臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1267號原 告 宋鳳芹訴訟代理 人 吳孟玲律師
林李達律師被 告 天強建設股份有限公司兼法定代理人 馮振義上 二人共同訴訟代理 人 黃介南律師
陳宜鴻律師被 告 曾天福
李訓粵上 二人共同訴訟代理 人 李宗瀚律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國102年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告天強建設股份有限公司應給付原告新臺幣玖仟捌佰肆拾捌萬柒仟壹佰玖拾元，及如附表所示之利息。如原告對被告天強建設股份有限公司財產強制執行無效果或不足額時，由被告馮振義、李訓粵給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告天強建設股份有限公司負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁仟貳佰捌拾貳萬玖仟零陸拾叁元為被告天強建設股份有限公司、馮振義、李訓粵供擔保後，得假執行。但被告天強建設股份有限公司、馮振義、李訓粵以新臺幣玖仟捌佰肆拾捌萬柒仟壹佰玖拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分原告與被告天強建設股份有限公司（以下簡稱天強公司）業於
興建協議書第10條約定，合意以本院為第一審管轄法院，有該興建協議書（參見本院卷1第15頁）可稽，故本院自有管轄權，合先敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原於訴之聲明第一項請求被告天強公司應給付原告新臺幣（下同）32,614,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴之聲明第二項請求被告馮振義、曾天福應連帶給付原告32,614,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣以民國101年6月14日民事擴張聲明暨準備㈧狀將訴之聲明第一項變更為請求被告天強公司應給付原告6,381萬元，及其中32,614,000元自起訴狀繕本送達翌日（即100年9月1日）起，另31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日（即101年6月16日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴之聲明第二項變更為請求被告馮振義、曾天福應連帶給付原告6,381萬元，及其中32,614,000元自起訴狀繕本送達翌日（即100年9月1日）起，另31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日（即101年6月16日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（參見本院卷2第142頁、第156頁）。又以101年11月6日民事擴張聲明狀將訴之聲明第一項變更為請求被告天強公司應給付原告98,487,190元，及其中32,614,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日起，其中34,677,190元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴之聲明第二項變更為請求被告馮振義、曾天福應連帶給付原告98,487,190元，及其中32,614,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日起，其中34,677,190元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（參見本院卷2第197頁）。被告天強公司、馮振義對原告於101年11月6日所為訴之變更表示不同意（參見本院卷2第252頁、第288頁、卷4第81頁背面），但核原告所為者均屬擴張應受判決事項之聲明，依前之規定，應予准許。
乙、實體部分原告起訴主張：
㈠原告與被告天強公司於94年7月25日簽訂臺北市○○區○○段
○○段0000000地號興建協議書（下稱興建協議書），被告馮振義以關係人簽署，約定原告提供座落臺北市○○區○○段○○段000地號（所有權全部）、321地號（權利範圍5分之1）土地（以下合稱系爭土地），共計96.2平方公尺（興建協議書記載97.2平方公尺，惟地政登記面積為96.2平方公尺），由被告天強公司負責整合規劃興建大樓，興建完成後，原告可分得130坪房屋及3個機械停車位，並應給付被告天強公司工程款400萬元。原告與被告天強公司後於94年8月16日再簽訂所有權移轉協議書（下稱移轉協議書），被告馮振義、李訓粵均以保證人簽署，約定系爭土地移轉登記予被告天強公司，惟實際所有權人仍係原告，且原告業已支付合建工程款900萬元，被告天強公司應於興建完成後，交付130坪房屋，並將原有土地移轉登記予原告，被告天強公司得再收受興建協議書約定之工程款400萬元。系爭建案於99年10月間完工。惟被告天強公司收受1,300萬元後，未依約將系爭土地移轉登記還予原告，原告實際僅分得320地號土地（321地號土地其中5平方公尺，分割為321之1地號土地，其餘部分與327地號土地合併為320地號土地，321之1地號土地又與320之1地號土地合併為322地號土地）10.7平方公尺【計算式：592×（1087＋702＋18）÷10萬＝10.7】、328地號土地14.6平方公尺【計算式：808×（1087＋702＋18）÷10萬＝14.6】，共計25.3平方公尺（計算式：10.7＋14.6＝25.3），共計短少70.9平方公尺（計算式：96.2－25.3＝
70.9）面積之土地。而該部分土地已遭被告天強公司出售或移轉登記予第三人，故陷於給付不能，依據中華民國不動產估價師公會全國聯合會鑑定系爭土地價額為每平方公尺1,389,100元，是被告天強公司就短少給付之70.9平方公尺土地，原告得請求被告天強公司賠償98,487,190元（計算式：70.9×1,389,100元＝98,48 7,190元）。被告天強公司債務不履行，原告依興建協議書第3條約定、移轉協議書第6條約定、民法第227條第1項規定，向被告天強公司請求給付98,487,190元，被告李訓粵、馮振義為移轉協議書之保證人，應就被告天強公司之債務不履行，併負保證責任，是於原告向被告天強公司執行未果時，由被告李訓粵、馮振義就不足額部分負責。又以，被告曾天福為當時被告天強公司法定代理人，被告馮振義當時為被告天強公司總經理，均公司業務經營及執行者，並在興建協議書上以關係人簽署，復於移轉協議書以保證人簽署，均明知系爭土地僅暫時登記於被告天強公司名下，實際所有權仍屬原告，卻違背任務，逕將系爭土地出售第三人，損害原告權益，屬故意不法侵害原告財產權，應依民法第184條第1項前段、第185條規定，對原告應連帶負損害賠償責任。被告天強公司因債務不履行負損害賠償責任，被告李訓粵、馮振義並負保證責任；被告馮振義、曾天福因侵權行為連帶負損害賠償責任，為以單一目的，本於個別發生原因而負債務，屬不真正連帶關係，是其中一人給付，另一人於其給付範圍內即免給付義務。
㈡被告天強公司分配予原告房屋公設比過高。臺北市○○路○段○
○○號4樓、4樓之1、5樓之2、5樓之3、5樓之5房屋之公設比，均為百分之33.94，然原告所分配同號5樓及5樓之1房屋公設比分別高達百分之37.49、37.74，計算出原告所有系爭5樓房屋短少13平方公尺、系爭5樓之1房屋短少9.05平方公尺。被告天強公司給付顯有瑕疵，原告得依民法第494條規定，請求減少價金，依分屋協議書特約事項第3點約定，不足部分，於百分之10以內每坪50萬元計算，百分之10以上每坪668,000元計算，故原告請求減少價金3,787,200元，被告天強公司溢收價金3,787,200元構成不當得利。被告天強公司顯已構成不完全給付，原告亦得依民法第227條第1項規定，請求被告天強公司負債務不履行之責，賠償原告房屋面積短少部分損害3,787,20 0元。
㈢為此，原告本於債務不履行及保證契約法律關係，依興建協議
書第3條及移轉協議書第6條約定、民法第227條第1項規定，起訴請求被告天強公司就土地面積短少部分負損害賠償責任，被告李訓粵、馮振義負保證責任；本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第185條規定，起訴請求被告曾天福、馮振義就土地面積短少部分連帶負損害賠償責任；本於不當得利及債務不履行法律關係，依民法第179條及第227條第1項規定，起訴請求被告天強公司就房屋面積短少，返還所受不當利益或負損害賠償責任等語，並聲明：
⒈被告天強公司應給付原告98,487,190元，及其中32,614,000元
自起訴狀繕本送達翌日起，其中31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日起，其中34,677,190元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如原告對被告天強公司財產強制執行無效果或不足額時，由被告馮振義、李訓粵給付之。
⒉被告馮振義、曾天福應連帶給付原告98,487,190元，及其中32
,614,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中31,196,000元自民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本送達翌日起，其中34,677,190元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊前二項所命給付，任一被告為給付後，在其給付範圍內，其餘被告即免給付之責。
⒋被告天強公司應給付原告3,787,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為陳述略以：
⒈本件為委建契約：
由興建協議書首段及第2條約定，可知為委託興建合約，由原告提供土地及工程款，委託被告天強公司整合規劃興建大樓，興建完成後，被告天強公司將原有土地移轉原告，原告支付工程款共計1,300萬元，此由興建協議書第3條第3項約定「分配土地持分不變」，即興建完成時原告分配土地與系爭土地面積相同可知。觀諸移轉協議書首段、第1條及第6條約定，系爭土地因興建房屋需要，而暫時移轉予被告天強公司，原告仍為實際所有人，被告天強公司嗣應將原有土地過戶原告，原有土地即指原告為實際所有人之系爭土地，至移轉協議書載有「因共同開發興建房屋」，係因被告天強公司亦為建案地主，所載「合建」係表示「共同開發興建房屋」，非兩造「合建分屋」。實務上，委建與合建之重要區別，在於土地提供者是否需再繳納額外費用，原告確給付1,300萬元予被告天強公司，且本件興建協議書事先約定地主可分得坪數，被告抗辯不可採。證人尋仲齡、尋孝國均證稱被告馮振義曾表示興建協議為「委建合約」，以房屋工程款每坪10萬元計價（機械車位未計價），原告應給付工程款1,300萬元，可知興建協議書係採委建，若屬「合建分屋」，地主「以地易屋」，無須繳付工程款。系爭建案地主多達十數人，土地地號亦不同，然大樓完成時，使用分區相同土地須合併為建物基地後重新分配持分，故即使是「委託興建」，土地亦需合併、分配程序，而有移轉信託必要。系爭建案被告天強公司須以土地融資，故將土地移轉信託予融資銀行，有助於融資貸款聲請，原告將系爭土地暫時移轉登記被告天強公司，僅係便宜舉措及基於對被告李訓粵、曾天福信賴，尚無移轉所有權予被告天強公司之意。依財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函，可知興建協議書如合建性質，建商即被告天強公司出賣系爭房屋予原告時，應開立發票，俾利課稅，然被告天強公司未開立發票，原告亦無開立售地憑證（收據），顯非合建性質，而係委建性質。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第12631號不起訴處分書認本件乃契約意思表示真義解釋之探究問題，尚難遽認被告馮振義、曾天福有何犯罪，非認興建協議書即為合建契約。比較系爭建案其他地主張清淵原有土地53平方公尺，改建後房屋、車位基地面積
53.09平方公尺，地主劉奕光、陳素珍共有土地139平方公尺，改建後房屋、車位基地面積139.09平方公尺，地主林子傑原有土地68平方公尺，改建後房屋、車位基地面積76.83平方公尺，顯為「委建契約」，故改建前後土地持分不變。地主溫森錦曾向系爭建案受託人板信商業銀行股份有限公司提民事訴訟，經本院99年度重訴字第31號判決在案，該案兩造不爭執之事實第1項即載「原告（即地主溫森錦）與天強公司於95年1月間簽訂委託建築契約書」，可見地主溫森錦部分亦「委建契約」，被告天強公司既稱所有地主簽訂契約內容大致相同，又辯稱與原告簽訂者係「合建」，顯不可採。至原告之興建協議書，雖與地主溫森錦之委託建築契約書，名稱不同，然均以「委託興建」方式建屋、明定可分得固定坪數、均給付房屋工程款，且分配條件一致，興建協議書第2條及委託建築契約書第3條皆使用「委建合約」，興建協議書第5條第2項及委託建築契約書第7條第2項均提及「委建委員會」，可見兩者均「委建契約」，不得僅以契約名稱作不同解釋。
⒉原告已給付工程款1,300萬元：
依移轉協議書第6條「原告共已付被告天強公司合建工程款900萬元」，可見原告就此已盡舉證責任，被告主張未實際支付900萬元，約定僅擔保被告天強公司完成合建並分配建物，顯與一般交易習慣不符，應由被告舉證。證人尋孝國、尋仲齡證稱900萬元之工程款已經訴外人尋民試與被告馮振義同意，以訴外人尋民試對被告馮振義之債權抵繳，原告已盡給付義務。被告天強公司徒以遍查公司帳戶資料，未發現900萬元工程款入帳紀錄，辯稱原告未交付，實不足採。依興建協議書第3條第4項，可知原告支付被告天強公司之400萬元為「工程款」，非「找補款」，且係以被告天強公司應退還原告房屋坪數短少金額中抵付（約定130坪，實120.77坪，短少9.23坪）。被告所提中正大觀登費用總表，未經原告閱覽同意，不足證明其內容真實，亦不足證被告天強公司於抵充後已退還92,532元款項予原告。除被告天強公司所列容積外，尚有獎勵容積（如停車獎勵等）可申請，故興建協議書以130坪達成協議，其中14.04坪（計算式：130－115.96＝14.04）為預估之獎勵容積，亦屬原告所有土地允建容積範圍。故依照鑑定報告確定之增設車位獎勵容積率高達百分之80.36，原告提供系爭土地尚可興建77.31平方公尺（計算式：96.2×80.36%＝77.31），即允建面積達4
60.64平方公尺（計算式：383. 33＋77.31＝460.34），計139坪。縱依照系爭建案使用執照記載獎勵增加容積樓地板面積為1,125平方公尺，增加比例為百分之16.38（計算式：1,125÷6,866.15＝16.38%），則原告所有系爭土地，可興建面積亦為
134.95坪（計算式：115.96×1.1638＝134.95），可見原告提供土地之允建面積高於興建協議書原約定之130坪，被告天強公司稱工程款400萬元為容積找補費用，當無可採。
⒊系爭327地號土地係借訴外人李祥宜名義登記，原告為實際所
有人，故系爭327地號土地直接由訴外人李祥宜移轉至被告天強公司。又簽訂興建協議書（94年7月25日）及移轉協議書（94年8月16日）時，系爭321地號土地未分割，嗣於94年8月17日分割為系爭321地號及321之1地號，原告乃將系爭321地號及321之1地號土地併移轉被告天強公司，故原告移轉予被告天強公司之土地面積確為96.2平方公尺。興建協議書係約定「土地持分不變」、移轉協議書則約定「將原有土地過戶予原告」，未有「房屋之相對應土地面積」出現於興建協議書及移轉協議書。原告否認被告辯稱原告代理人尋孝國、尋仲齡曾表示希望降低分得建物所對應之土地坪數事實，土地本身價值遠大於土地增值稅，豈有人怕繳納稅捐而要求降低土地坪數，又興建協議書第3條第3項約定稅賦由被告天強公司負擔，原告無須負擔土地增值稅，且原告未授權證人尋孝國、尋仲齡與被告天強公司洽談分屋，遑論變更興建協議書、移轉協議書內容或降低土地持分，原告未曾收到協議書變更通知，被告亦提不出原告表示同意或授權同意之證據，被告辯稱證人尋孝國、尋仲齡有代理權限或構成表見代理無稽。買家通常重視建物座落之基地位置，建物價值隨屋齡增加遞減，土地有增值空間，土地價值通常高於建物價值，被告辯稱買家持有過多土地非有利無足採。原告受有系爭建物利益，乃基於與被告天強公司間之委建契約，與因被告天強公司債務不履行所致之損害，非為同一原因事實，原告嗣買賣房地所得之利益，亦與被告天強公司於房地移轉時短少給付土地，非同一原因事實，無損益相抵適用，被告所辯無稽。鑑定報告所採價額係以實際土地持分即相當於面積
25.3平方公尺計算所得出之金額，若以應有土地持分96.2平方公尺計算，房地價值不僅只8,962萬元，被告將二者混為一談。不動產估價方法各有其適用時機，比較法係指以比較標的價格為基礎，經比較、分析及調整等，以推算勘估標的價格之方法，多使用於評估更新前土地及建物權利價值；成本法係指勘估標的於價格日期當時重新取得或重新建造所需成本，扣減其累積折舊額或其他應扣除部分，以推算勘估標的價格之方法，多使用以評估更新後不動產之土地與建物價值分離時之建物成本價值。被告認鑑定報告高估土地價格，主張評估系爭土地及建物價格時均應以比較法為之，恐難得出正確之建物價值，自無可採。聯合貢獻說認為利潤分配是按土地成本占總成本比例分配，土地價格即為房地價格乘以土地貢獻比例，即土地成本占總成本比例，鑑定報告所得土地價格已包含利潤在內，自會高於素地價值，被告認鑑定報告違誤無理由。被告天強公司另行委託戴德梁行不動產估價師事務所製作之不動產估價報告書，以計算2060年之土地持分增加價值為目標，惟除累積折舊率外，其餘數值如素地單價、房地總值、營造單價均採用2010年數值而非2060年之數值，當非可採。原告於101年11月6日擴張聲明請求給付34,677,190元部分，係依民事訴訟法第244條第4項規定，就被告曾天福、馮振義侵權行為原因事實範圍內為補充，非另行主張侵權事實，被告竟稱原告101年11月6日擴張聲明部分已罹於侵權行為2年之消滅時效，當無可採。本件興建協議書未明定公設比例，然依第9條約定被告天強公司仍應遵守相關法令規定（即民法第799條第4項及第799條之2）計算原告所分房屋公設比例。地主溫森錦所分4樓、4樓之1、6樓及6樓之1房地，與原告所分5樓及5樓之1房地同格局，然公設比僅百分之33.94，被告天強公司將過高公設灌於原告所分房屋，減少應找補原告之金額3,787,200元，被告天強公司違反興建協議書第9條約定、民法799條第4項及第799條之2規定。又因原告與被告天強公司所訂立者為委建契約，性質上為承攬契約，無民法買賣物之瑕疵擔保規定之適用，被告辯稱原告請求權已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間無理由，且被告天強公司故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項規定，亦不適用6個月除斥期間之限制，本件應適用民法第514條規定1年期間，而自原告100年2月14日寄發存證信函，100年8月16日提起訴訟，未逾1年除斥期間，甚者不完全給付應適用15年時效期間，被告天強公司抗辯無理由。
被告方面：
㈠被告天強公司、馮振義則抗辯略以：
⒈興建協議書之性質為合建契約：
依原告所有系爭土地面積96.2平方公尺計算，可建383.33平方公尺（即115.96坪）建物，惟興建協議書第3條第1項後段約定原告可分得130坪建物，故原告找補400萬元與被告天強公司，而於興建協議書第3條第4項明文。移轉協議書第6條約定：「甲方（即原告）連同所○○○區○○段○○段○○○○號面積約80平方公尺全部與乙方（即被告天強公司）合建」，可證興建協議書實屬「合建」性質。原告與被告天強公司於興建協議書約定採「合建分屋」，由原告提供所有系爭土地與被告天強公司合作興建房屋，完工後被告天強公司定額分配130坪建物予原告，興建協議書屬合建契約。否則，原告何需將系爭土地移轉至被告天強公司名下，至興建協議書約定地主於興建完成後取得「固定坪數」建物，非得判斷興建協議書性質之依據。原告起訴主張「減少價金」，可認興建協議書應屬「買賣」或「互易」，而非屬原告主張委建契約，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第12631號不起訴處分書認被告馮振義、曾天福非受原告委任處理事務，亦認興建協議書非「委建關係」，而係「合建關係」。至於營業稅之負擔屬建商與地主約定之事項，不得因此推論興建協議書性質，原告以被告天強公司未開立發票、原告未開立售地憑證，推論興建協議書非合建性質，洵屬無據。被告天強公司與地主包德慈所簽訂之興建協議書，與本件興建協議書簽訂日期及約定內容均相同，而被告天強公司與地主包德慈於興建協議書第1條第2項約定土地面積為19 .6坪（實際所有土地面積為18.39坪），合建後分配土地則為
9.95坪，可證興建協議書第3條第3項所約定之「分配土地持分不變」指原告所分得建物相對應之土地面積不變，非原告所指需全數取回，此更與本院101年度聲判字第209號裁定認定，移轉協議書第6條約定之「原有土地」應屬「相對應之土地面積」相符。至於地主溫森錦、劉奕光與被告天強公司簽訂之「委託建築契約書」，本非「興建協議書」，名稱、條款不同，原告據此主張興建協議書為委建契約與事實不符。移轉協議書第6條雖約定原告已支付被告天強公司合建工程款900萬元，惟原告未實際支付，此乃因原告恐其無任何保障，即將所有系爭土地移轉登記予被告天強公司，遂於移轉協議書記載已支付900萬元予被告天強公司，然該900萬元實為擔保被告天強公司依興建協議書約定完成合建、分配建物予原告，如被告天強公司未能完成合建，原告即得依移轉協議書向被告天強公司主張返還900萬元。此對照原告另要求保證人即被告李訓粵應於移轉協議書上簽名負保證之責可明。原告未能提出已付款900萬元之給付證明，原告主張與事實不符。依原告所有系爭土地面積
96.2平方公尺計算，原可建383.33平方公尺（即115.96坪）建物，而原告可定額分得130坪之建物，就此差額，在興建協議書第3條第4項約定由原告找補400萬元予被告天強公司，而建物興建完成後，原告選屋面積為120.77坪，較原約定130坪短少9.23坪，雙方遂協議被告天強公司應找補原告4,092,532元（計算式：9.23坪×50萬元－522,468元＝4,092,532元），此款項與興建協議書第3條第4項約定之原告應給付之400萬元抵充，被告天強公司於抵充後退還原告92,532元（計算式：4,092,532元－400萬元＝92,532元），即原告毋庸給付400萬元找補款予被告天強公司。原告主張900萬元、400萬元為工程款認興建協議書為委建性質無理由。
⒉興建協議書第3條第3項約定之土地持分不變，及移轉協議書第
6條約定原有土地過戶，係指原告所分得建物相對應之土地面積不變之意，非指原告提供系爭土地需全數取回，原告主張與合建契約本質相背。對照同棟大樓其他樓層A、B戶地主或承購戶分得或購買建物相對應之土地面積，原告部分僅差距約1至2坪，系爭建案各地主與被告天強公司合建條件不同，原告企圖以其他地主分配所得土地與原有土地相同或較原有土地為多等情主張比照，實無理由。原告代理人尋民試於簽訂興建協議書時，曾向被告天強公司表示不願分得過多土地，俾免繳納過多地價稅，原告代理人尋孝國及尋仲齡於被告天強公司交屋前，亦向被告天強公司表示希望降低分得建物所對應之土地坪數，以免繳納過多地價稅。證人尋孝國刻意掩飾系爭327地號土地借名登記係節稅之事實；證人尋仲齡等證詞刻意隱瞞見過證人張宏如及表示希望降低土地持分事實，均不足採。證人張宏如證稱「證人尋仲齡曾為節稅之原因，向被告天強公司表示希望降低相對應土地坪數」、「所有權移轉協議書係合建契約」等語，應可採信。原告所分得建物相對應之土地較其他樓層短少1至2坪，係被告天強公司應原告所求，降低分得建物所相對應之土地坪數所致，被告天強公司未違反興建協議書約定，原告主張被告天強公司應負債務不履行損害賠償責任，被告馮振義應負保證人責任，洵屬無據。興建協議書第1條記載原告以「
97.2平方公尺」與被告天強公司合建，然系爭327地號土地（面積80平方公尺）係由訴外人李祥宜以「買賣」原因於94年8月23日移轉登記予被告天強公司，系爭327地號土地（面積80平方公尺）非由原告所提供，原告簽訂興建協議書後僅提供系爭321地號土地，權利範圍5分之1，面積15.2平方公尺予被告天強公司，顯見被告天強公司返還原告之土地無短少70.9平方公尺。被告自行委託戴德梁行不動產估價師事務所就系爭房地出具不動產估價報告書，亦以「原告現有土地為7.58坪計算之房地總價」與「假設原告擁有土地29.1坪之房地總價」相減，得出之金額為194萬元，顯見縱原告因未取得29.1坪土地受有損害，至多僅194萬元損害而已，原告因同一原因事實受有系爭建物之利益，符合民法第216條之1損益相抵規定之要件，自應予扣除原告因此所獲之利益，否則將造成原告向被告主張損害賠償後，竟得再持有系爭房地，取得高於解除契約之利益，顯失公平，換言之，應扣除系爭房地總價後，始為原告之損害。原告簽約之對象為被告天強公司，被告馮振義僅為被告天強公司現任法定代理人，並無故意過失不法侵害原告權利之行為，且本院101年度聲判字第209號裁定駁回原告交付審判之聲請，足證被告馮振義無侵害原告權利，被告天強公司係依約分配予原告所得建物相對應之土地，亦無侵害原告權利之處，被告馮振義不成立侵權行為。且縱被告馮振義對原告有侵權行為，惟被告天強公司於99年10月將系爭建物交原告，原告遲至10 1年11月6日始擴張請求被告天強公司、馮振義應給付34,677,190元部分，已罹於民法第197條規定之2年時效。
⒊本件兩造在興建協議書、移轉協議書僅約定「原告可分得權狀
坪（含公共設施）130坪」，未就原告所分得房屋主建物面積或公設比之上限具體約定，且被告天強公司無虛灌公設情事，經本院101年度聲判字第209號裁定認定在案，原告難以所分得5樓及5樓之1房屋公設比係百分之37.49、37.74，主張被告天強公司給付有瑕疵，進而請求減少價金或損害賠償。況原告於100年2月14日以中壢內壢郵局第48號存證信函通知被告天強公司系爭建物有公設比過高之瑕疵，遲至100年8月16日始提起本件訴訟，已違民法第365條第1項規定6個月除斥期間，且被告天強公司否認有故意不告知瑕疵之情。
⒋鑑定報告以比較法（以「市價」為基礎之估價方法）評估勘估
標的座落基地之價格，卻以成本法（以「營造或施工成本」為基礎之估價方法）評估勘估標的之建物成本價格，雖再將「房地總價」依聯合貢獻說，分配至系爭5樓、5樓之1建物座落基地之持分土地總價與建物總價，勢必低估房屋價格，高估土地價格，鑑定報告所持結論「系爭土地單價每平方公尺為1,389,100元」不足採。系爭321、327地號土地於99年10月時已非素地，其上有於99年間方興建完成之「臺北市○○區○○路0段000號」建物，因該建物長期存在系爭321、327地號土地上，依一般交易慣例，此時買家重視者係建物使用之坪數（於本件均為130坪），至於建物座落基地持分多寡，非但不會影響買家就該建物得使用之坪數，過多的基地持分反而會迫使買家必須持續付出高額地價稅，而非有利。故欲正確預估原告主張短少土地69.9平方公尺之價格，應先計算「系爭5樓、5樓之1房地總價（以土地25.3平方公尺計）」及「系爭5樓、5樓之1房地總價（以土地95.2平方公尺計）」，再將二者相減，鑑定報告假設潛在買家願意付出超過系爭房地總價8,962萬元1倍以上的價格（即以鑑定報告所採房地總價8,962萬元，加上原告主張短少土地面積69.9平方公尺，乘以鑑定報告所採土地單價每平方公尺1,389,100元，等於186,718,090元【計算式：8,96 2萬元＋（1,389,100元×69.9）＝186,718,090元】購買相同效用（建物使用面積均為130坪）、但擁有較多土地持分的房地不足採。鑑定報告未說明使用信義房價指數之理由何在，且勘估標的與比較標的「區域因素比較調整分析表」及「個別因素比較調整分析表」所示之調整百分率，顯係估價者之主觀判斷，難認鑑定報告所持結論為可採。對照鑑定報告認系爭土地素地價格為每平分公尺96. 88萬元、系爭土地應有部分單價為每平分公尺1,389,100元，何以已有建物之土地應有部分價值高於土地為素地之價格，鑑定報告所得估價結論恐有違誤。
⒌並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告曾天福、李訓粵則抗辯略以：依興建協議書第3條第4項約
定，原告找補400萬元與被告天強公司、移轉協議書第6條約定原告提供土地與被告天強公司合建，可證興建協議書屬「合建」性質。由原告提供所有系爭土地與被告天強公司合作興建房屋，完工後被告天強公司則定額分配130坪建物予原告。興建協議書第3條第3項約定「土地持分不變」及移轉協議書第6條約定「原有土地過戶」，係指「原告所分得建物相對應之土地面積不變」，且原告所分得建物相對應之土地面積，與其他承購戶所有建物相對應之土地面積，僅差距約1至2坪，而此係因原告代理人尋民試、尋孝國、尋仲齡均向被告天強公司表示希望降低分得建物所對應之土地坪數，以免繳納過多地價稅所致。茲既被告天強公司已按原告所分得建物之比例分配土地，無違反興建協議書第3條約定或移轉協議書第6條約定，原告主張被告天強公司應依民法第227條第1項規定負損害賠償責任，被告李訓粵應依保證規定負保證人責任，實無理由。證人尋孝國、尋仲齡證詞矛盾，刻意掩飾相關事實，顯係維護原告利益而有所偏頗，均不足採。證人張宏如與兩造無利害關係，無刻意偏袒而為不實陳述之可能，其證稱「證人尋仲齡曾為節稅之原因，向被告天強公司表示希望降低相對應土地坪數」、「所有權移轉協議書係合建契約」等語，應可採信。原告既主張被告曾天福、馮振義違背任務，故意不法侵害原告就系爭土地之所有權，原告應盡舉證責任，被告曾天福既未受原告「委任」，自無所謂「違背任務」可言，原告主張被告曾天福「違背任務之背信行為」侵害原告權利，實無理由。況原告明知被告曾天福、馮振義不可能同時為被告天強公司之法定代理人，如何「共同」不法侵害原告權利，未見原告說明與舉證，實則，被告曾天福於擔任被告天強公司法定代理人時，僅負責資金調度等財務事宜，未過問營建與土地分配等事務。系爭土地已移轉登記予被告天強公司，原告非系爭土地所有權人，則被告曾天福、馮振義顯無侵害原告就系爭土地之所有權。鑑定報告以比較法評估座落基地之價格，卻以成本法評估建物成本價格，如此勢必低估房屋價格，高估土地價格，所持「系爭土地單價每平方公尺為1,38 9,100元」之結論，難期允當。鑑定報告假設潛在買家願意付出超過系爭房地總價8,962萬元1倍以上價格，購買建物使用面積相同，但擁有較多土地持分之房地，顯然違背交易慣例及經驗法則。鑑定報告未說明使用信義房價指數之理由，且「區域因素比較調整分析表」及「個別因素比較調整分析表」所示之調整百分率係估價者之主觀判斷，難認鑑定報告所持結論為可採。茲因系爭321、327地號土地於99年10月時已非素地，依一般交易慣例，買家重視者係建物得使用坪數，故欲正確預估短少土地69.9平方公尺之價格，應先計算「系爭5樓、5樓之1房地總價（以土地25.3平方公尺計）」及「系爭5樓、5樓之1房地總價（以土地95.2平方公尺計）」，再將二者相減即可。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
本件不爭執事項：
㈠被告天強公司與原告於94年7月25日，就系爭土地簽訂興建協
議書（參見本院卷1第13頁至15頁背面），原告由訴外人（原告之夫）尋民試代為簽署，被告天強公司及當時法定代理人曾天福亦用印簽署，同時，有以關係人名義之被告馮振義蓋印簽署及鑑證人國際建築經理股份有限公司蓋用鑑證專用章。
㈡原告由訴外人尋民試代理，再與被告天強公司於94年8月16日
簽訂系爭土地之所有權移轉協議書（參見本院卷1第16頁至第17頁背面），被告馮振義、李訓粵並列為保證人而為簽署。㈢依前揭興建協議書記載，原告移轉予被告天強公司之系爭土地面積合計97.2平方公尺，但依地政登記面積為96.2平方公尺。
㈣被告曾天福於94年7月12日至99年10月17日間，擔任被告天強
公司之董事長；被告馮振義於94年7月12日至99年10月17日間，擔任被告天強公司之總經理，於99年10月18日至今擔任被告天強公司之董事長。
㈤被告天強公司於系爭建案完工後，同時移轉登記予原告之土地
面積，共計達25.3平方公尺（包括臺北市○○區○○段○○段
00 0地號土地592平方公尺部分權利範圍各100000分之18、100000分之1087、100000分之702、同小段328地號土地808平方公尺部分權利範圍各100000分之18、100000分之1087、100000分之702），為兩造無爭執，有土地登記第二類謄本（部分）可按（參見本院卷1第28至29頁背面）。
本件爭點：
㈠原告與被告天強公司簽訂興建協議書性質為何？被告天強公司
有無原告主張違反興建協議書第3條約定、移轉協議書第6條約定，而將依約定應移轉予原告之土地短少70.9平方公尺，是否應依民法第227條第1項規定，對原告負損害賠償責任？如有，應賠償數額為何？㈡如是，被告馮振義、李訓粵是否應就上開損害賠償負保證人責
任？㈢又被告曾天福、馮振義是否有明知系爭土地係暫時登記予被告
天強公司，卻仍將其中70.9平方公尺出售予第三人，共同故意不法侵害原告就系爭土地之所有權？是否應依民法第184條第1項前段及第185條規定，連帶對原告負損害賠償責任？如有，應賠償數額為何？㈣被告天強公司分配予原告之房屋，有無公設比過高之情事，而
為民法第354條之「瑕疵」？如有，原告主張減少價金並依民法第179條規定，請求被告天強公司給付3,787,200元，有無理由？或被告天強公司抗辯已逾除斥期間，有無理由？本院得心證之理由㈠兩造就卷存興建協議書、移轉協議書之契約性質爭執不下，原
告主張本件為實務上常見之委建契約，原告與被告天強公司間存有承攬契約之法律關係等語，惟經被告抗辯本件為實務上常見之合建契約，原告與被告天強公司間應僅存在買賣、互易契約等法律關係等語。依卷存興建協議書記載之內容以觀，立契約書人欄位，分別載為：地主為原告，委託被告天強公司負責整合規劃新建大樓，委（合）建標的物面積為97.2平方公尺等語，堪認本件應係雙方合意由原告提供所有土地，與同為地主之被告天強公司合建系爭建案，且原告同意委託被告天強公司出面負責委任建築設計及後續發包承攬等事宜，故以興建協議書名之，並且在興建協議書內容即併同記載委（合）建等字樣，據此，原告主張雙方間簽立之興建協約書，為被告天強公司承攬為原告建造建物之契約，即有疑義。再依興建協議書第3條分配方式明文約定，雙方約定正式送審建照之前，完成各地主之分配面積及停車位數量，原告可得權狀坪（含公共設施）130坪，地下4層法定機械汽車停車位3位，‧‧‧原告顧慮將來對保奔波，特願將上述土地過戶予被告天強公司，惟被告天強公司興建完成時，原告分配土地持分不變，並所延生之稅賦概由被告天強公司負責，被告天強公司將來完成本建築案交屋予原告，原告同時1次支付工程款400萬元予被告天強公司，顯見雙方於締約之初，即有以提供各自所有土地一同進行建案，待完成後，再依約定分屋及地之意思。徵以，雙方循興建協議書前揭約定，嗣另定有移轉協議書，明文約定：原告名下系爭土地因共同開發興建房屋之需，故將「上標的物」（指系爭土地）暫移轉於登記被告天強公司名下，同時協議雙方合作興建條件依國際建經興建合作契約書（即指前揭興建協議書）為準，倘因該開發興建案因故未能達成時，則被告天強公司需將「上標的物」（即指系爭土地）無條件歸還予原告等語，可見雙方當時確有移轉登記系爭土地進行合建系爭建案之意，僅若系爭建案因故不能達成時，被告天強公司應將原告系爭土地返還移轉登記予原告所有，惟若雙方依約完成系爭建案，原告除依約分得房屋、車位外，原為其所有之系爭土地如何分配，依興建協議書第3條第3項約定原告分配之土地持分不變，因約定時雙方無從知悉原告將來選擇配得之房屋、車位為何，然該房屋、車位均需有相對應之基地持分，故原告必然需配得選擇之房屋、車位相對應基地之土地持分，此乃事理之當然，但雙方特別約定土地持分「不變」，應係為保障無論原告選擇之房屋、車位對應配得基地土地持分面積多少，原告至少可取得與原所有土地面積相同之持分，更何況一般而言，公寓大廈房屋相對應之座落基地面積，僅有面積不能為零之最低限制，尚無明確之上限規範，更徵該明文約定為彰顯原告前後土地面積不變更之保障。又依嗣後簽訂之移轉協議書第6條記載：原告連同所有系爭327地號面積約80平方公尺全部與被告天強公司合建，原告共已付被告天強公司合建工程款900萬元，房屋建成交付原告130坪及「原有土地」過戶予原告，同時原告支付400萬元工程款予被告天強公司等語，應係因應雙方締約時，系爭327地號土地80平方公尺固為原告所有但登記於訴外人李祥宜名義之下（參見本院卷1第214、220頁），雙方顯為避免爭議，故將系爭327地號土地特別標示記載於移轉協議書第6條，被告抗辯系爭327地號土地並非原告所有云云，應屬誤會。又依移轉協議書第6條記載，可證於雙方明定原告應協力辦理移轉登記之期間之際，同時增加最初興建協議書所未記載之「原告共已付被告天強公司合建工程款900萬元」，並將興建協議書上原載「被告天強公司興建完成時，原告分配土地持分不變」變更為將「原有土地過戶予原告」，經對照前後文義記載，可知雙方締約之初，即已確切約定原告提供之系爭土地與被告天強公司進行合建，並先移轉登記予被告天強公司，待系爭建案完成時，原告可分配完成後之系爭建案房屋坪數130坪及車位數目3位，但就原告所提供之2筆地號土地如何處理，移轉協議書第6條雖使用「原有土地」一詞，似與移轉協議書其他條文明文以「上標的物」（即系爭土地）用語區別，但既於第3條已經明文合作興建條件依原興建協議書之約定為準，則可認原告因移轉協議書約定，僅增加對被告天強公司取得已給付900萬元工程款之債權，其餘雙方原於興建協議書約定之條件並無改變，亦即，依據興建協議書及移轉協議書之約定內容互為對照，本件有工程款給付之約定，已非被告所抗辯單純以地換取免除工程款給付之合建契約。又被告固抗辯900萬元未為給付，但既已明文記載屬於給付之工程款，且若如被告所辯該新增之900萬元工程款僅屬形式上之擔保性質，雙方亦非不得於移轉協議書中明文約定若系爭建案無法達成且系爭土地無法返還時，被告天強公司或保證人等應給付之相當賠償金為900萬元，而竟需以已給付工程款代之，此舉與常情有悖，是原告縱因時間久遠，且當時簽約處理之訴外人尋民試業已死亡，無法提出相關給付證明，但綜前所述，堪認原告於此主張，較被告之抗辯可採。據上，於系爭建案完成後，如原告依約請求被告天強公司將與其提供之系爭土地同面積之土地過戶移轉登記予原告，被告天強公司無從拒絕，應依約履行。
㈡被告另抗辯原告於系爭建案完成，進行選屋過程及將房屋、停
車位及系爭土地移轉登記前，原告之代理人尋孝國或尋仲齡曾向被告天強公司表示希望降低分得建物所對應之土地坪數，以免將來繳納過多地價稅等語，然經原告否認。經證人張宏如具結證稱：我在被告天強公司工作1年，我印象大約在夏天時，尋仲齡來過幾次被告天強南昌路辦公室，他都會帶折疊傘，我剛好坐門口，所以有印象。尋仲齡在辦公室進門後講說不要土地，我們解釋說不可能沒有土地，只是多少的問題，我只說再討論，因為她直接找馮振義，卷存分屋協議書有看過，因是我繕打的，分屋經過較沒印象，只記得是我打的，章好像是我蓋的。一般在分屋協議書的流程，都是跟地主談條件，確認條件後，繕打協議書，再找他們蓋章。尋仲齡表示以後要繳地價稅，聽說房子蓋好後，土地比較沒用，因為以後要改建，是很久以後問題，多的土地持分還要繳地價稅等語（參見本院卷2第40至43頁）；證人尋仲齡亦稱：分屋協議是我跟證人尋孝國去的，原告知道我們有去分房子等語（參見本院卷2第43頁），可認系爭建案完成後，於房屋、土地移轉登記予原告之前，原告確曾表示希望被告天強公司另依雙方合意為土地移轉登記之情形。被告縱抗辯原告曾向被告天強公司表示願減少部分土地面積登記之情節為真，但被告並未能舉證證明嗣原告與被告天強公司已對系爭土地應減少多少面積，亦即，減少後應移轉登記多少面積予原告一情達成合意，是仍無從僅以證人尋孝國或尋仲齡曾有向被告天強公司表示過希望可減少系爭土地應移轉登記予原告之面積一節，即認原告與被告天強公司嗣已變更原合意之興建協議書、移轉協議書中對系爭土地移轉登記部分之約定無疑。徵以，證人尋孝國亦證稱：系爭土地是我母親（原告）的，我沒有權利處分，我只是辦選屋程序，沒有變更興建協議書內容之權利，我也沒有變更等語（參見本院卷2第38頁），更徵被告抗辯原告嗣已同意減少系爭土地登記予原告之面積一節，甚有疑義。再依卷存分屋協議書（參見本院卷1第27頁），亦由證人尋孝國、尋仲齡、訴外人尋非常3人蓋印選屋，證人尋孝國亦稱：分屋權狀係我和尋仲齡代收等語（參見本院卷2第39頁），足見原告在系爭建案完成後，確由其子女即證人尋孝國、尋仲齡等代表原告為後續相關選屋事宜無誤，且證人尋孝國稱：分屋後，原告不同意把房子過戶給我們3人的名下，房子先過戶到原告名下，原告才將房子過在尋仲齡及尋非常及我太太尋彭郁芝名下之情（參見本院卷2第38頁），然對照證人尋仲齡稱：馮振義有打電話講分屋情形，我不記得有無跟原告討論，但我回去有跟原告說，原告說一定要登記在他名下，我就打電話跟天強公司馮振義說等語（參見本院卷2第43頁背面），更徵證人尋孝國、尋仲齡與被告天強公司間所為之後續分屋協議過程，原告非毫無所悉，其甚至可以即時修正或改變部分意見，是原告主張證人尋孝國、尋仲齡未經原告授權，其等向被告天強公司所為意思表示，均對原告不生效力，應無可採。
㈢原告主張被告天強公司實際移轉登記予原告之土地面積共25.3
平方公尺，被告並無爭執，已如前述，原告並主張依約前移轉登記予被告天強公司之系爭土地面積為96.2平方公尺，亦經認定如前，是原告主張移轉登記回原告之土地面積減少70.9平方公尺，經核計為正確，被告雖一再抗辯若依原告主張僅減少69.9平方公尺，應屬誤算。然依卷存興建協議書、移轉協議書，被告天強公司於未得原告另為允諾，且於雙方達成興建完成後變更減少移轉登記回原告之土地面積合意前，仍應依約將系爭土地移轉登記予原告，既如前述，則原告主張被告天強公司尚應依約移轉短少之70.9平方公尺土地予原告，即非無由。原告主張被告天強公司業已將該部分面積土地移轉登記予他人，故請求被告天強公司依約移轉登記予原告已屬客觀上不能，被告天強公司尚無爭執，原告另依據兩造合意中華民國不動產估價師公會全國聯合會不動產估價報告書鑑定之結果，以當時系爭土地每平方公尺1,389,100元計算，則原告請求被告天強公司因未依約將系爭土地移轉登記予原告而應賠償98,487,190元（計算式：70.9×1,389,100元＝98,487,190元），即非無由。
又被告嗣雖爭執中華民國不動產估價師公會全國聯合會不動產估價報告書之鑑定意見，但查前揭鑑定機關為兩造當庭協議後合意選定（參見本院卷2第157頁），兩造對前揭鑑定機關之專業性及公正性並無疑義，自當為鑑定本件系爭土地價格之鑑定機關。至被告雖認前揭鑑定報告以比較法評估土地、以成本法評估建物，再將「房地總價」依聯合貢獻說，分配至系爭房屋座落基地之持分土地總價與建物總價，高估土地價格，而不可採。但依內政部公佈及市場常用之鑑定方式計有3種，分別為市場比較法、收益法及成本法，前揭鑑定報告使用相同之鑑定方式而為本件鑑定（參見前揭鑑定報告第20頁），其方法無顯然之不適當，且前揭鑑定報告已說明採用各鑑定方式之詳細評估方法，而有所據（參見前揭鑑定報告第20至21頁）；採取之鑑定方法導致鑑定結果究否符合兩造主觀意願或認定，並非鑑定時所應著重，則被告抗辯因採行如此鑑定方式勢必產生土地價格評估為高之情形，質疑前揭鑑定報告之結果，即非可採。又被告雖抗辯應以原告所主張系爭房屋及原約定土地面積鑑估得出總價格後，扣除已實際交付系爭房屋及土地總價格鑑定不足部分土地面積之價值，然斟酌被告天強公司未依約給付予原告之70.9平方公尺面積，均將之連同其他建物出售或移轉登記予他人，則該部分移轉之利益已為被告天強公司取得，徵以，系爭房屋所在之其他建物縱然格局或面積有些許差異，但就整體而言，以相同鑑定方式，在其他建物暨座落基地所鑑出之單位土地面積價格，應屬相當。被告雖以上揭鑑定報告鑑定系爭土地素地價格為每平分公尺968,800元質疑前述對系爭土地單位價格鑑定結果，但因該部分未經移轉登記予原告之不足土地部分，均已非素地，仍難認定前揭鑑定之結果為不可採，被告藉此抗辯鑑定報告前述估價結論違誤，應無所據。被告又辯以基地持分多寡不影響建物使用坪數，過多持分會持續付出高額地價稅，認鑑定結果不合理，然因土地及建物本即各具價值，鑑定價格亦為可分，由於房地價格結構為土地成本、建物成本及利潤，土地上建物之興建提升房地整體價格，但無法單純以建物使用坪數認定建物及座落土地之整體價值，鑑定機關採行聯合貢獻說，認為利潤分配是按土地成本占總成本比例分配，所得土地價格包含利潤，理論上應高於最初素地之價值，非無依據，亦即，認系爭土地每平方公尺1,389,100元，高於素地價格每平分公尺968,800元，非有悖常理。被告雖另舉自行委託鑑定之戴德梁行不動產估價師事務所不動產估價報告書，表示本件因不足土地持分之差價，應為194萬元至306萬元之間，但該估價報告所認之素地價值既為每坪3,200,000元（即每平方公尺約968,000元，參見本院卷3第49頁），與前揭鑑定過程所認素地價格相差不大，但戴德梁行不動產估價師事務所不動產估價報告書之鑑定基礎為預估50年後不足部分土地差價為227,740,000元，則其以鑑定該時之相關數據，逕推算50年後不足土地面積之總差價，已有疑慮，或以土地持分增加無任何多於價值，並且對未來房價、地價、營造價均採成長率零之狀況下計算之折現率，計算回現在差價，堪認其鑑價基礎已先設定排除土地持分面積增加對整體價值之影響，且對有關未來長久時間之市場情況，為主觀認定成長率為零，亦與現今不動產市場交易情狀有悖，其鑑定之過程及判斷基礎尚非無疑，徵以該不動產估價報告書，為被告天強公司自行委託未經兩造合意之不動產估價師事務所，原告亦已質疑、否認該估價報告書，自難以戴德梁行不動產估價師事務所不動產估價報告書之認定，即推翻前揭鑑定結果，在此說明。
㈣又原告依系爭土地之移轉協議書上，被告馮振義、李訓粵均以
保證人簽署，故請求被告李訓粵、馮振義就被告天強公司應給付之98,487,190元，負保證責任，並請求於對被告天強公司財產強制執行無效果或不足額時，由被告馮振義、李訓粵以保證人地位給付之，應為有理由。惟原告另依民法第184條第1項前段、第185條規定，起訴請求被告曾天福、馮振義就前述土地給付面積短少部分，連帶負損害賠償責任，依卷證以觀，此部分應屬被告天強公司債務不履行問題，原告主張被告曾天福、馮振義構成侵權行為之原因，無非以被告曾天福為當時被告天強公司法定代理人，而被告馮振義為總經理，有在興建協議書上以關係人簽署，被告馮振義復於移轉協議書以保證人簽署為據，但查兩造對於卷存興建協議書、移轉協議書之契約內容解釋，既有爭議，按民法第184條第1項前段之成立，須因故意或過失，不法侵害他人之權利，既認兩造就興建協議書、移轉協議書上文義認定及本件原告與被告天強公司締結為委建或合建性質饒有不同，徵以證人尋孝國、尋仲齡在為原告選屋過程中亦有對移轉登記予原告之土地面積表示意見，均可能導致兩造認知上之不同，已如前述，即難認定被告曾天福、馮振義係共同出於不法行為之故意或過失而為之，亦無原告所指違背任務將系爭土地出售他人，故意不法侵害原告財產權情事可言，則原告據以請求被告馮振義、曾天福就被告天強公司應給付原告之98,487,190元負侵權行為連帶賠償之責，即為無理由。
㈤原告雖又主張被告天強公司分配予原告之系爭房屋，有公設比
過高之瑕疵，故依民法第179條規定請求給付3,787,200元，然查兩造均不爭執真正之卷存興建協議書、移轉協議書，其內容除記載原告應分得房屋權狀坪（含公共設施）130坪及汽車停車位之位置、數量、種類之外，並未對公設比之限制為約定，縱原告依其所提住戶分配得房屋之公設比對照表自行比較後，認為其分配所得之系爭房屋計出之公設比較他住戶略高，尚難認定此即為瑕疵可言。又以，姑不論雙方前揭契約中是否有將原告心中預期之公設比列為契約之內容，然就大樓公設比究應若干，建築相關法規並未規定必須佔若干比例以上或以下，始為合法，是被告天強公司依雙方間約定之前述內容，據以移轉交付房屋（及停車位），已盡雙方間締結之契約義務，而衡之常情，邇來興建完成一般住宅大廈之公設比達百分之30至40者，比比皆是，原告主張其所配得之系爭房屋公設比經其自行計算為百分之37有餘，即認屬於房屋瑕疵，亦難有據。又本件原告於被告天強公司興建完成後，係經過選屋過程而決定系爭房屋，此由證人尋孝國、尋仲齡前揭證述及分屋協議書可徵，不論原告委由證人尋孝國、尋仲齡代為選屋之主觀想法為何、評估考慮過程為何，原告既基於自主意思選定系爭房屋，嗣又欲以公設比過高而主張系爭房屋存有瑕疵，此部分之主張亦不足採。亦即，原告據此向被告天強公司請求再給付3,787,200元，並無理由。
綜上所述，原告依興建協議書、移轉協議書之約定、民法第22
7條第1項債務不履行關係及保證契約之法律關係，請求被告天強公司給付原告98,487,190元，及自各次書狀繕本（包括起訴狀繕本、民事擴張聲明暨準備㈧狀繕本及民事擴張聲明狀繕本）送達被告之翌日（均如附表所示，參見本院卷2第156頁、本院卷1第44至46頁、本院卷4第214至215頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，以及被告馮振義、李訓粵應負保證人之責，即如原告就被告天強公司應給付之前揭98,487,190元及法定遲延利息，對被告天強公司財產強制執行無效果或不足額時，由被告馮振義、李訓粵給付之，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，依前所述，則為無理由，應予駁回。
本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或
免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，均失所附麗，自應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之
證據，核與本件判決結果無涉，爰不予逐一論駁，附此敘明。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。爰依
民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第八庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 沈世儒附表：
┌───────┬─────────────────────┐│計算利息之本金│利 息 ││（新臺幣） │利息起計日（民國）及利率 │├───────┼─────────────────────┤│ │ ││32,614,000元 │自100年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計││ │算之利息 ││ │ │├───────┼─────────────────────┤│ │ ││31,196,000元 │自101年6月16日起至清償日止，按年息百分之5 ││ │計算之利息 ││ │ │├───────┼─────────────────────┤│ │ ││34,677,190元 │自101年11月9日起至清償日止，按年息百分之5 ││ │計算之利息 ││ │ │├───────┼─────────────────────┤│總計 │ ││98,487,190元 │ ││ │ │└───────┴─────────────────────┘