臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1243號原 告即反訴被告 王正一訴訟代理人 李清泉律師被 告 林志郎反 訴原告 林宗逸（林志郎之承當訴訟人）上二人共同訴訟代理人 林宏信律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國103 年
1 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落新北市石碇區（改制前臺北縣○○鄉○○○○○段坑小段四六、四六之三、四六之四、四六之六、四七、四九、一二零地號土地，經新北市新店地政事務所於民國八十七年四月二十四日以新登字第一一六六三零號登記，以被告林志郎為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元、存續期間自八十七年四月二十三日至一零七年四月二十二日抵押權所擔保之主債權超過新臺幣貳佰伍拾柒萬陸仟貳佰叁拾叁元部分不存在。
被告應將上開第一項所示，於民國八十七年四月二十四日所為最高限額抵押權設定登記，超過擔保債權金額新臺幣貳佰伍拾柒萬陸仟貳佰叁拾叁元之範圍部分，予以塗銷。
被告應將如附圖編號C 部分上之廢棄車、編號D 部分上之占用物（含鐵皮屋及屋上裝設編號00000000號、中興電工機械公司民國九十三年製造之電表）移除，並將如附圖編號A 部分（面積二八一平方公尺）、B 部分（面積四五平方公尺）、C 部分（面積十平方公尺）及D 部分（面積四四九平方公尺）所示之土地返還原告。
被告應於原告給付新臺幣貳佰伍拾陸萬元予反訴原告之同時，將
主文第一項所示土地所有權狀正本，狀號為（七七）新土字第零一四一一六、零一四一一七、零一四一一八、零一四一一九、零一四一二零、零一四一二一、（七九）薪資土字第零零零九九二號給付原告。
被告應給付原告壹萬貳仟陸佰元，及自民國一零一年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一零零年十二月一日起至返還新北市石碇區（改制前臺北縣○○鄉○○○○○段○○段○○○地號土地之日止，按月給付新臺幣貳佰壹拾元給原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第三項原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬柒仟肆佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項原告以新臺幣肆仟貳佰元為被告供擔保，得假執行，但被告如以新臺幣壹萬貳仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾柒萬陸仟貳佰叁拾叁元，及自民國一零二年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。經查，本訴部分本訴原告即反訴被告王正一（下稱王正一）於起訴時原聲明請求：1.確認王正一所有7 筆土地坐落於新北市石碇區（改制前臺北縣○○鄉○○○○○段坑小段46、46-3、46-4、46-6、47、49、120 地號（下合稱系爭土地），經新北市新店地政事務所於民國87年4 月24日以新登字第116630號登記，以本訴被告及反訴原告林志郎（下稱林志郎）為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣（下同）1500萬元、存續期間自87年4 月23日至107 年4 月22日抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之主債權不存在。林志郎應偕同王正一向新北市新店地政事務所辦理塗銷前揭抵押權登記。2.林志郎應將坐落上開120 地號土地上搭建之建物（鐵皮屋）及置放之雜物（貨櫃、廢棄汽車、管線建材等）及裝設之電表拆除，回復土地原狀並返還給王正一。3.林志郎應給付王正一6 萬9900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另林志郎應自100 年12月1 日起至返還土地止，按月給付王正一1165元。4.願供擔保請准宣告假執行。5.林志郎應返還系爭土地之所有權狀正本給原告等語（見本院卷㈠第3 至4 頁起訴狀）。嗣於王正一本件訴訟進行中之101 年4 月17日具狀追加訴之聲明狀除維持上揭聲明外，並追加請求林志郎應返還系爭土地之所有權狀正本，狀號為（77）新土字第014116、014117、014118、014119、014120、014121、（79）薪資土字第000992號（下系爭土地所有權狀）給原告等語（見本院卷㈠第127 頁民事追加訴之聲明狀、本院卷㈢第12頁102 年11月6 日之民事補正狀）。又於102 年11月6 日具狀撤回上開請求林志郎應偕同王正一向新北市新店地政事務所辦理塗銷前揭抵押權登記之聲明部分，保留請求林志郎塗銷抵押權登記之部分（見本院卷㈢第11頁民事補正狀、第33頁背面準備程序筆錄），並於102年11月25日依據新北市新店地政事務所土地複丈成果圖確認上開訴之聲明第二項為被告應騰空120 地號土地上如附圖編號C 、D 之占用物，及拆除C 、D 部分之私設道路，回復原狀給原告。經核王正一所為上開訴之變更、撤回部分，分別僅係本於同一請求林志郎返還系爭土地之事實、並減縮應受判決事項之聲明；另就反訴部分，林志郎起訴請求王正一應將系爭土地所有權移轉登記給林志郎等語（見本院卷㈠第15
3 頁）嗣於審理進行中具狀將上揭事項列為先位聲明，並增列備位聲明請求王正一應給付林宗逸512 萬及自102 年5 月
8 日民事言詞辯論意旨狀送達王正一之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（見本院卷㈠第205 頁背面），復於103 年1 月3 日言詞辯論期日，將上開先、備位聲明順序互調（見本院卷㈢第43頁），經核王正一係基於兩造間系爭契約之同一事實增列備位請求，揆諸前開規定，兩造之本訴及反訴聲明之追加變更，尚無不合，應予准許，先予敘明。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟：前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第
25 4條第1 、2 項分別定有明文。經查，林志郎於102 年5月7 日訴訟進行中，將其對王正一因買受系爭土地所享有對出賣人王正一之債權讓與旭耀資產管理股份有限公司（下稱旭耀公司），旭耀公司再讓與上開債權給林宗逸，並以存證信函通知王正一等情，有民事反訴狀、臺北北門郵局營收股
22 88 號存證信函、債權讓與證明書在卷可稽（見本院卷㈠第86 、212至214 頁反面），經林宗逸於本院審理中表明就反訴部分承當訴訟，然因王正一不同意，故林志郎再向本院聲請裁定許林宗逸承當訴訟，經本院於102 年7 月5 日以10
0 年重訴字第1243號裁定由林宗逸就反訴部分承當訴訟，王正一不服提起抗告，臺灣高等法院再於102 年8 月30日以10
2 年度抗字第971 號裁定駁回抗告確定，揆諸前開規定，反訴部分應由林宗逸承當為反訴原告。
三、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。王正一主張系爭抵押權係作為系爭契約履約之擔保，系爭契約業經王正一解除，則其所擔保之1500萬元債權自已無從存在等語，為林志郎、林宗逸所否認，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭議，且此不安之危險，王正一得以確認判決除去，依前揭說明，應認王正一有即受確認判決之法律上利益，故王正一提起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之主債權不存在，自有確認利益。
貳、本訴部分：
一、王正一主張：㈠關於請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之部分：兩造
於87年4 月21日簽訂系爭土地之買賣契約（下稱系爭契約），依契約第2 條第2 項明訂王正一收到林志郎支付第2 期款
200 萬元後，同意以系爭土地設定1500萬元之系爭抵押權給林志郎，以擔保林志郎依約履行付款之權益，故其擔保之本金1500萬元並非實際存在，且林志郎不得作為債權、債務憑證。嗣林志郎因債信問題未依系爭契約第2 條第3 、4 項之約定給付第3 期款850 萬元及第4 期款50萬元。嗣經王正一催告後林志郎避不見面，王正一於89年3 月底依系爭契約第10條之約定，向林志郎表示解除系爭契約之意思，並請求林志郎回復原狀塗銷上開抵押權登記。王正一亦因林志郎遲未依約付款，致無法償付自己之銀行貸款而遭彰化銀行於90年
6 月28日假扣押查封系爭土地。㈡關於請求拆除前揭區段120 地號土地（下稱120 地號土地）
上如附圖編號A 、B 部分所示之私設道路、附圖編號C 部分所示之廢棄車、附圖編號D 部分所示之占用物（含鐵皮屋及其上設置編號00000000號，中興電工機械公司93年製造之電表）部分：120 地號土地上如附表A 、B 、C 、D 部分，面積合計約785 平方公尺，未經王正一同意，林志郎於其上搭建鐵皮屋，置放貨櫃建材、停放廢棄車輛，並以王正一名義申請門牌，以訴外人張素琴名義申設前揭電表並裝設於120地號鐵皮屋上，均屬無權佔用。且系爭契約第8 條約定需被告付清全部價金，王正一始有交付系爭土地給林志郎之義務，且林志郎付清價金之前不得遷入使用，系爭契約並經王正一解除，故林志郎於解約前後均屬無權占有。
㈢關於請求相當於租金之不當得利部分：林志郎至遲於94年3
月起無權佔用120 地號土地，依據該土地於96、97、100 年之申報地價每平方公尺依序為104 、104 、112 元，且申報地價迄今上漲，故原告以每平方公尺110 元並以年息10％計算被告之不當得利，故被告自95年11月30日至100 年11月30日止，應給付原告6 萬9900元之不當得利（計算式：每平方公尺110 元×1,271 平方公尺×10％×60÷12＝69,900）。
又林志郎在返還120 地號土地前，仍屬不當得利，此部分林志郎應自100 年12月1 日起至返還土地之日止，按月給付王正一1165元（計算式：每平方公尺110 元×1,271 平方公尺×10％÷12＝1,165）。
㈣系爭契約既經解除，則王正一先前交付給林志郎之系爭土地所有權狀，自應由林志郎負回復原狀之返還責任。
㈤爰分別就上揭部分依序依系爭契約第10條、民法第259 條及
第767 條第1 項之規定、民法第767 條之規定、民法第179條之規定、民法第269 條第1 項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：
1.確認王正一所有系爭土地，以林志郎為抵押權人所設定之系爭抵押權所擔保之主債權不存在，並塗銷系爭抵押權。
2.被告應騰空120 地號土地上如附圖編號C 、D 之占用物，及拆除C 、D 部分之私設道路，回復原狀給原告。
3.林志郎應給付王正一6 萬9900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另林志郎應自
100 年12月1 日起至返還120 地號土地止，按月給付王正一1165 元 。
4.林志郎應返還系爭土地所有權狀正本給王正一。
5.願供擔保請准宣告假執行。
二、林志郎則以：兩造簽訂系爭契約之時，王正一知悉被告係為搭建工務所、工寮之用，而買受系爭土地，並於簽約時已將系爭土地交付給被告占有，故林志郎係基於系爭契約有權占有、使用系爭土地。依據系爭契約之約定，第3 期款850 萬元需於銀行貸款辦理完成同時給付，惟兩造並未約定何時為辦理貸款完成之時點，故林志郎何時負遲延責任，已有疑義，且林志郎在收受王正一所提之律師函表示解約前，並未收到王正一為催告解約之意思表示，故王正一解除契約之行使不合法，系爭契約仍屬有效。又第3 期款因王正一遲不願配合辦理指界，故銀行人員無法到現場勘查、估價，致林志郎無法辦理銀行貸款，故第3 期款未依約給付乃屬不可歸責於被告。嗣林志郎多次向王正一表示會依約給付買賣價金，王正一卻已不願履行契約。又林志郎已於102 年5 月8 日以言詞辯論意旨狀之送達表示解除系爭契約，故王正一需負返還價金及加倍返還所收同額價款之前，林志郎自有權留置系爭土地所有權狀，且亦得在王正一未為給付前拒絕自己之給付等語為辯。並聲明：㈠王正一之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
1.兩造於87年4 月21日簽訂系爭契約，約定林志郎以1156萬元之價格向王正一購買系爭土地，簽約時被告給付王正一56萬元，嗣林志郎復於87年5 月2 日前給付王正一200 萬元（見本院卷㈠第66、88、196 頁反面）。
2.兩造約定王正一收到林志郎給付之上開200 萬元時，同意以系爭土地保障被告付款權益，為林志郎設定1500萬元抵押權，而林志郎於銀行貸款辦理完成同時，給付王正一850 萬元，尾款50萬元則於系爭土地全部移轉林志郎時付清（見本院卷㈠第196 頁反面）。
3.林志郎已依系爭契約給付第1 、2 期款合計新臺幣256 萬元給王正一（見本院卷㈠第65至66頁、第88頁），惟林志郎迄今尚未給付王正一剩餘之價金900 萬元（見本院卷㈠第196頁反面）。
4.王正一已依系爭契約之約定，經新北市新店地政事務所於87年4 月24日以新登字第116630號登記，以林志郎為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣1500萬元、存續期間自87年4 月23日至107 年4 月22日止之抵押權（見本院卷㈠第66頁、88）。
5.系爭120 地號土地現由林志郎占有使用（見本院卷㈠第66、
88、171 頁反面、本院卷㈢第34頁）。
6.被告有收受原告於97年3 月12日委請李清泉律師事務所發出之清律（97）字第8 號律師函。
7.系爭土地於90年6 月28日經本院以90執全字第2044號辦理假扣押登記（見本院卷㈠第196 頁反面）。
四、王正一主張系爭契約業經解除，系爭抵押權原係設定作為林志郎付款之擔保，其所擔保之主債權1500萬元乃屬虛偽不存在，故林志郎應予塗銷系爭抵押權，且林志郎應拆除120 地號土地上建物、雜物及電表，以回復系爭土地原狀之責，並交還系爭土地所有權狀，又林志郎自94年3 月無權占用系爭土地，就該部分應返還相當於租金之不當得利等語，為林志郎所否認，並以前揭情詞置辯，故本訴部分之爭點厥為：㈠系爭契約是否業經解除？㈡系爭抵押權所擔保之主債權1500萬元是否存在？㈢系爭抵押權應否塗銷？㈣王正一請求林志郎將如附圖編號A 、B 部分所示之私設道路、如附圖編號C部分所示之廢棄車、編號D 部分所示之占用物（含鐵皮屋及其上裝設之電表）騰空並遷讓返還給王正一，有無理由？㈤王正一請求林志郎返還系爭土地所有權狀，有無理由？㈥林志郎是否應負占有系爭120 地號土地之使用利益、相當租金之不當得利給王正一，如是，數額為若干？茲分述如下：
㈠系爭契約業經解除：
1.按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明（最高法院30年上字第2840號判例可參）。又除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141 條第1 項第2 款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100 年度台上字第367 號判決意旨參照）。另債權人於有第226 條之情形時，得解除契約，民法第256 條定有明文。
2.王正一固主張系爭契約業經其於89年3 、4 月間與林志郎相約在臺北市福華飯店見面洽談給付買賣價金之事，因林志郎事後未依約履行，即以電話口頭告知並以書信寄送林志郎表示催告解約等語，此情為被告所否認。經查，證人謝慧雲於審理中證稱：87年2 月間王正一與林志郎有在福華飯店後面吃飯，吃飯時有明白說如果3 月沒有付款就要解除契約，之後87年3 月有打電話給林志郎，林志郎在醫院治療，好像情況蠻嚴重的，我們講的不是很清楚，所以不曉得林志郎是否能夠瞭解王正一要解除契約之表示等語（見本院卷㈠第23 3頁、本院卷㈡第17頁），依證人之前開證詞，尚無從證明王正一確曾向林志郎為解約之意思表示。又王正一提出李清泉律師事務所97年3 月12日清綠（97）字第8 號函文上主旨雖記載「王正一前多次要求依約付款，惟台端（即林志郎）皆置之不理，嗣王正一向台端表示依系爭契約第10條，解除前開買賣契約及要求台端塗銷王正一依約為擔保林志郎付款權益，於買賣標的土地以林志郎為抵押權人並設定系爭抵押權並回復土地原狀，並將土地返還王正一，台端迄今仍未履行，謹代表王正一再次函告台端於函達7 日內將土地回復原狀並交還給王正一並塗銷前揭抵押權」等文字（見本院卷㈠第28頁），上揭函告內容，係王正一一方委請律師撰寫之文書，且依該文書記載之意旨，係以王正一業已催告並解除契約為陳述之背景，並以契約業已解除為前提而催告林志郎負回復原狀之責，並非行使解除契約之意，亦難據以認王正一業已向林志郎為解除契約之意思表示。此外，王正一就其曾於89年3 、4 月間曾對林志郎為解除契約意思表示之情，並未提出其他證據以實其說，則其主張系爭契約業經其於89 年3、4 月間行使契約解除權而消滅云云，自無可採。然系爭土地於90年6 月28日經本院以90執全字第2044號辦理假扣押執行查封登記等節，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第196 頁反面、本院卷㈢第14至20頁），並為兩造所不爭執，參照首揭說明，王正一對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，故林志郎嗣於本院審理過程中，具狀表示解除契約，以102 年5 月8 日言詞辯論意旨狀之送達為對王正一之解除契約之意思表示，並於102 年5 月10日送達等情，有書狀在卷可稽（見本院卷㈠第209 頁背面、本院卷㈢第39頁），亦為王正一於審理過程中未為爭執。王正一既有給付不能情事，則依民法第256 條規定，林志郎自有權解除契約，故系爭契約因林志郎於102 年5 月10日行使解除權而合法解除。
㈡確認系爭抵押權所擔保之主債權於超過林宗逸所請求返還25
7 萬6233元數額部分不存在：
1.按系爭契約第2 條第2 項之約定：「於87年5 月2 日前甲方（即買主林志郎）付予乙方（即賣主王正一）200 萬元正。
乙方收到本款同時，同意甲方以本買賣之7 筆土地（即系爭土地）設定予甲方1500萬元正，本設定係保障甲方付款之權益，不得作為其債權、債務之憑證」等語，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第24頁）。顯見上開約定係預定買方林志郎於先行支付價金時，倘發生賣方王正一不履約之情形，則用以擔保買方林志郎對於賣方王正一債務不履約之損害賠償請求權，故系爭抵押權所擔保之主債權，亦應於上開範圍內始為存在。
2.查系爭土地遭假扣押，已發生給付不能之情形，業如前述，則系爭抵押權所擔保之債權範圍，自應以買方林志郎得依據系爭契約向王正一主張債權之範圍為限，而該債權數額為25
7 萬6233元，於此部分尚屬存在（理由詳如下述反訴部分之認定，見本判決第16至18頁），逾越該數額部分之債權即不存在。
㈢系爭抵押權超過257萬6233元之部分應予塗銷：
1.最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判例意旨參照）。
2.查系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間均自87年4 月23日至107 年4 月22日，其存續期間雖未屆滿，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第11至17頁）。然系爭抵押權擔保之債權所由生之系爭契約關係，係前述買方林志郎對於賣方王正一不履約系爭契約所生之損害賠償債權，而系爭契約業經解除而消滅，均如前述，則兩造除上開抵押權所擔保債權257 萬6233元數額外，已無發生之可能，揆諸上開說明，抵押人王正一請求塗銷系爭抵押權，於超過上開數額之部分，自屬有據，逾此部分之主張，則不足取。
㈣王正一請求林志郎將如附圖編號A 、B 部分所示土地遷讓返
還給王正一、如附圖編號C 部分上之廢棄車、編號D 部分上之占用物（含鐵皮屋及前揭電表）騰空並遷讓返還給王正一，為有理由；至其請求拆除如附圖編號A 、B 部分所示之私設道路，為無理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還房屋者，占有人對房屋所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，房屋所有權人對其房屋被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
2.查兩造對於王正一為系爭120 地號土地之所有權人一節並無爭執，業如前述；林志郎為系爭120 地號土地之現占有人，其上有林志郎所有之廢棄車、占用物（含鐵皮屋）等節，有原告提出照片13張為證（見本院卷㈠第18至23頁），並經林志郎於審理中自承：系爭120 地號土地於87年簽訂系爭契約以後即為占用，上揭如附圖編號C 、D 部分之占用物確為林志郎占有使用中等語（見本院卷㈠第64頁背面、本院卷㈢第
29、34頁），且本院亦至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第137 至138 頁），足見林志郎確實占用包括附圖所示A 、B 、C 、D 四部分之系爭土地範圍，如附圖編號C 部分所示之廢棄車、D 部分所示之占用物（含鐵皮屋）。而林志郎抗辯其占有系爭房屋係因王正一依據系爭契約而為交付，依據系爭契約，其有占有權源等語（見本院卷㈠第64頁背面、本院卷㈢第29、34頁），自應就該有權占有之事實負舉證之責。
3.然查，系爭契約第2 條係以「尾款50萬元於系爭土地全部移轉甲方同時一次付清」為約定（見本院卷㈠第24頁），且證人謝慧雲於審理中亦證稱：王正一與林志郎簽約時並沒有同意林志郎在系爭土地上搭蓋工務所、工寮使用等語（見本院卷㈠第233 頁背面至第234 頁），又遍觀系爭契約並無林志郎得於尾款付清前先部分使用系爭土地之約定，足見兩造係約定於尾款付清時，王正一始有交付系爭120 地號土地給林志郎使用之義務。而林志郎雖已依系爭契約給付第1 、2 期款合計新臺幣256 萬元給王正一，惟迄今尚未給付王正一剩餘之價金900 萬元等節，為兩造所不爭執，業如前述（見本院卷㈠第65至66頁、第88頁、第196 頁背面），故林志郎既未將尾款付清給王正一，王正一自無將房屋騰空給林志郎使用之義務，故不得以系爭契約作為合法占有之依據。至林志郎於94年間雖以王正一為申請人在鐵皮屋上申設門牌，並以訴外人張素琴名義申設前揭電表等情，固有94年2 月4 日之編定門牌申請書、同年3 月1 日之新設電表資料表、電費資訊明細表及前揭電表裝設於鐵皮屋上之照片為證（見本院卷㈠第23頁、第31至35頁），然林志郎具狀陳稱：林志郎之員工或代辦業者在94年間申設門牌時誤以為原告先前交付土地供搭建工務所、工寮而於必要申設電表、門牌之同意、授權範圍內，以所有權人即王正一之名義申設，未知因而造成王正一誤會，敬請王正一海涵等語（見本院卷㈠第67頁背面），顯見上開申設門牌、電表係林志郎自行推測王正一有同意，而未經王正一向其表示同意，且非王正一同意即裝設，且非王正一同意申辦等情無疑，自難僅以上開情節認定王正一有將系爭120 地號土地先行交付給林志郎使用。此外，林志郎就其前開主張，復未提出其他佐證證實，則其主張尚難採信。是林志郎以附圖編號C 部分上之廢棄車、編號D 部分上所示之鐵皮屋及前揭裝設於鐵皮屋之電表占用系爭120 地號土地，並占用附圖A 、B 部分之道路，而占有使用系爭120地號土地上開部分，既非因買賣契約關係由王正一交付占有，則其占有屬無權占有，應甚明確。是王正一請求林志郎將如附圖編號A 、B 部分所示土地遷讓返還給王正一、如附圖編號C 部分上之廢棄車、編號D 部分上之占用物（含鐵皮屋及前揭電表）騰空並遷讓給王正一，自屬可採。
4.至王正一請求林志郎拆除附圖編號A 、B 部分之私設道路一節。林志郎辯稱：該部分之私設道路非林志郎所設，係於系爭120 地號土地交付時已存在等語，業已否認有裝設私設道路之情。王正一就該私設道路確係林志郎所設置，並未舉證以實其說，難以採信。則王正一請求林志郎拆除之，是王正一就此部分之主張，於法洵屬無據。
㈤林志郎應於王正一返還買賣價金256 萬元之同時，將系爭土地所有權狀正本返還給王正一：
1.按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第259 條第1 款、民法第264 條第1 項前段分別定有明文。
2.按林志郎、林宗逸固自承：系爭土地所有權狀正本當時係由王正一基於買賣關係而為交付（見本院卷㈢第29頁），並辯稱：系爭契約因可歸責於王正一而解除，在王正一未依據系爭契約第10條後段返還所受領之價金256 萬元及同額損害賠償金以前，渠等有權行使留置權，並為同時履行抗辯等語。經查：依據系爭契約第2 條之約定，系爭不動產之買方即林志郎有分四次付款之義務，而賣方王正一則於尾款付清時有移轉系爭土地不動產給林志郎之義務，另依系爭契約第3條約定，王正一於第2 條付款時則有交付所有權狀給林志郎之義務。故王正一與林志郎係以林志郎給付約定價金給王正一，作為王正一負有給付系爭房屋所有權狀給林志郎之對待義務，且其義務之履行並無先後之別，應屬同時履行之約定。而系爭契約業經解除，揆諸首開規定，王正一固得請求林志郎返還系爭土地所有權狀，惟林志郎亦有請求王正一返還買賣價金256 萬元之權限，是林志郎上開同時履行抗辯應屬有據，則王正一於為對待給付返還256 萬元買賣價金時，始有權請求林志郎返還系爭土地之所有權狀。
㈥林志郎應就占有系爭120 地號土地負返還相當於租金之不當得利給王正一，其數額如下述：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。又買受人於契約解除後，其原據以占用買賣標的物之法律上權源既溯及無效，倘未即時返還買賣標的物而繼續占用時，其解除契約後之占有買賣標的物，亦屬無法律上原因而受有利益。
2.經查，林志郎係系爭買賣契約簽定後即占有使用系爭120 地號土地等節，業經如前述之認定，而系爭契約係於87年4 月21日簽訂（見本院卷㈠第25頁），故林志郎自應就87年4 月21日至102 年5 月8 日至返還之日止，負擔相當於租金之不當得利返還責任。然原告係請求自95年11月30日起至100 年11月30日止之返還利益，及自起訴狀繕本送達林志郎之日起至清償日止之不當得利，暨按週年利率5 ％計算之利息，及自100 年12月1 日起至返還系爭120 地號土地之日止之利益。故超出95年11月30日以前之部分，自不在原告請求之範圍，本院應受原告請求範圍之拘束，先予敘明。
3.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項規定甚明。所謂土地價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條亦有明文。且土地所有人向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。本院爰依前開規定，審酌系爭土地坐落石碇山區內，附近為皇帝殿、小粗坑風景區登山口，僅有少數住家，交通不便，對外缺乏生活及商業機能等情，經本院於101 年6 月18日會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄存卷可憑（見本院卷㈠第137 頁），並參以120 地號土地於96年1 月申報地價為每平方公尺104 元、99年申報地價為每平方公尺112 元，有土地登記謄本可稽（見本院卷㈠第40至42頁）；應認王正一依回復原狀所得請求林志郎給付物之使用利益、相當於租金之不當得利，應分別依解除契約前、後之占用期間、及系爭120 地號土地A 、B 、C 、D 部分土地面積785 平方公尺（A 部分281+B 部分45+C部分10+D部分44
9 ＝785 ），以上開96年至100 年之土地申報地價平均數額為每平方公尺107.2 元【計算式：（104+ 104+104+112+112）÷5 ＝107.2 】之年息3 ％，即每月210 元計算為允洽【計算式：107.2 元×785 平方公尺×3 ％÷12＝210 元（元以下四捨五入）】。從而，王正一依上開規定，請求林志郎返還自95年11月30日至100 年11月30日之相當租金之不當得利即為1 萬2600元（計算式：每月210 元×60月＝12600 ），及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年1 月6 日起（見本院卷㈠第59頁送達回證）至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，並自100 年12月1 日起至返還系爭120 地號土地之日止，按月給付給王正一210 元相當租金之不當得利，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
叁、反訴部分：
一、林宗逸主張：系爭土地因林志郎積欠彰化銀行債款未償，並經彰化銀行聲請本院執行處辦理假扣押查封登記，迄今未塗銷，乃屬給付不能，故林宗逸自得解除契約並以102 年5 月
8 日言詞辯論意旨狀之送達為解除契約之意思表示，並依據系爭買賣契約第10條後段約定如出賣人即王正一不賣或不依約履行應盡義務，應將已收款如數退還給買受人，另加倍賠償所收價款同額之損害金給買受人，而系爭契約之買受人權利業經林宗逸承受，則林宗逸自得請求王正一返還價金並加倍賠償損害金給林宗逸；又倘系爭契約未經解除，則兩造間之契約仍屬有效存在，故王正一應依系爭契約之約定，將系爭土地之所有權移轉登記給林宗逸所有，林宗逸亦願意清償買賣價金等語，爰依系爭買賣契約提起反訴，並先位聲明：王正一應給付林宗逸512 萬及自102 年5 月8 日民事言詞辯論意旨狀送達王正一之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：王正一應將系爭土地所有權全部移轉登記給林宗逸。並就上揭給付不能請求損害賠償之情形併列備位聲明：
二、王正一則以：王正一從未收到銀行貸款之指界通知，依據系爭契約第8 條之約定，林志郎應於貸款手續中無條件提供必備之證件及足夠之擔保貸款物，故提供擔保物應屬林志郎之義務，並無約定以系爭土地為擔保物。林志郎係因其於87年間所擔任尚工有限公司之負責人，因該公司財務問題於91年解散，影響其債信等語為辯，並聲明：林宗逸之反訴駁回。
三、林宗逸主張王正一不履行系爭契約所約定之移轉系爭土地全部所有權給林宗逸之義務，且系爭土地目前遭查封，已屬給付不能，系爭契約業經解除，王正一應依系爭契約第10條返還價金並加倍賠償；倘系爭契約未合法解除，則王正一應依約將系爭土地移轉登記給林宗逸等語，為王正一所否認，故反訴部分之爭點厥為：㈡先位部分：林宗逸請求王正一返還已受領之買賣價金，並依約加倍返還賠償金，有無理由？㈡備位部分：林宗逸依據系爭契約請求王正一移轉系爭土地所有權給林宗逸，有無理由？茲分述如下：
㈠林宗逸先位聲明請求王正一返還已受領之買賣價金256 萬元
為有理由，至其請求返還賠償金部分，於數額1 萬2633元為有理由：
1.依據查系爭契約第10條約定「簽約後如王正一不賣或不照約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還與林志郎，另加倍賠償所收價額同額之損害金給林志郎後，系爭契約方得解除」等語（見本院卷㈠第25頁）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。且法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院88年度台上字第337 號判決意旨參照）。
2.經查，王正一因積欠彰化銀行借款未清償，致系爭土地遭假扣押，無法移轉登記給現債權人林宗逸，已屬給付不能，符合上揭契約所約定之不照約履行應盡義務之情，故王正一依約有將已收價款如數退還給林宗逸之義務。且兩造對於林志郎已依系爭契約給付第1 、2 期款合計256 萬給王正一之事實並無爭執（見本院卷㈠第65至66頁、第88頁），則王正一於系爭契約解除後亦有將上揭款項256 萬元返還給林宗逸之義務，是林宗逸主張王正一應返還上揭數額，應屬有據。
3.至林宗逸主張王正一另須依系爭契約第10條約定加倍返還所收價額同額之損害金256 萬元之部分，按該規定，其性質係以強制債務之履行為目的，確保買受人請求出賣人給付買賣標的物債權效力所約定之強制罰，應屬懲罰性違約金，先予敘明。王正一就此辯以：依據系爭契約第8 條之約定，應由買受人林志郎自行提供給付第3 、4 期款買賣價金之擔保物，並無約定以系爭土地作為擔保物，且因林志郎債信不良，未能提供擔保物貸得應給付給王正一之買賣價金，故以致王正一無法如期取得林志郎給付之買賣價金，致使系爭土地遭彰化銀行查封而陷於給付不能，應屬可歸責於林志郎所致等語，抗辯上開違約金之發生原因係可歸責買受人所致，故不同意林宗逸請求違約金數額，而有請求本院於認定其違約時酌減違約金之意。經查，系爭契約第8 條約定「為貸款順利，確保甲、乙雙方之權益，甲方（即買主林志郎）應於貸款手續中無條件提供必備之證件及足夠擔保貸款額度之擔保物」等語（見本院卷㈠第24至25頁），兩造並無約定以系爭土地作為買受人貸款應支付給出賣人王正一之買賣價金之擔保物，是林宗逸自不得以買方王正一未配合提供系爭土地作為擔保物為由，未依約給付買賣價金。本件王正一雖有前述「不照約履行應盡義務」事由，惟此與林志郎未依約履行給付價金致經濟狀況不佳之王正一未能清償銀行債務，亦有關連，故自難認此可全然歸責於王正一，應予以酌減，始符情理。衡諸林志郎自承系爭土地於簽定系爭契約後已實際為占有，業如前述，則其因王正一不依約履行可能受之損害，應以林宗逸無法取得系爭土地之所有權及受領交付使用之合法占有權源所生之不利益為考量依據，林宗逸既已實際占有系爭土地之使用、收益，且亦無提出期間有何處分系爭土地之計畫，故其不利益之部分應為出賣人王正一主張林志郎未依據系爭契約合法占有系爭土地或以系爭契約解約所生之後契約義務向林宗逸主張權利之部分，即上開王正一於本訴部分主張林志郎於解除契約前應返還相當於租金之不當得利部分，故林宗逸於反訴請求之違約金，應以王正一請求林志郎給付95年11月30日起至契約解除之日前1 日即102 年5 月9 日止之不當得利數額1 萬2633元（計算式：每月210 元÷30×2319天＝16233 元）為適當，故林宗逸此部分之請求，在1 萬2633元範圍內為適當，逾此部分之請求，則無理由。至王正一本訴部分請求給付解約後仍占有120 地號土地不當得利利益返還部分，乃屬解除契約後所新生權利義務關係，與契約之履行無涉，自不將該部分計入違約金之請求範圍，附此敘明。
㈡按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴
為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。林宗逸先位請求於上開認定部分既非全無理由，則其備位請求王正一移轉系爭土地所有權給林宗逸，已無庸審究。
五、綜上所述，王正一請求確認系爭抵押權所擔保之主債權於超過林宗逸所請求返還257 萬8991元數額部分不存在；系爭抵押權超過257 萬8991元之部分應予塗銷；王正一請求林志郎將如附圖編號A 、B 部分所示遷讓返還、如附圖編號C 部分所示之廢棄車、編號D 部分所示之占用物（含鐵皮屋）騰空並遷讓給王正一；並請求林志郎返還自95年11月30日至100年11月30日之相當租金之不當得利，即1 萬2600元，及自起訴狀繕本送達林志郎之翌日即101 年1 月6 日（見本院卷㈠第59頁送達回證）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並自100 年12月1 日起至將上開部分返還給王正一之日止，按月給付210 元之相當租金之不當得利，均有理由。另林志郎之同於履行抗辯既有理由，則於王正一返還買賣價金256萬元給林志郎之同時，亦得請求林志郎將系爭土地所有權狀正本返還給王正一；逾上開本訴部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分林宗逸請求王正一給付257 萬6233元，及自102 年5 月10日言詞辯論意旨狀（反訴狀）送達王正一之翌日即102 年5 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息為有理由，逾此反訴部分之請求，則無理由，應予駁回。兩造就其本、反訴勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核除王正一請求確認債權及塗銷系爭抵押權部分外，均無不合，爰酌定相當擔保金准許之。王正一請求塗銷系爭抵押權，就其勝訴部分，因以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，王正一請求林志郎將系爭抵押權超過257 萬6219元部分予以塗銷，即係請求命林志郎為塗銷最高限額抵押權登記之意思表示，此於判決尚未確定，並無執行之可言，而日後判決確定時，則視為林志郎已為向主管機關為塗銷最高限額抵押權之意思表示，亦無待執行，是王正一就該部分聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，應予駁回。至於王正一敗訴部分，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 李國增
法 官 莊訓城法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
書記官 王妤甄