖經眷改條例第24條第1項明定。惟以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項亦有明文。被告辯稱系爭房屋所有權係於100年6月14日始移轉登記於被告名下，兩造於95年9月5日簽訂系爭契約時，根本尚未超過眷改條例第24條第1項所定期限，依民法第71條規定應屬無效云云，惟觀諸系爭契約，第壹條不動產標示：「建物標示：台北市崇德、隆盛新村改建、30坪型乙戶【門牌：
依抽籤結果為準】權利範圍：全部（主建物及共同使用應有持分）。（土地、建物面積詳如附件之國防部之樓層分配表，實際面積以地政機關登記簿所載為準」、第參條付款方式第二期（交屋）：「柒拾捌萬元整。於國防部辦理交屋時，乙方（即葉明松）應交屋給甲方（即原告）使用收益，甲方同時支付此款」、第伍條交屋方式：「雙方簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方使用收益。如房屋涉有瑕疵或應向承辦單位等行使權利或辦理各項手續時，乙方有授權甲方以其名義代為各項行為，乙方並應協助出面處理由關事宜，使甲方取得買賣標的物之所有權益」（見本院卷第9、11頁），足見兩造於簽訂系爭契約時，對於系爭契約買賣標的為國軍老舊眷村改建戶，除受眷改條例之限制外，攸關系爭不動產事宜應受國防部之指示與監督等情知之甚詳。是被告無法於取得系爭不動產之際即履行系爭契約移轉所有權予原告之義務，為兩造所預期。且系爭契約第柒條第一項明文：「…當承辦單位或依法令規定准許且可轉移時，乙方即應將產權移轉甲方。」（見本院卷第11頁），更足證兩造已約定不能移轉系爭不動產之情形除去時，方為移轉行為。則系爭契約締結時、100年6月14日被告取得系爭不動產所有權時，被告雖無法將系爭不動產所有權移轉予原告，但兩造對於所有權移轉之限制早已預期，並預先為於限制解除後，被告再行移轉之約定，不僅無眷改條例第24條五年內禁止出售、出典、贈與或交換之違反，依民法第246條但書之規定，並應認系爭契約為有效，故被告所辯，尚不足採。
㈡系爭契約是否因買賣標的物不明確而無效？
按法律行為之標的（內容或客體），於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。蓋法律行為之標的如未確定，則其內容無法具體實現，自不能使其發生效力。至於法律行為之標的於成立時，如可由當事人之一方或依法規定，或依習慣或其他特別情事而確定，該法律行為即難認為無效。被告雖稱系爭契約第壹條第二項建物標示係約定為「30坪型乙戶」，與系爭房屋之建物登記謄本所載總面積並不一致，系爭契約標的顯有錯誤而處於未確定之狀態，亦為無效云云，然查「配售及價受住宅坪型，以住宅之室內自用面積為準，不包括共同使用部分及陽台面積，區分如下：三十四坪型配售將官級原眷戶。三十坪型配售校官級原眷戶。二十八坪型配售尉官、士官級原眷戶。二十六坪型配售違占建戶。十二坪型依前四款對象，其屬鰥寡無依者申請配（價）售之」，為國軍老舊眷村改建配售坪型辦法（下稱配售坪型辦法）第2條所明定，可知國防部係以上開規定辦理配售程序。對照臺北市「崇德隆盛新村改建基地」第二階段（規劃草案）說明書所附各坪型單元平面圖（見本院卷第57至58頁），亦分為26坪型、28坪型、30坪型、34坪型，核與上開配售坪型辦法之規定相符，足徵本件眷改之配售亦採上開辦法辦理。是系爭契約第壹條第二項建物標示所載之「台北市崇德、隆盛新村改建，30坪型乙戶【門牌：依抽籤結果為準】權利範圍：全部」，並加註「土地、建物面積詳如附件之國防部之樓層分配表，實際面積以地政機關登記簿所載為準」（見本院卷第9頁），顯見兩造係以國防部依上開坪型辦法而配售之30坪型房屋為買賣之標的，系爭契約之買賣標的自屬可得確定，揆諸前揭說明，應為有效，並無被告所謂系爭契約標的顯有錯誤處於未確定狀態而無效，是被告此部所辯，自無理由。
㈢原告得否請求辦理預告登記、最高限額抵押權登記及交付系
爭房屋？
1.按「取得權狀應於三日內交付代書辦理設定預告登記及抵押權最高限額新台幣壹仟萬元整於甲方或甲方指定第三人【乙方應無條件配合】，其設定順位在辦理增貸銀行之後，並於地政事務所設立印鑑登記，以為乙方對甲方借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務之擔保。」（見本院卷第11頁），系爭契約第陸條第二項定有明文。經查：
⑴系爭不動產受眷改條例第24條五年內不得出售、出典、贈與
或交換之限制，雖為不爭之情，但土地法第79條之1第1項之預告登記請求權，係在保全對登記名義人之土地移轉、消滅、內容變更或次序變更等私法上請求權，亦即為保全其請求權而預先所為之登記，依土地登記規則第27條第8款規定，固得由權利人單獨提出申請，但依土地登記規則第137條之規定，尚應檢附登記名義人之同意書，本件被告既未配合辦理預告登記，則原告本於其為系爭不動產買受人，依系爭契約第陸條第二項約定，請求被告辦理『原告為請求權人，被告為義務人，登記內容為「如附表所示不動產於辦妥所有權移轉登記予原告前不得移轉予他人及為任何處分行為」』之預告登記，自為法所許。
⑵本院雖肯認原告得請求被告辦理上開預告登記，但預告登記
只為公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係，不具有物權之效力，被告非不得為設定負擔或其他之處分行為，為擔保被告履行系爭契約，自難謂無依系爭契約第陸條第二項約定設定擔保如上開約款所訂內容之最高限額抵押權之必要。惟系爭契約第陸條第二項僅有應設定最高限額抵押權之約定，尚查無兩造有特定權利存續期間之合意，然依最高限額抵押權之性質，宜解為本件之權利存續期間為「不定期」（參趙坤麟著抵押權實務解析87年9月出版一刷第105頁、吳光陸著不動產抵押權之理論與實務82年8月二版二刷第219頁）。再參諸土地登記規則第115之1條規定，申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍，因此應將系爭契約第陸條第二項明文之擔保範圍記載於登記簿。是以，被告應辦理『原告為權利人，被告為義務人兼債務人，設定擔保範圍為「債務人對權利人借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務」，擔保債權總金額1000萬元，權利存續期間為「不定期」』之最高限額抵押權登記。
2.又「第二期（交屋）：柒拾捌萬元整。於國防部辦理交屋時，乙方應交屋給甲方使用收益，甲方同時支付此款」「雙方簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方同時，乙方應即將標的物現狀交予甲方使用收益」（見本院卷第9條），系爭契約第參條第一項第二款及第伍條第一項復有明文。查，原告已給付價金234萬元予葉明松，嗣葉明松死亡後，系爭房地所有權既於100年6月14日移轉登記予被告，且系爭房地及其所有權狀亦於同年月30日交付予被告，為被告所未爭執，依是項約定，被告自有交付系爭房屋之義務。原告依系爭契約第伍條第一項約定而為請求，應認有據。
五、綜上所述，系爭契約並無違反眷改條例第24條規定，買賣標亦非不明確，自屬有效。從而，原告依據系爭契約第陸條第二項、第伍條第一項之約定，請求被告將附表所示之不動產辦理如主文第一至三項所示之預告登記、最高限額抵押權登記，暨請求被告交付系爭房屋，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩附表：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │備考││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┼──┤│１│臺北市│文山區 │萬隆 │二 │499 │ │9202 │413/10萬│ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┴──┘┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┬──┐│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼──┤│4174│臺北市文山區│臺北市文山區│鋼筋混凝│9層 │陽台： │全部│含共││ │萬隆段二小段│汀州路4段259│土造 │102.79 │11.71 │ │同使││ │499地號 │號9樓 │14層 │ │ │ │用部││ │ │ │ │ │ │ │分：││ │ │ │ │ │ │ │4290││ │ │ │ │ │ │ │建號││ │ │ │ │ │ │ │持分││ │ │ │ │ │ │ │413/││ │ │ │ │ │ │ │10萬│└──┴──────┴──────┴────┴────┴────┴──┴──┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
書記官 李云馨