臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1236號原 告 財政部國有財產署北區分署（原財政部國有財產局
臺灣北區辦事處）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 楊政雄律師複代理人 陳美華律師
萬建樺律師被 告 陳志龍
陳蘇望陳弘益陳秋夫陳三田 住新北市○○區○○路連陳牡丹共 同訴訟代理人 余德正律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國100年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地，如附圖所示Ｂ部分T棚面積一百五十二平方公尺之地上物即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○○○號之建物拆除，並將該部分土地及如附圖所示Ａ部分面積二萬一千一百一十二平方公尺、Ｆ部分面積一千七百一十八平方公尺土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬捌仟柒佰貳拾玖元，及被告陳志龍、陳蘇望部分自民國一百年五月十九日起、被告陳弘益、陳秋夫部分，自民國一百年五月十八日起、被告陳三田部分自一百年五月二十九日起、被告連陳牡丹部分自一百年五月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百年十一月一日起至返還本判決第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣新臺幣貳仟玖佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣玖佰肆拾貳萬貳仟陸佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹拾伍萬捌仟柒佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第170 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175 條分別定有明文。查本件原告原名財政部國有財產局臺灣北區辦事處，嗣配合中央政府機關改造，自民國102年1月1日起改制，並更名為財政部國有財產署北區分署。又原告之法定代理人原為陳文龍，嗣於本院審理期間先後變更為廖蘇隆、黃偉政，而廖蘇隆、黃偉政並分別於101年2月6日及102年8月9日具狀聲明承受訴訟，此有財政部100年12月12日台財人字第00000000000號及102年7月11日台財人字第00000000000號令、承受訴訟狀暨民事委任狀在卷可稽（見本院卷㈠第38頁至第41頁、本院卷㈡第207頁至第209頁），核與首開規定相符，應予准許。
二、次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故管領機關得對於是類財產起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。查本件坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有人為中華民國，由原告管理，並經登記在案，有上開土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第8頁），是原告本於管理機關之地位，代國家主張系爭土地所有人之權利，起訴請求被告拆除系爭土地上之地上物及返還土地，暨請求返還不當得利，自有當事人能力及當事人適格，先予敘明。
三、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，
10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文規定。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第1款、第2款及第3款亦有明文。查本件原告起訴時原以林根朝為被告，起訴聲明原為：「㈠林根朝應將系爭土地如起訴狀附圖所示面積約23,513平方公尺之地上物即門牌號碼新店市○○路○段○○○號附近道路、磚造鐵皮平房及雜草林等拆除，將土地返還原告。㈡林根朝應給付原告新臺幣（下同）81萬1986元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,892元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第3頁），嗣於101年5月10日以民事追加起訴暨準備㈡狀追加陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹等6人為被告，並變更訴之聲明為：「㈠林根朝、陳志龍應將坐落系爭土地如附圖所示B部分T棚面積152平方公尺之地上物即門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷00號之建物（下稱系爭61號建物）拆除，將上開土地返還原告。㈡林根朝、陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應將坐落系爭土地如附圖A部分面積21,11 2平方公尺、D部分49平方公尺、F部分1,718平方公尺（合計22,879平方公尺）之土地返還原告。㈢林根朝、陳志龍應給付原告79萬5,328元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,892元。㈣陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應給付原告79萬70元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,490元。㈤願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第79頁）。復於101年7月19日以民事準備㈣狀，變更訴之聲明為：「㈠林根朝、陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應將坐落系爭土地如附圖所示B部分T棚面積152平方公尺之地上物（即系爭61號建物）拆除，將上開土地連同如附圖A部分面積21,112平方公尺、D部分49平方公尺、F部分1,718平方公尺（合計23,031平方公尺）之土地返還原告。㈡林根朝、陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應給付原告79萬5,328元及自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,586元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第150頁至第151頁）。繼於102年3月27日以民事撤回部分起訴及陳報狀撤回對林根朝之起訴（見本院卷㈠第338頁）。末於102年5月2日以民事準備㈤狀，變更訴之聲明為：「㈠陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應將坐落系爭土地如附圖所示B部分T棚面積152平方公尺之地上物（即系爭61號建物）拆除，將上開土地連同如附圖A部分面積21,11 2平方公尺、D部分49平方公尺、F部分1,718平方公尺（合計23,031平方公尺）之土地返還原告。㈡陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹應給付原告79萬5,328元及自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,586元。㈢願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈡第23頁至第24頁）。查：㈠原告追加陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹為被告，嗣撤回對林根朝之起訴部分，經陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹之訴訟代理人於102年2月1日準備期日表示同意原告之追加（見本院卷㈠第317頁），而因當時本件尚未為本案之言詞辯論，林根朝亦未於10日內提出異議，揆諸前開規定原告之追加自應准許，而就撤回林根朝部分亦已生撤回之效力。㈡至原告迭為請求拆除、返還面積及金額之變更，經核均係本於系爭土地遭無權占有之同一基礎事實而為，而依本院現場勘驗結果、地政事務所複丈成果及函查結果，就請求返還之土地面積及給付之數額有所減縮，為聲明之減縮，依首揭規定，無庸被告同意，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為中華民國所有，原告為系爭土地之管理機關，詎被告陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田及連陳牡丹（下合稱被告）並未經原告同意，擅自在系爭土地上搭蓋磚造鐵皮平房及雜草林等地上物，而兩造間並未成立租賃或任何合法使用關係，又縱被告辯稱其已時效取得農育權，然被告在合法登記前，仍不得以時效取得為由對抗原告，且即令系爭土地有被告所陳放領錯誤之情，然系爭土地記已登記為國有並由原告管理，在被告訴請塗銷登記以前，自不能以放領錯誤為由，抗辯非無權占用，是被告自屬無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示B部分T棚面積152平方公尺之地上物，即系爭61號建物拆除，將該部分土地連同如附圖A部分面積21,112平方公尺、D部分49平方公尺、F部分1,718平方公尺（合計23,031平方公尺）之土地返還原告。又被告無權占用前開土地，而受有相當於租金之不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告給付自95年11月起至100年10月止，以各年度公告地價年息10％計算之不當得利79萬5,328元，及自101年11月1日起至返還土地之日止，按月給付原告1萬4,586元等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地如附圖所示B部分T棚面積152平方公尺之地上物（即系爭61號建物）拆除，將上開土地連同如附圖A部分面積21,112平方公尺、D部分49平方公尺、F部分1,718平方公尺（合計23,031平方公尺）之土地返還原告。㈡被告應給付原告79萬5,328元及自追加被告起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；並自100年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1萬4,586元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：被告並未占用如附圖所示D部分之土地，且被告之被繼承人即訴外人陳許金及陳慶於日據時代即在系爭土地及附近圍繞之土地上開墾耕作及建屋居住，一直和平、公然占用系爭土地如附圖所示A、B、F部分，而系爭土地原係由新北市○○區○○段○○○○○號土地分割而來，且陳許金及陳慶自41年起即不斷就所占用之系爭土地向主管機關申報清理、申請放領，係因主管機關相關單位作業疏失，導致放領錯誤，始無法取得系爭土地之所有權登記，被告自非無權占用系爭土地，亦無受有相當於租金之不當得利，此觀諸陳慶、陳許金及被告，除向原告承租如附圖所示新北市○○區○○段○○○○○○號土地外，亦陸續向原告承租同段6-352、6-
354、6-370、6-371、6-372、6-373、6-374地號土地，實不可能獨漏系爭土地未申請放領或承租益明。又縱被告受有相當於租金之不當得利，被告於附圖所示A、B、F部分係種植果樹，原告所得請求者應為相當於國有耕地出租之租金，即令應以各年度公告地價計算，亦應以2％、3％計算較為合理等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第63頁正反面）：㈠系爭土地登記所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產署，原告為財政部國有財產署所屬之北區分署。
㈡原臺北縣新店市○○路○○○號建物在整編及改制後，門牌號
碼為新北市○○區○○路○段000巷00號，該建物由被告陳蘇望、陳弘益（訴外人陳正宗之繼承人代表）陳秋夫、陳三田、連陳牡丹等5人繼承後（被繼承人為訴外人陳許金，陳許金於81年5月22日死亡），向原告申租如附圖所示6-363地號土地，面積446平方公尺。（見本院卷㈠第86頁繼承系統表、第87頁至第120頁6-363地號土地申租資料）。
㈢被告陳志龍設籍於系爭61號建物戶內，而上開建物及附圖所
示B部分，面積152平方公尺（見本院卷㈠第65頁至第66頁）。
㈣被告陳志龍、陳蘇望、陳弘益、陳秋夫、陳三田、連陳牡丹
等人占用如附圖所示A、B、F部分（見本院卷㈠第142頁反面）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告無權占有系爭土地，請求被告應將將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之地上物系爭61號建物拆除，將如附圖A、B、D、F部分之土地返還原告，並給付相當於租金之不當得利等語，為被告否認，而以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告請求被告將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之地上物即系爭61號建物拆除，將如附圖A、B、D、F部分之土地返還原告，有無理由?㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由?如有理由，其相當於租金之不當得利數額為若干？茲論述如下：
㈠原告請求被告將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之地上物即
系爭61號建物拆除，將如附圖A、B、D、F部分之土地返還原告，有無理由?
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。準此，被告應就其取得占有係有正當權源之有利於己之事實負舉證責任，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，系爭土地登記所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產署，原告為財政部國有財產署所屬之北區分署，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠），並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第8頁），則被告自應就渠等取得占有係有正當權源之事實舉證證明之，先予敘明。
⒉經查，被告抗辯渠等被告之被繼承人即訴外人陳許金及陳慶
於日據時代即在系爭土地開墾耕作及建屋居住，一直和平、公然占用系爭土地如附圖所示A、B、F部分，已時效取得農育權，被告自有權占用系爭土云云，既經原告否認，而按稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權，民法第850條之1定有明文，則被告既自承係在系爭土地建屋居住，顯然即難認被告係基於行使農育權之意思占有系爭土地。況因地上權取得時效而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，然占有人倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院即毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，否則將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，是受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議，88年度台上字第1729號判決、89年度台上字第1370號判決、99年度台上字第447號判決、99年度台上字第502號判決、99年度台再字第53號判決、101年度台上字第2067號判決意旨參照）。是時效取得農育權，自亦應以已具備時效取得農育權之要件，向該管地政機關請求為農育權登記，如經地政機關受理，本法始應就占有人是否具備時效取得農育權之要件，為實體上裁判。而被告於本件原告起訴前並未以具備時效取得農育權之要件為由，向地政機關申請為農育權登記而經受理之情，則被告抗辯其業已時效取得農育權，係有權占有云云，要屬無由。
⒊至被告復辯以系爭土地係因主管機關相關單位作業疏失，導
致放領錯誤，始無法取得系爭土地之所有權登記，被告自非無權占用系爭土地云云，雖據被告提出繼承系統表、新北市○○區○○段○○○○○○號土地申租資料、土地登記簿、地籍圖、佃租及田賦繳納收據、承領公地申請書領據、臺灣省臺北縣政府繳納整理預繳費用通知書、通知單、申報收據、放領公地通知及承領申請書、土地登記謄本、新店地政事務所102年4月8日新北店地籍字第0000000000號函暨會勘記錄、新北市地政局102年1月9日通知單等件（見本院卷㈠第86頁至第120頁、第224頁、卷㈡第59頁至第61頁、第200頁至第201頁）。惟查，系爭土地係由新北市○○區○○段0000地號土地分割轉載及被告並未於新北市○○區○○段00000地號土地耕作種植乙節，有新北市地政事務所102年6月17日新北店地測字第0000000000號函及所附會勘紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第171頁至第176頁），並為原告所不爭執（見本院卷㈡第194頁），然新北市○○區○○段○○○○○號，經查未有承租之紀錄，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處102年6月17日竹政字第0000000000號函及所附土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷㈡第177頁至第178頁），而觀諸該建物查詢資料可知，系爭土地及新北市○○區○○段○○○○○號土地，均係於45年6月18日以接管為原因，在45年9月21日登記為國有，嗣亦無放領之紀錄。又被告所提出之陳慶於41年間申請承領公地申請書領據（見本院卷㈠第220頁），尚難查知其申請承領之地號，而陳許金於54年間申報濫墾山坡地整理新北市○○區○○段○○○○○號土地固有臺灣省臺北縣政府繳納整理預繳費用通知書、通知單、申報收據在卷可稽（見本院卷㈠第223頁），然放領公地通知及承領申請書係於59年9月1日始作成（見本院卷㈠第224頁），是已難遽認被告確有申請放領系爭土地。況政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為理由，提起民事訴訟，請求返還土地。普通法院對此事件所為之相反判決，不得執行(司法院大法官釋字第115號著有解釋)，又原來之徵收放領縱有錯誤，且不問其錯誤形態與原因如何，其利害關係人亦僅得依法申請更正，乃依訴願法第1條、行政訴訟法第1條請求救濟，於依行政手續更正前，尚不得於民事訴訟程序中主張其放領錯誤（最高法院56年台上字第2110號判例、71年度台上字第4333號判決、70年度台上字第3200號判決），再按物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以上之完全所有權。己登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之物權具有無效之原因，亦必待塗銷登記後，真正所有權人始得行使其權利（最高法院62年台上字第2817號判例、72年度台再字第20號判決意旨參照），是系爭土地既已登記為國有，並由原告管理已如前述，揆諸前開判決意旨及說明，本件被告既未經行政爭訟程序請求救濟，亦未訴請原告塗銷系爭土地所有權登記，自無從徒以放領錯誤為由，抗辯其非無權占用，被告此部分所辯，亦難取採。
⒋再查，原告主張占用系爭土地如附圖所示A、B、F部分為被
告所不爭執（見上開不爭執事項㈠），而就如附圖所示D部分為被告所占有，既為被告所否認，自應由原告就此負舉證之責，然原告僅陳稱如附圖部分D部分土地緊臨門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，且現場以圍籬圈圍，自應為被告所占用，然如附圖所示D部分僅為一雜木林，且與原告自承占用之系爭土地如附圖所示A、B、F部分間尚有如附圖所示C部分之公用道路相隔，且並無圍籬圈圍，此觀諸新北市新店地政事務所土地複丈成果圖即明（見本院卷㈠第75頁），並有現場照片在卷可佐（見本院卷㈠第71頁），而原告復未能舉證以實其說，要難認該部分亦為被告所占有。
⒌綜上所述，被告取得系爭土地之占有既難認係有正當權源，
，原告請求被告將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之地上物即系爭61號建物拆除，將如附圖A、B、F部分之土地返還原告，為有理由，應予准許，至如附圖所示D部分則屬無由，礙難准許。
㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由?如有
理由，其相當於租金之不當得利數額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。而承如前述，被告占有系爭土地如附圖所示A、B、F部分，既無正當權源，自係無法律上之原因而受利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，依前揭說明，原告即得請求被告就無權占用該等部分土地給付相當於租金之不當得利。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。惟依土地法第105條準用同法第97條及平均地權條例施行細則第21條(即公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價)之規定，以公告地價年息10％計算。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照），經查，被告雖復辯稱渠等於附圖所示A、B、F部分係種植果樹，原告所得請求者應為相當於國有耕地出租之租金云云，然耕地係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地而言；國有耕地，則指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之國有農牧用地，農業發展條例第3條第11款、國有耕地放租實施辦法第2條第1項定有明文，而系爭土地之地目為「旱」，使用分區及使用地類別均為「空白」，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第8頁），且本件兩造並未就系爭土地有依國有耕地放租實施辦法而為申租，而屬無權占有之情形，被告所辯即難採憑。又被告所有地上物占有系爭土地如附圖所示A、B、F部分，面積共22,982平方公尺(計算式：A部分21,112＋B部分152＋F部分1,718＝22,982），此有新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷㈠第75頁）可稽，而系爭土地之歷年公告地價則有系爭土地公告地價查詢資料在卷可佐（見本院卷㈠第9頁）。準此，本院審酌系爭土地地處新北市新店山區，無任何大眾交通運輸工具可達，鄰近區域又無何等公共設施，距新北市新店區屈尺國小廣興分校，車程尚須約15分鐘，附近無其他建物、商場、位置交通及生活機能均不便利，且其地上建物僅為T棚等情，業經本院至現場勘驗查明製有勘驗筆錄，並有現場照片附卷可參（見本院卷㈠第51頁、第57頁至第59頁），認應以系爭土地公告地價年息2％計算相當租金之不當得利為適當。故原告依民法第179條規定，得請求被告給付自95年11月起至100年10月止之相當於租金之損害賠償，應為15萬8,729元（計算式詳如附表一所示），及自100年11月1日起至返還系爭土地之日止，被告應按月給付之金額則為2,911元（計算式詳如附表二所示），逾此部分，則屬無由，礙難准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之地上物即系爭61號建物拆除，將如附圖A、B、F部分之土地返還原告，並依民法第179條之規定，請求被告給付15萬8,729元，及分別自101年5月18日、5月19日、5月29日、5月30日（即102年5月10日民事追加起訴暨準備㈡狀繕本送達翌日，見本院卷㈠第129頁至第136-1頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自100年11月1日起至返還上開土地之日止，按給付原告2,911元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，合併計算所命給付之金額已逾50萬元，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第七庭 法 官 鄭昱仁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 李婉菱附圖：101年4月20日臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖。
附表一：
被告自95年11月起至100年10月止之不當得利數額：
┌───────┬───────────────────────────┬──────┐│ 占有期間 │ 計算式 │ 合計 ││ │ （新臺幣，元以下四捨五入） │ （新臺幣） │├───────┼───────────────────────────┼──────┤│95年11月1日起 │ │ ││至95年12月31日│48元×22,982平方公尺×2％÷12×2＝3,677元 │ 3,677元 ││止，合計2月 │ │ │├───────┼───────────────────────────┼──────┤│96年1月1日起至│ │ ││98年12月31日止│66元×22,982平方公尺×2％÷12×36＝91,009元 │ 91,009元││，合計36月 │ │ │├───────┼───────────────────────────┼──────┤│99年1月1日起至│ │ ││100年10月31日 │76元×22,982平方公尺×2％÷12×22＝64,043元 │ 64,043元││止，合計22月 │ │ │├───────┼───────────────────────────┼──────┤│ │ │ 158,729元│└───────┴───────────────────────────┴──────┘附表二：
自100年11月1日起至返還如附圖所示A、B、F部分土地之日止，被告應按月返還之不當得利數額：76元×22,982平方公尺×2％÷12＝2,911元（元以下四捨五入）。