臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1111號原 告 龍雲建設開發有限公司法定代理人 陳志鴻訴訟代理人 丁俊文律師
陳志誠律師高進發律師複代理人 陳豪杉律師
張安成被 告 藍靜(即楊平之繼承人)
楊惠斌(即楊平之繼承人)楊景斌(即楊平之繼承人)楊裕斌(即楊平之繼承人)楊啟文(即楊阿仁之繼承人)楊啟龍(即楊阿仁之繼承人)楊啟維(即楊阿仁之繼承人)楊惠玲(即楊阿仁之繼承人)楊慶忠(即楊明宗之繼承人)楊慶輝(即楊明宗之繼承人)楊秀雯(即楊明宗之繼承人)楊明川共 同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 楊明雄上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌（連帶）與被告楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲（連帶）與被告楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯（連帶）與被告楊明川、楊明雄應給付原告新台幣柒佰玖拾陸萬零叁佰元，及被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌、楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲、楊慶輝、楊明川、楊明雄自民國一百年十一月四日起至清償日止，被告楊慶忠、楊秀雯自民國一百年十一月十八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰玖拾陸萬零叁佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（
下稱系爭土地）原為被告楊明雄、楊明川、楊平（已死亡，由被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌繼承）、楊阿仁（已死亡，由被告楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲繼承）、楊明宗（已死亡，由被告楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯繼承）、楊明國（下稱楊明雄等6人）、楊水泉（已於民國94年12月4日死亡，由楊振芳繼承）等7兄弟分別共有。楊明雄等6人與楊水泉原與亙城建設股份有限公司(下稱亙城公司)就系爭土地簽訂合建契約，嗣由原告承接該合建案，乃於：⒈88年7月23日與楊明雄等6人（不含楊水泉）簽訂「協議書」，其中第3條約定由原告於88年7月31日前先行給付楊明雄等6兄弟共新臺幣（下同）11,043,430元，以償付亙城公司因解約所提求償支付清單中之一部分金額。⒉同月25日，原告法定代理人陳志鴻應系爭土地代表人即楊明國之要求與系爭土地地上權人陳德圓等10人簽訂「地上權權利買賣契約書」，以370萬元之代價取得陳德圓等10人之地上權並交由楊明國另覓代書辦理塗銷登記。⒊同年11月13日與楊明雄等7兄弟簽訂「承諾書」，原告並依第1條約定簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付楊振芳，其中第3條明訂「楊水泉等7位及楊振芳必須配合辦理地上權塗銷事宜，地上權塗銷日期必須在領得建照後、開工前塗銷（必須在第1條所述資金全數歸還後，才可塗銷）。⒋89年5月27日與楊明雄等6人簽訂「合建分屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由楊明雄等6人提供系爭土地所有權應有部分各7分之1，合計7分之6，由原告出資進行合建事宜，其中第3條第3款明載「甲方（即楊明雄等6人）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」⒌89年8月25日與楊水泉簽訂「合建分屋契約書」（下稱另案合建契約），約定由楊水泉提供系爭土地所有權應有部分7分之1，由原告出資進行合建事宜，其中第3條第3款明載「楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」⒍同年10月28日，原告寄發通知函請楊明雄等7兄弟儘速將系爭土地上之地上權塗銷。⒎90年3月間，由楊明國代表楊明雄等7兄弟與林顯丞、陳林理、原告簽訂「協議書」，由原告以借支名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。⒏92年5月27日，原告寄發存證信函催告楊明雄等7兄弟應於7日內與地上權人黃雪珠完成地上權塗銷，如置之不理，同時解除系爭合建契約及另案合建契約，為求慎重，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約及系爭合建契約之意思表示之送達。
㈡系爭合建契約及另案合建契約既已合法解除，原告前依：⒈
88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行給付楊明雄等6人共1,104,3430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額為7,043,430元。⒉同年11月13日「承諾書」第1條之約定，簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額為1,205,512元。依民法第259條第2款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」之規定及繼承之法律關係，請求被告等人連帶返還之。
㈢又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定
有明文，原告前依：⒈88年7月25日「地上權權利買賣契約書」，給付370萬元以作為塗銷地上權之代價，連同土地代書費33,000元，合計3,733,000元。⒉90年3月間「協議書」之約定，由原告以借支名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。⒊系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出如附件求償明細表編號4、5、6、7、9-46部分之設計費、施工費（訂金、違約金）、地政規費、郵票等共9,574,325元，併請求被告連帶賠償。
㈣聲明：⒈被告應連帶給付原告21,856,267元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告前案起訴請求被告藍靜等返還保證金400萬元，並加給
付保證金同額400萬元之違約金事件，案經臺灣臺北地方法院92年重字第1438號民事判決、臺灣高等法院94年度重上字第582號民事判決、最高法院96年台上字第1842號民事判決、臺灣高等法院96年重上更(一)字第160號民事判決及最高法院99年台上字第349號民事判決，關於請求被告藍靜等返還保證金400萬元部分敗訴、請求被告藍靜等給付違約金400萬元部分勝訴確定。上開確定判決，與本件訴訟之當事人均相同，兩造就訴訟標的以外之「原告未於約定期限內塗銷抵押權構成違反被證2-3之協議書第7條第2款之約定」之重要爭點，法院作成判斷，記載在判決理由，肯認原告未依約定期限塗銷抵押權構成違約，而違約後之罰則為：①楊平等6人得沒收原告代地主償還亙城建設股份有限公司之11,043,430元。②原告放棄系爭合建契約第3條所得之全部權利(即所分配之房屋及土地產權)。③原告並放棄對楊平等6人得依合建契約第9條第2項之違約罰則約定。第查，原告給付楊平等6人償還亙城建設公司11,043,430元之其中保證金400萬元部分，業經上開判決主文諭示應由被告藍靜等沒收確定，則扣除400萬元以外之餘額7,043,430元，雖非上開案件之訴訟標的，兩造在訴訟中，各提出相關之證據及辯論，法院本於辯論結果作成「楊平等6人得沒收龍雲公司代地主償還亙城建設股份有限公司之11,043,430元」之判斷，記載在判決理由，上開判斷並非違背法令，則原告本部分之請求，既無新訴訟資料足以推翻原判斷，原告不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符民事訴訟法上之誠信原則。是原告請求被告藍靜等返還7,043,430元部分，乃違反判決爭點效，請求為無理由。若認被告藍靜等就原告請求返還上開7,043,430元部分之違反爭點效之抗辯不可採，惟被證2-3之協議書第2條約明：「協議書及合建分屋契約書簽訂後，…另乙方須於合建分屋契約書及協議書簽訂10日內塗銷甲方代表楊明國所設定予廖凱平土地(坐落大華段700、701、701-1地號三筆，共計新台幣1600萬元)之設定抵押權塗銷，乙方不得異議，否則視同乙方違約。」等語，原告已於89年5月27日、89年8月25日先後與楊平等6人、楊水泉簽訂合建分屋契約書，則以最末簽訂者為計算基準，原告最遲須於89年9月4日前塗銷前述抵押權，原告與被告藍靜等經被證3-1之臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1438號請求給付違約金等事件之歷審訴訟確定，原告猶堅持不將上開抵押權塗銷，則原告違反被證2-3之協議書第2條約定，被告藍靜等依第7條第2項之約定，亦得沒收原告承擔亙城建設公司所列求償支付清單扣除第二項及楊水泉部分除外餘款計11,043,430元，原告請求被告藍靜等返還或賠償7,043,430元，亦顯無理由。
㈡原證4之承諾書，其當事人為楊明國等6人(立切結人)與楊水
泉、楊振芳(被切結人)，原告非當事人，則楊明國等6人與楊水泉、楊振芳間之約定，原告無據之拘束楊明國等6人之效力。另承諾書第1條「亙誠建設公司楊振芳所持有股份資金新臺幣405萬元，楊明國同意代為處理，日期88年12月31日以前，現金全數歸還楊振芳不得異議(含亙誠建設公司1,905,512元，及新建商支付楊水泉2,144,488元)」等語。原證6之合建分屋契約書第6條第5款約定：「先前甲方與亙城建設公司於86年2月1日簽訂的合建契約書，所生費用新台幣405萬元整，及補償楊振芳資金損失費用新台幣205萬元整，乙方應於本約簽訂之前負責完全償還，簽約後，若有發生民刑事法律上責任，均與楊水泉先生無關。如因甲方之違約致無法開工，楊振芳須無息退還新台幣205萬元。」等語。查前開新建商(原告)支付予楊水泉2,144,488元部分，第9條第1款定有楊水泉違約時，應返還予原告之約定；原告補償楊振芳205萬元部分，第6條第5款亦定有楊水泉違約致無法開工，楊振芳須無息返還之約定；唯獨1,905,512元部分，原告與楊水泉或楊振芳間並無任何返還之約定，參之被證7之臺灣基隆地方法院101年度重訴字第39號民事判決理由載有：「…獨未就405萬元中之1,905,512元有任何返還之約定，應係原告急於簽訂系爭合建契約而給予被告楊振芳之優惠，乃有意就此部分未為任何返還之約定，而使被告楊振芳終局取得該1,905,512元，…」等語，如是，原告無權向楊水泉或楊振芳請求返還或賠償上開1,905,512元。再依被證2-3之協議書第10條第2款約定：「有關合建分屋契約書及本協議書內容所載，楊水泉之條款悉依與建商所簽立之合建分屋契約為準，甲方(楊平等6人)不受其簽訂約束，…」等語，則縱原告與楊水泉間之合建分屋契約書有給付1,905,512元之約定，亦不得據以拘束楊平等6人，原告依民法第259條、第179條規定請求被告藍靜等給付扣除70萬元之餘額1,205,512元，顯無理由。
㈢原告請求損害賠償部分，均無理由，分述如下：
⒈原證3之地上權權利買賣契約書，其當事人為「陳德圓等10
人」與「陳志鴻」，則簽約當事人並非原告，亦非楊明國等6人；又其簽立時間為88年7月25日，而原證5之合建分屋契約書係於89年5月27日簽訂，陳志鴻買受上開地上權權利時，楊明國等6人尚未與原告簽約，陳志鴻並非為楊明國等6人盡塗銷地上權義務；另原告與楊明國等6人簽約時，其法定代理人為廖凱平，亦非陳志鴻，而法人與自然人之人格不同，則原告法定代理人陳志鴻以個人名義所為之法律行為，與原告無關，亦無拘束被告藍靜等人或楊明國等6人之效力。原告雖提出原證14之協議書，原證15之委任書，縱認上開主張屬實，亦乃陳志鴻是否請求楊明國等損害賠償之另一法律問題，原告據之請求被告藍靜等賠償370萬元及代書費33,000元，顯無理由。
⒉編號8之30萬元部分：
原證11編號8之協議書，乃原告與林顯丞間之「借貸」問題，原告借30萬元予林顯丞，與楊明國等6人無關。原告雖稱「原告借30萬元予林顯丞」之後，緊接記載「作為給付林顯
丞遷出交屋保證金」等文字，性質上該30萬元為保證金，須俟房屋重建完成、使用執照領出之條件成就，林顯丞始須返還予原告，今合建關係因解約而不存在，對原告而言，自屬損害等云，查上開供稱，縱然屬實，此亦乃原告與林顯丞間互為請求損害賠償之事實，原告據之請求被告藍靜等人賠償30萬元，亦顯無理由。
⒊編號4之建築執照費49,054元部分：
上開執照費之繳款人為陳火塗，繳款日期為89年2月1日，上開期日，楊明國等6人尚未與原告簽約，被告藍靜等人否認上開款項乃原告支付。
⒋編號5之89/10/25日地質鑽探費70,000元、編號7之89/12/15
日結構分析檢討及深開挖安全變更設計62,000元、編號9之90/6/16日設計費(宏宇)-監造費280,300元、編號11之91/8/6日鑑定費5,000元、編號12之鑑定費308,920元、編號13之91/10/31鑑定費110,000元、編號15之90/10/8設計費-測量規費2,400元、編號16-40之地政規費部分：
①系爭合建之建造執照(基隆市政府工務局89年基府工建字第
0009號)於89年1月17日准予發照，而原告於89年10月26日向基隆市政府工務局建管課申報開工，前述所謂申報開工，乃僅在工地四週圈圍鐵皮圍籬，爾後，即以合建土地上尚有黃雪珠之地上權未塗銷，沒有任何工程進度，甚且，連基地放樣都未實施。因此，原告如有任何工程上或請領地籍資料等之支出，均為與楊水泉間之訴訟而支出，被告藍靜等否認上開費用與系爭合建工程有關，原告請求被告藍靜等損害賠償，顯無理由。況且，由上開費用之支出，其支出時間均係原告與楊水泉間之訴訟期間，則原告以與楊水泉間訴訟支出之費用，請求被告藍靜等賠償，確無理由。
②編號4之建築執照費49,054元部分：上開執照費之繳款人為
陳火塗，繳款日期為89年2月1日，上開期日，楊明國等6人尚未與原告簽約，被告藍靜等否認上開款項乃原告支付，原告據之請求，顯無理由。
③編號10之施工費(永大電機)-訂金380,000元部分：被告藍
靜等否認其真正，系爭合建於89年5月27日簽訂，簽約後，原告僅於89年10月26日向基隆市政府申報開工，未曾有真正進場施工，則訂購電梯之真實性，令人啟疑。況且，原告檢附者為99年12月31日之統一發票，距離申報開工已10年餘，亦不足證明原告為系爭合建訂購，原告復未提出任何付款證據，原告之請求亦難謂有理。
④編號14之90/8/6施工費(益力營造)-違約金1,302,000元部
分：原告以系爭合建工程之地下室開挖安全設施工法變更為由(原為預壘樁工法與鋼板樁工法，擬變更為鋼軌樁工法)，要求楊平等6人與楊水泉同意蓋章，楊平等6人均已蓋章同意，楊水泉以新的工法僅有節省成本之優點外，對於鄰損或然性增高，不同意蓋章，原告竟僅為工法未能變更為由，拒絕進場施工，並以楊水泉違反原證6之合建分屋契約書第5條約定，訴請賠償給付益力營造公司之賠償金1,302,000元，案經臺灣基隆地方法院90年度訴字第321號民事判決、駁回原告之訴，原告不服，聲明上訴，臺灣高等法院91年度上易字第1156號民事判決，駁回原告上訴，全案告確定。由上開確定判決書，足證原告支付上開款額，即便不同意工法變更之楊水泉都不用賠償，遑論同意變更工法之原告？是原告起訴請求賠償1,302,000元部分，顯非適法，且無理由。況且，原證5之合建分屋契約書第6條第1款、第7條第1款分別約明：「甲方應於本契約簽訂日起算120日內將地上物及現有房屋交由乙方全部拆除清理，不得遲延，其拆除之材料全部歸乙方所有，如甲方有所延誤，則雙方所約定之完工日期順延。」、「乙方應於本約全部簽定後120日申報開工，並自開工日起750日曆天完工…。」各等語，是縱有被告楊平等6人遲延交付現有房屋交原告拆除情事(被告藍靜等否認之)，兩造間僅約定完工日期得順延而已，亦無遲延損害賠償之問題。再依原證6之合建分屋契約書第6條第1款：「楊水泉應於本契約簽訂日起算30日內○○○區○○○路○○○號地上物及現有房屋交由乙方全部拆除清理，不得遲延，其拆除之材料全歸乙方所有」等語，查原告主張未拆除○○○區○○○路○○○號房屋乃楊水泉所有者，原告與楊水泉已另有約定，而被證2-3之協議書第10條第2款載明：「有關合建分屋契約書及本協議書內容所載，楊水泉之條款悉依與建商所簽立之合建分屋契約為準，甲方(楊平等6人)不受其簽訂約束，…」等語，原告亦不得以上開房屋未拆除而對被告藍靜等請求遲延損害賠償。
⑤編號41之計程車費、編號42-46之購買票品證明單，被告藍
靜等人否認其真正，原告就上開支出與合建案有關，須負舉證之責，否則，請求難謂有理。
㈣聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造爭執及其論述：㈠原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還先前給付7,04
3,430元、1,205,512元，是否有理由？⒈原告主張楊明雄等7兄弟與與亙城公司就系爭土地簽訂合建
契約，嗣由原告承接該合建案，原告於88年7月23日與楊明雄等6人（不含楊水泉）簽訂「協議書」，其中第3條約定由原告於88年7月31日前先行給付楊明雄等6兄弟11,043,430元，以償付亙城公司因解約所提求償支付清單中之一部分金額。同年11月13日楊明雄等7兄弟簽訂「承諾書」（下稱系爭承諾書），原告並依第1條約定簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付楊振芳，其中第3條明訂「楊水泉等7位及楊振芳必須配合辦理地上權塗銷事宜，地上權塗銷日期必須在領得建照後、開工前塗銷（必須在第1條所述資金全數歸還後，才可塗銷）。89年5月27日原告與楊明雄等6人簽訂「合建分屋契約書」（下稱系爭合建契約），其中第3條第3款明載「甲方（即楊明雄等6人）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」。89年8月25日與楊水泉簽訂「合建分屋契約書」（下稱另案合建契約），其中第3條第3款明載「楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」，嗣因被告楊明雄等7兄弟及楊振芳先後經原告以通知函、存證信函催告仍未依約塗銷系爭土地上之地上權，乃併以存證信函之送達同時解除系爭合建契約及另案合建契約，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約、系爭合建契約之意思表示之送達等情，業據提出合作興建契約書、協議書、承諾書、另案合建契約、系爭合建契約、協議書、通知函、存證信函等為證，並為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉查依系爭合建契約第3條第3款之約定，楊明雄等6人應負責
於系爭合建工程向基隆市政府建管課申報開工前，將系爭土地上之地上權塗銷，而系爭合建工程已於89年10月26日向基隆市政府工務局申報開工，惟系爭土地上仍有地上權人黃雪珠之地上權登記尚未辦理塗銷等情，為兩造所不爭執，堪認楊明雄等6人於原告向基隆市政府工務局申報開工前，迄未將系爭土地上之地上權登記塗銷完畢，業已違反系爭合建契約第3條第3款之約定甚明。另依系爭合建契約第9條第3款約定，未違約之一方得先定期催告他方，如未獲改善，未違約之一方得解除契約。原告於92年5月27日定期催告楊明雄等7兄弟於7日內辦理系爭土地之地上權登記塗銷事宜，期限屆至仍未履行，原告主張以存證信函送達為解除系爭合建契約之意思表示，即屬有據。
⒊次查，原告前案起訴請求藍靜等給付違約金事件，迭經臺灣
臺北地方法院92年重字第1438號民事判決、臺灣高等法院94年度重上字第582號民事判決、最高法院96年台上字第1842號民事判決、臺灣高等法院96年重上更(一)字第160號民事判決及最高法院99年台上字第349號民事判決確定，審理中法院就系爭土地上是否尚有部分地上權登記未塗銷、原告起訴有無違反誠信、系爭協議書是否有效、原告未塗銷抵押權是否違約、原告請求返還保證金及給付同額保證金之違約金是否有理由等爭點，經調查程序並由雙方為言詞辯論後而為判決，基於訴訟上誠信原則，就與前案上揭重要爭點有關之本件訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。至臺灣高等法院96年重上更(一)字第160號民事判決理由所述「楊平等6人得沒收龍雲公司代地主償還亙城建設股份有限公司之11,043,430元」乙節，未經法院列為重要爭點審理並經雙方為言詞辯論，此部分所為之判斷尚不得拘束後法院。
⒋惟查，系爭合建契約簽訂前，楊明雄等6人於89年間曾與原
告另訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，原告應於簽訂系爭系爭合建契約及協議書之日起10日內，塗銷楊明國所設定予原告前法定代理人廖凱平之16,000,000元抵押權，否則視為違約，有系爭協議書可稽（見卷一第230頁），惟原告並未於上開約定期限塗銷前揭抵押權，此為兩造所不爭執，則依系爭協議書第7條第2款約定，原告違反系爭協議書約定時，楊明雄等6人得沒收原告代地主償還亙城公司之11,043,430元，原告並放棄系爭合建契約第3條所分配之房屋及土地產權，及楊明雄等6人得依系爭合建契約第9條第2項目違約罰則之約定，原告不得異議。原告代地主償還亙城公司之11,043,430元，既經楊明雄等6人以原告違反系爭協議書第2條約定，依系爭協議書第7條第2款約定予以沒收，原告所為之給付已變更為損害賠償債務，而非楊明雄等6人依系爭合建契約所受領之給付，原告依民法第259條第2款規定請求被告返還7,043,430元，即屬無據。
⒌再查，系爭承諾書第1條約定「亙誠建設公司楊振芳所持有
股份資金新臺幣405萬元，楊明國同意代為處理，日期88年12月31日以前，現金全數歸還楊振芳不得異議(含亙誠建設公司1,905,512元，及新建商支付楊水泉2,144,488元)」，另案合建契約第6條第5款約定「先前甲方與亙城建設公司於86年2月1日簽訂的合建契約書，所生費用新台幣405萬元整，及補償楊振芳資金損失費用新台幣205萬元整，乙方應於本約簽訂之前負責完全償還，簽約後，若有發生民刑事法律上責任，均與楊水泉先生無關。如因甲方之違約致無法開工，楊振芳須無息退還新台幣205萬元。」，另案合建契約第9條第1款約定「一、楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城建設股份有限公司計新台幣貳佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元整退還(含壹佰萬元保證金)，並應加付新台幣壹佰萬元整予乙方作為違約金。」等語內容相互觀察，原告支付予楊水泉2,144,488元部分，另案合建契約第9條第1款約定楊水泉違約時，應予返還；原告補償楊振芳205萬元部分，另案合建契約第6條第5款亦約定有楊水泉違約致無法開工，楊振芳須無息返還；就1,905,512元部分，原告與楊水泉或楊振芳間並無任何返還之約定，斟酌原告簽訂另案合建契約時，給予楊水泉、楊振芳較高之金錢補償及約定較輕之違罰則，且就違約時原告原給付之1,905,512元未約定楊振芳應予返還等情以觀，應係原告急於簽訂另案合建契約而給予楊振芳之優惠，乃有意就此部分未為任何返還之約定，而使楊振芳終局取得該1,905,512元，因此在楊水泉違約之情形下，楊振芳所負之返還義務僅以另一筆205萬元為限，始符兩造之真意。楊水泉違反另案合建契約約定時，雙方已約定楊振芳所負返還義務範圍僅限於另筆205萬元，則原告另依民法第259條第2款規定，請求被告返還1,205,512元，即無理由。
㈡原告請求被告賠償損害9,574,325元，是否有理由？
按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。系爭合建契約既經原告合法解除，原告請求賠償損害，即屬有據，茲就原告請求項目分述如下：
⒈地上權權利買賣之370萬元、土地代書費33,000元部分：
原告提出之地上權權利買賣契約書（見卷一第31頁），其當事人為陳德圓等10人與陳志鴻，並非原告及楊明雄等6人，付款支票（見卷一第92-93頁）亦係陳志鴻簽發，非原告支付；土地代書費收據上固記載「茲收訖龍雲建設開發有限公司之土地代書費新台幣參萬參仟元整。」（見卷一第94頁），惟憑此尚難遽認此費用係原告為代楊明雄等6人履行系爭合建契約塗銷地上權登記所支付之費用，原告未舉證證明370萬元及代書費33,000元係楊明雄等6人違約所受之損害，不應准許。
⒉交屋保證金30萬元部分：
原告與林顯丞簽立之協議書（見卷一第99頁），約定由原告借支30萬元作為林顯丞遷出房屋之交屋保證金，於房屋重成建完成、使用執照領出後現金返還原告，此協議書並經楊明國代表楊明雄、楊水泉、楊阿仁、楊明宗、楊明川、楊惠斌、楊裕斌等8人簽立，復有委任書可佐（見卷二第43頁），顯見30萬元保證金係原告辦理楊明雄等6人履行系爭合建契約第6條第1項約定將地上物及現有房屋交付原告拆除清理義務而支出之費用，系爭合建契約已經解除而無法繼續履行，則前揭返還保證金30萬元之條件顯無法成就，原告因而受有損害，原告請求被告賠償，應予准許。
⒊建築執照費49,054元部分：
建築執照費收據（見卷一第95頁）列名之繳款人為陳火塗，並非原告，繳款日期為89年2月1日，亦在楊明雄等6人簽立系爭合建契約之前，難認原告為履行系爭合建契約而支出此項費用，原告請求被告賠償，不應准許。
⒋地質鑽探費70,000元、結構分析檢討及深開挖安全變更設計
62,000元、施工費(永大電機)-訂金380,000元、設計費(宏宇)-監造費280,300元、鑑定費5,000元、鑑定費308,920元、鑑定費110,000元、設計費-測量規費2,400元、地政規費、車資郵票部分：
①原告主張原證11編號5、7、9、10、11、12、13等，屬於系
爭合建契約第2條第1項約定之工程材料費、設計費、電梯設備費、鑑定費之支出，提出發票、收據為證（見卷一第
96、98、100-104頁），並經證人許中美證述在卷（見卷二第146頁以下）。經查，原告前主張楊水泉請領建築執照所附鑽探報告並不確實，導致原設計施工方法「預壘樁工法」必須變更為「鋼軌樁工法」，已由設計建築師簽證認可，即須辦理設計變更申請。因設計變更須全體起造人具名申請，其中由楊水泉指定之四人無故拒絕配合，造成工程無法進行，經與承包商益力營造有限公司成立調解，賠償1,302,000元，請求楊水泉賠償，經臺灣基隆地方法院90年度訴字第321號、臺灣高等法院91年度上易字第1156號審理，以「上訴人未能舉證證明原設計之「預壘樁工法」「鋼板樁工法」不能施做於系爭土地，亦無法證明原設計之施工工法有違反建築安全必需辦理變更設計，則被上訴人要求辦理變更設計將施工方法改為鋼軌樁工法，非屬必要，被上訴人自得不同意上訴人變更之建議。被上訴人之不同意，既未違反契約之協力義務，上訴人以被上訴人違反契約義務致不能開工，請求被上訴人賠償不能開工之損失，於法無據，不能准許。」等語，判決駁回原告之訴確定，有前開判決書可稽，原告擅自變更系爭合建契約原訂之施工工法，楊明雄等6人依約並無同意之義務，而原告因變更工法支出之相關地質鑽探費70,000元、結構分析檢討及深開挖安全變更設計62,000元，及訴訟過程中支付之鑑定費5,000元、鑑定費308,920元、鑑定費110,000元等，已據證人楊振芳證述與聲請建照執照發照無關，是原告與楊水泉訴訟需要而支出等語（見卷二第113頁），原告擅自變更系爭合建契約而支出費用及訴訟中支付鑑定費用，並非原告依約履行系爭合建契約而支出之費用，二者間並無因果關係，原告請求被告賠償不應准許。至原告支付建築師陳思蓉開工酬金280,300元，有收據為證，證人楊明國並證稱應該是建築師之監工費用等語（見卷二第131頁），足認此部分費用係原告履行系爭合建契約所支付之相關監工費用，原告請求賠償即屬有據。
②次查，原告主張支出電梯設備費380,000元，提出發票、證
明書、電梯合約書、支票為證（見卷一第101頁、卷二第14-18頁），依電梯合約書上約定交貨地點為基隆市○○區○○○路○○○號原告工地等語，顯見原告為履行系爭合建契約確有支出電梯設備費380,000元，原告請求被告賠償此部分費用，即屬有據。
③原告主張支出設計費-測量規費2,400元、地政規費、車資
郵票，提出地政規費繳納通知書、地政規費收據、戶政規費收據、計程車收據、購買票品證明單為證（見卷一第106-137頁），被告則否認之，查證人方偉光到庭證述無法證明是否幫何人申請，無法光從收據說明原因及用途等語（見卷二第73頁），而依原告提出之地政規費繳納通知書、地政規費收據、戶政規費收據、計程車收據、購買票品證明單等單據，尚無從證明係原告履行系爭合建契約而支出之費用，原告請求被告賠償此部分費用，於法無據。
⒌施工費訂金7,000,000元、施工費-違約金1,302,000元部分：
①依前述，原告以楊水泉拒絕同意變更施工工法，致受有賠
償益力營造有限公司1,302,000元損害，訴請楊水泉賠償損害，經法院判決駁回原告之訴確定，原告未經同意擅自變更工法，因此支出之相關費用應自行負擔，楊明雄等6人並無賠償義務，則因無法順利辦理變更設計核准程序，致原告應賠付益力營造有限公司1,302,000元，亦屬原告未依系爭合建契約履約而導致之成本，為可歸責於原告，應由原告自行負擔。原告固主張益力營造有限公司停工原因包括舊民房未拆所致之停工，並提出益力營造有限公司函文為證（見卷二第59頁），證人許中美並證稱依合約支付違約金賠償停工損失等語（見卷二第148頁）。惟查，系爭合建契約第6條第1款、第7條第1款分別約定「甲方應於本契約簽訂日起算120日內將地上物及現有房屋交由乙方全部拆除清理，不得遲延，其拆除之材料全部歸乙方所有，如甲方有所延誤，則雙方所約定之完工日期順延。」、「乙方應於本約全部簽定後120日申報開工，並自開工日起750日曆天完工…。」等語，兩造間僅約定遲延交屋拆除時完工日期得順延，並無賠償遲延損害之明文。而原告主張未拆除○○○區○○○路○○○號房屋為楊水泉所有，原告與楊水泉已於另案合建契約第6條第1款另作約定，是楊水泉縱有遲延交付現有房屋交原告拆除情事，楊明雄等6人依系爭合建契約之約定，就楊水泉遲延交屋所致原告損害並無賠償之義務。原告請求被告賠償給付益力營造有限公司之停工損失1,302,000元，於法無據。
②次查，原告主張支付益力營造有限公司工程款7,000,000元
，提出發票為證，並經華南商業銀行股份有限公司東台北分行函覆「經查本分行活期儲蓄存款帳戶000-00-00000-0戶名許中美確於民國89年10月25日以待交票方式兌領存入新台幣700萬元整。」等語（見卷一第97頁、卷二第156頁），證人楊明國並證述益力有進場圍籬，也有一些鷹架等模板工具都有進場，也有整地等語（見卷二第130頁反面），足認原告為履行系爭合建契約，委由益力營造有限公司為承造人承攬興建並先行支付部分工程款7,000,000元，嗣系爭合建契約因無法履行由原告解除契約，則原告因而支付工程款7,000,000元之損害得請求楊明雄等6人賠償。
⒍基上，原告得請求楊明雄等6人賠償損害之金額為7,960,300元（300,000+380,000+280,300+7,000,000）。
㈢被告是否負連帶給付責任？
按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文。依系爭合建契約約定內容以觀，兩造間並未明文約定楊明雄等6人就系爭合建契約所負之債務，對原告各負連帶給付責任。系爭合建契約因原告依法解除而自始消滅，已無繼續履行之問題，自無所謂履行不可分之可言，楊明雄等6人嗣後所負上揭損害賠償債務，為金錢債務，屬可分之債，楊明雄等6人應依民法第271條之規定平均分擔其債務。原告主張楊明雄等6人應負連帶給付責任云云，尚不足取。又被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌為楊平之繼承人，被告楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲為楊阿仁之繼承人，被告楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯為楊明宗之繼承人，依民法繼承法則，渠等各就被繼承人楊平、楊阿仁、楊明宗之前揭債務負連帶責任。
四、綜上，原告主張解除系爭合建契約後，依民法第259條第2款、第260條及繼承之法律關係，請求命被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌（連帶）、被告楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲（連帶）、被告楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯（連帶）與楊明雄、楊明川給付原告7,960,300元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 學妍伶