臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第233號原 告 鷹宏企業有限公司法定代理人 莊秀月訴訟代理人 徐婉蘭律師被 告 利拍精密工業股份有限公司兼法定代理人 山口实被 告 日商．平和精機工業株式會社兼法定代理人 山口实共 同訴訟代理人 李岳霖律師上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國101年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告利拍精密工業股份有限公司、日商．平和精機工業株式會社應連帶給付原告新臺幣壹仟壹佰玖拾壹萬柒仟捌佰玖拾玖元，及其中新臺幣貳佰肆拾柒萬陸仟柒佰零陸元部分，自民國一００年一月一日起，新臺幣伍佰零肆萬陸仟捌佰玖拾貳元部分，自民國九十九年十二月二十六日起，其餘新臺幣肆佰參拾玖萬肆仟參佰零壹元部分，自民國一００年一月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告日商．平和精機工業株式會社、山口实應連帶給付原告新臺幣壹仟壹佰玖拾壹萬柒仟捌佰玖拾玖元，及其中新臺幣貳佰肆拾柒萬陸仟柒佰零陸元部分，自民國一００年一月一日起，新臺幣伍佰零肆萬陸仟捌佰玖拾貳元部分，自民國九十九年十二月二十六日起，其餘新臺幣肆佰參拾玖萬肆仟參佰零壹元部分，自民國一００年一月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項之給付，如有任一被告為給付時，其餘被告於該給付範圍內，免為給付之義務。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰玖拾捌萬元為被告利拍精密工業股份有限公司、日商．平和精機工業株式會社供擔保後，得假執行。但被告利拍精密工業股份有限公司、日商．平和精機工業株式會社如以新臺幣壹仟壹佰玖拾壹萬柒仟捌佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參佰玖拾捌萬元為被告日商．平和精機工業株式會社、山口实供擔保後，得假執行。但被告日商．
平和精機工業株式會社、山口实如以新臺幣壹仟壹佰玖拾壹萬柒仟捌佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，依原告與被告利拍精密工業股份有限公司（下稱利拍公司）、日商．平和精機工業株式會社（下稱平和株式會社）簽訂之交易基本契約書（下稱系爭契約）第30條第2項約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是依前揭法條規定，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、次按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年臺上字第1898號判例參照）。經查，被告平和株式會社雖係未經我國認許之外國法人，然其設有代表人山口实，有委任狀及臺北駐日經濟文化代表處之認證文件可稽（見本院卷㈠第77、78頁），依前開說明，自應認其有當事人能力，又被告平和株式會社、山口实為外國人，本件具有涉外因素，依原告主張之事實，乃因契約關係而生之請求權，屬涉外事件，即有涉外民事法律適用法（下稱涉民法）之適用，按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，當事人意思不明且國籍不同者，依行為地法，行為地不同者，以發要約通知地為行為地，修正前涉外民事法律適用法第6條定有明文（按該法於民國99年5月26日經總統公布修正，於公布1年後施行，依該法第62條前段規定，涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，本件係發生於該法修正施行前，自應適用修正前之規定），查原告係依契約關係有所請求，關於本件之準據法，依系爭契約第30條第3項約定，兩造均認為應適用中華民國法律（見本院卷㈠第20頁），是本件自應以中華民國法律為其準據法。
三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查，原告原起訴聲明第1項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1191萬7899元，其中504萬6892元自99年12 月26日起、247萬6706元自100年1月1日起，439萬4301元自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息」，嗣於本院審理中具狀變更為：「被告平和株式會社應分別與被告利拍公司或被告山口实連帶給付原告1191萬7899元，其中504萬6892元自99年12月26日起，247萬6706元自100年1月1日起，439萬4301元自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息」（見本院卷㈠第170-1頁），復主張被告應負不真正連帶責任，並於100年6月30日具狀變更聲明為：「㈠被告利拍公司、平和株式會社應連帶給付原告1191萬7899元，其中504萬6892元自99年12月26日起，247萬6706元自100年1月1日起，439萬4301元自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。㈡被告平和株式會社、山口实應連帶給付原告1191萬7899元，其中504萬6892元自99年12月26日起，247萬6706元自100年1月1日起，439萬4301元自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。㈢前2項給付，如有一被告給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任」（見本院卷㈠第208 頁），核屬事實上陳述之補充更正，依前開規定，尚無不合，自應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告專精於生產製造照相器材長達20餘年，被告利拍公司為被告平和株式會社於96年間在台設立100％持股之子公司，兩家母子公司為同一負責人即被告山口实，原告與被告利拍公司、平和株式會社間，於98年1月1日訂立系爭契約，嗣後原告陸續接受被告利拍公司所下訂單並為其生產製造貨物，被告利拍公司則將原告所出貨物全部出口至日本予其母公司即被告平和株式會社，嗣原告於99年11月間出貨給被告利拍公司後，經利拍公司確認收受貨物並承諾於99年12月25日給付貨款504萬6892元，詎被告利拍公司在上開付款期限屆至時，竟無故逾期不付款，經原告以99年12月28日臺北雙連郵局第1796號存證信函請求給付，被告利拍公司仍置之不理，並遲至100年1月17日始回以律師函，捏造莫名其妙之「債權」並主張抵銷（原告對被告宣稱之債權全部予以否認），顯屬惡意賴帳，原告自有訴請給付該等貨款之必要。另原告於99年12月間出貨給被告利拍公司後，經利拍公司確認收受貨物並承諾於100年1月25日給付貨款439萬4301元，詎被告利拍公司在上開付款期限屆至時，亦無故逾期不付款，故原告對被告利拍公司已經累積貨款請求權達944萬1193元（計算式：504萬6892元+439萬4301元=944萬1193元）未為給付，又前開貨款之給付均有確定期限，被告逾期不給付，依民法第229條第1項之規定，自期限之次日開始起算遲延利息，故有關原告前開貨款債權分別應自99年12月26日、100年1月26日起算遲延利息。
（二）又原告依照系爭契約曾收受之貸與品，依被告利拍公司依次設定之期限，已陸續全數返還被告利拍公司，被告利拍公司至目前累積持有原告之保證金共計247萬6706元（下稱系爭保證金），依照系爭契約第9條第1項、第
33 條第4項約定，被告利拍公司應於99年12月16日將原告上開保證金1次全數返還，然被告利拍公司竟逾期拒不返還，經原告多次向被告利拍公司請求返還上開保證金，被告利拍公司竟空口聲稱尚有「圖面、規格書」未還而拒絕返還保證金，經原告與被告利拍公司多次協調並追問其所指未返還之「圖面、規格書」具體所指為何？被告利拍公司均支吾其詞、無法具體指明，足證被告利拍公司係惡意違約拒不返還保證金，原告並以臺北雙連郵局第1796號存證信函書面正式催告被告利拍公司於
99 年12月31日以前返還該保證金，被告利拍公司仍置之不理，嗣後並以律師函仍繼續空口宣稱原告有未返還之「圖面、規格書」，卻無法具體指明內容，顯屬惡意拒不返還，故原告自有訴請返還之必要，原告既已以存證信函催告被告利拍公司應於99年12月31日前返還系爭保證金，依民法第229條第2、3項之規定，自催告期滿之次日開始起算遲延利息，則該部分遲延利息之起算，應自100年1月1日開始起算。
（三）綜上，原告對被告利拍公司目前累積債權金額為1191萬7899元（計算式：944萬1193元+247萬6706元=1191萬7899元），迭經原告催討，均置之不理，而依系爭契約第37條第3項約定，被告平和株式會社應就本契約及個別契約之履行所生被告利拍公司對原告之債務，負連帶保證責任，故被告平和株式會社就被告利拍公司對原告之債務負有連帶清償責任，再者，被告平和株式會社為未經我國認許之外國法人，其負責人即被告山口实在台以該公司名義與原告為法律行為，依民法總則施行法第15條規定，被告山口实即應與被告平和株式會社負連帶責任，為此，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
（一）原告訴請被告返還系爭保證金，惟因原告未依約返還被告前所貸與之物品，被告自亦無返還系爭保證金之義務：
⒈系爭契約第33條3、4項明訂：「本契約或個別契約終了
或終止時，丙應依甲或乙指示依第9條⑷項規定將貸與品及甲或乙具所有權之供給材迅速返還甲或乙方」、「本契約終了或終止時，丙依前項將供給材及貸與品返還甲或乙方時，乙應於7日內將第9條第1項所定之保證金全額返還」，亦即，待原告將圖面、規格書等供給料全數返還予被告利拍公司時，被告利拍公司始發生應於7日內返還保證金之義務，原告迄今對於前揭貸自被告利拍公司之設計圖面、規格書等重要文件，無一返還，徵諸前揭契約條文約定，被告利拍公司自得主張同時履行抗辯，拒絕返還系爭保證金，故原告此部分之請求，尚非可採。
⒉依系爭契約之約定，原告支付保證金之對象僅為被告利
拍公司，亦即，保證金之返還法律關係，僅在原告與被告利拍公司之間，此觀諸系爭契約第9條第1項之約定即明，而依系爭契約第35條第1項之約定，兩造三方即已言明「相關各個交易適用之基本契約（以下稱「舊契約
」），...以本契約取代舊契約」，亦即當時兩造三方除約定契約條款之過渡時期適用之外，其餘貸與品（包括圖面、模具）等之借用、保管等，悉均未變動，原告仍執有各項模具或前已簽署保管條之圖面等，兩造三方當時根本無庸再行約定或簽署額外文件，兩造三方對於供給材料及借用品的返還，係約定在系爭契約第33條第
3、4項中，條款文字洵已至明，被告主張同時履行抗辯，自有理由。
⒊原告依約仍有貸與物品未為返還，原告指稱應適用系爭契約第9條第1項第2段、第33條條文云云，為不可採：
⑴原告前已親筆簽署被證7保管證，當時系爭設計圖面、
規格書等眾多文件之持有，皆係在原告與被告平和株式會社之間，兩造三方於系爭契約第35條（過渡規定）中，即已明文約定處理新、舊合約之問題，三方於該條第1項約定在本契約簽訂以前，如有簽訂物品買賣契約及製造委託相關各個交易適用之基本契約者，自本契約簽訂日起，以本契約取代舊契約，是以，原告對於當時已簽署保管條之貸與品設計圖面，與被告平和株式會社之間的權利義務關係，即依前開過渡規定而繼續適用系爭契約履行，兩造三方若有系爭契約第9條第1項有關貸與品保證金適用情形，依系爭契約第35條第1項之約定，被告平和株式會社先前之圖面、規格書等貸與品等自應包括於第9條第1項之範圍內，於原告返還時，被告利拍公司始負有返還保證金之義務，此觀系爭契約第9條第
2、3、4及5項皆明文記載「甲方」或「乙方」之貸與品即可明瞭。
⑵系爭契約第9條第1項之所以未提及被告平和株式會社，
係因系爭契約第35條第1項已有過渡規定，故在此未予記載，原告無視上述過渡規定及契約第9條各項之前後文義，隱匿實情，謂系爭契約第91條之保證金返還請求權，不受被告平和株式會社、原告間約定之影響（實則依第35條過渡規定，被告平和株式會社、原告間之關係，亦應有所適用）云云，實屬以偏概全。
（二）原告之貨款債權及保證金債權，業因被告主張抵銷而消滅：
⒈原告因滅失前所保管由被告利拍公司所貸與之模具，致被告利拍公司受有之損害：
⑴原告之貨款債權為504萬6892元（換算為美金16萬5417
元），被告業於100年1月14日委請律師代為發函，表示於99年12月20日時，已就原告因滅失前所保管由被告利拍公司貸與之模具，致被告利拍公司受有之損害（美金19萬735元），被證1第2頁所載金額，為原告總經理親筆簽名回覆確認之金額，該金額為模具於原告管領中滅失，其各品項的製造成本或價值，與系爭貨款債權互為抵銷在案，系爭貨款債權既因抵銷而不存在，則原告嗣後起訴請求，當然為無理由。
⑵又被證1函文係被告要求原告遵守契約，善盡善良管理
人責任，經原告公司總經理親筆簽收，並無附件，原告準備㈠狀指稱該函文有附件，並非事實，至於原證11第2頁之文件，則為當時被告利拍公司依原告之說法，整理提出模具滅失之列表予原告，要求原告提出說明，報告模具的現況，嗣原告查明後，始於98年8月11日提出「回答報告書」，確認模具物品滅失之項目、在何處滅失、其應負責之價額等予被告，即被證1第2頁之確認報告書。
⑶原告雖主張被證1回答報告書上有「中止事由」、「老
朽化」、「製造中止」、「設計變更」等，為非可歸責於原告之事由云云，惟：
①原告公司總經理業已簽名確認損失金額，原告臨訟提出
爭執否認，要非可採，其次，原告聲稱模具「老朽化」、「製造中止」、「設計變更」等事由，與當時被告所欲究明之「所有物返還」毫不相干，「老朽化」、「製造中止」、「設計變更」等原因，不能當成原告得以廢棄、滅失被告利拍公司所有物之理由，被告利拍公司從未同意原告可以廢棄、滅失該等模具，為此，原告公司總經理方於調查完各項貸與品模具之下落後，出具「回答報告書」，承認各項狀況與損失金額，準此，系爭模具之毀損滅失，當然可歸責於原告，原告公司總經理亦已親筆簽名，承認此一事實。
②原告主張被證1回答報告書為被告『預先列表』，要原
告簽回，作為『作帳報廢』依據云云，並非事實，被告否認之，蓋當時所有模具根本不在被告利拍公司管領當中，各項狀況只有原告才會知悉，被告利拍公司如何預先列表，原告又舉「固定資產耐用年數」表而主張系爭模具已折舊無殘值云云，惟該等耐用年數僅為報稅時折舊費用扣除之依據而已，與原告將之毀棄損壞致應負賠償責任，迨屬二事！⑷被告主張依系爭契約第11條第2項約定請求原告賠償，
並非基於侵權行為法律關係而請求，自無原告所謂侵權行為時效之抗辯，原告公司總經理既於被證1之回答報告書上簽名確認，其上記載模具滅失之品名、滅失所在地、金額等，已承認負責該項債務，被告利拍公司自得主張以該項債權對原告行使抵銷。
⑸原告主張原證11貸與品一覽表所列模具為被告之報廢物品，伊不負保管義務云云，與事實不符：
①被證1可證明被告利拍公司正式發函予原告，重申保管
義務，要求原告保管之所有模具（當然包括本件模具），皆應以善良管理人之注意義務為之，不得有任何「滅失」或「任意廢棄」之行為，再者，被證1之回答報告書顯示，原告當時持有並保管貸與品模具，其總經理龔宏城更親筆簽名、用印，出具「廢棄、滅失貸與品之回答報告書」予被告利拍公司，說明系爭模具在原告持有保管中廢棄或滅失之情形，被告利拍公司除發函重申原告應負善良管理人注意義務外，更要求原告提出報告說明，何來同意模具「報廢」，此外，原證11第2頁以下亦可證明被告利拍公司要求原告必須說明「鷹宏無斷廢棄（即無正當理由廢棄）紛失（滅失）貸與品一覽表」上所列之模具貸與品，之後，原告公司總經理於同年8月11日即提出如被證1第2頁之回答報告書，說明在原告保管下之貸與品，遭無正當理由廢棄或遭滅失之情形，由此等文件以觀，何來「重簽」保管條，又何來「報廢」或「承認報廢」之說，原告所言，在在卸責，俱非可採。
②被證1第2頁之回答報告書為被告利拍公司所製作，此為
被告所不否認，當時被告利拍公司係要求原告應對保管中之模具狀況作出回答與報告，嗣原告總經理龔宏城亦「親筆簽名、蓋章」於其上，確認該表格上之模具貸與品在原告保管持有中遭到廢棄與滅失！設若被告真有同意「報廢」（假設語氣）模具，何需勞駕原告公司總經理簽名、回答、報告？原告主張被告應對被證1第2頁回答報告書之真正負舉證責任云云，亦在延滯訴訟而無謂爭執，被告從不否認被證1第2頁之報告書為被告所製作，此其一，而原告於準備書㈠狀第4頁第14行中，亦自認被證1第2頁上之簽名為其總經理龔宏城所簽回，承認「廢棄（拋棄）」與「紛失（滅失）」，此其二，原告實無須浪費司法資源再做無謂爭執。
③被告利拍公司為委託原告代工而交付本件貸與品予原告
，讓原告持有並保管，並非使用借貸。原告基於代工廠之資格與地位，依約自應於被告利拍公司所委託下單之標的、範圍內履行其代工義務，完成產品之生產，此即為委託製造之代工模式，被告利拍公司對於系爭模具等生產工具，豈有使用借貸予原告，讓原告自由使用之理？原告此部分主張，洵非可採，系爭模具既由被告利拍公司交予原告管領持有並保管，用以生產被告利拍公司所委託下單之產品，原告公司總經理嗣後又親筆簽字於回答報告書，說明其保管中之模具已遭廢棄或滅失的情形，自乃可歸責於原告之事由。
⑹原告陳稱其所報廢之模具，早在96年以前即經被告列表
並經原告簽署確認在案，有原證16-20可證．細繹原證
16 之確認書（94年9月20日），為原告單方所出具給被告之書面，被告利拍公司從未表示同意，不容原告睜眼瞎說，原證17之金型廢棄、生產中止、金型移動等文書，亦為原告於96年12月31日單方提出，被告利拍公司亦未有任何同意或簽署行為，至原證18號清單所列之模具固已返還被告利拍公司，然該等模具本不在被告抗辯「無端廢棄」、「滅失」之範圍，與本案無關。依兩造於98年1月1日所簽訂之系爭契約第11條第2項約定，原告對於模具之滅失，依約自應負損害賠償之責，其請求權時效依法為15年，並未罹於時效。
⒉在個別契約履行目的外轉用貸與品之不法利益等，致被告受有損失：
⑴原告另主張之貨款債權439萬4301元（換算為美金15萬1
267元），被告業於100年1月25日以電子郵件就原告公司因違反系爭契約第8條第3項（違約類型：在個別契約履行目的外轉用貸與品之不法利益，致被告受有損失，金額約為美金10萬7711.61元及系爭契約第28條（違約類型：襲用被告利拍公司之圖面式樣書製作銷售產品予第三人，致被告利拍受有損失，金額約為美金14萬7196.89元）等事由，進而造成被告利拍公司之損失，合計為美金25萬4908.50元（計算式：10萬7711.61+14萬719
6.89=25萬4908.5），其中，就相當於前述原告主張之貨款債權金額，互為抵銷之意思表示在案，是原告之系爭貨款債權即因抵銷而不存在，原告嗣後起訴請求，當然為無理由。
⑵原告襲用被告利拍公司委託伊代工而借用之模具、圖面
，另行生產產品，並以「鷹弘國際興業股份有限公司（Eagle Beaming International Co., Ltd.）」之名出口，銷售予第三人（例如：Eagle America Sales Corporation、Tom's Way Inc.），該第三人銷售該等產品所貼用之商標，則為Acebil、VariZoom等，有被證2、3、4可證，是原告不正當轉用被告利拍公司委託其代工所交付之模具與圖而產銷相同三角架產品予訴外人，已違反系爭契約，而就原告生產外銷之產品，被告利拍公司更在公證人之公證下，逐一拆解比對，足證原告抄襲之作，茲舉實物Libec TH-650及Vari Zoom VZ-TK65之Tilt SupportCap（參公證書100板院民公琴字第00150號第7項附件41照片2及被證13文件號碼第014號照片）
Leg Support（參公證書100板院民公琴字第00150號第24項附件53照片1附件54 照片1及被證13文件號碼第41號照片），即足明知原告使用被告利拍公司前所交付之模具與設計圖面，製造出一模一樣之零組件（甚至連模具刮痕，盡皆一致），被告前所提板橋地方法院公證人公證書中，業已明載零件諸多相似之體驗事實，徵諸被告所舉實物二例之外，茲再整理實物照片暨說明被證13，由該等照片，在在均足得知原告使用被告之模具與設計圖，製造零組件，用以外銷得利。
⑶原告又指「VariZoom」及「Acebil」二品牌，謂「Vari
Zoom為美國商標，與原告公司何干？」云云，惟被告從未以商標權之侵害作為主張，系爭零組件產品施用何等商標，並非本案之爭點，實則，被告係抗辯原告違反系爭契約第8條第3項之約定，將被告所交付保管之模具與設計圖面轉用於製造相同之零組件，並使用於「VariZoom」及「Acebil」商標品牌之三腳架中，藉以外銷牟利，其與商標為何毫不相干，原告又謂被告利拍公司委託生產製造之物品，係由諸多零件合而成，其中僅部分零件係使用被告利拍公司所提供之模具，其他則為原告『自創』、使用之模具當然為原告所有云云，亦非事實，蓋原告為被告利拍公司所委託生產製造之廠商，被告利拍公司所「委託製造」之產品，當然一切零組件應依被告利拍公司之條件、規格、圖面、甚至模具而製作（否則，豈能稱之為「代工」？被告利拍公司又何需交付設計圖面、模具，俾使代工廠商能依樣製造出被告所設計之產品？⑷原告一再爭執公證人之公證體驗報告結果，亦屬無謂爭
執：該等公證書，依法為公文書，公證人本即未必具有專業之工業背景，事所至然，其所為之體驗結果，其於職務上當然僅記載為「相似」而非「相同」，不足為怪！再者，由庭呈之公證書（100板院民公琴字第00150號）第7項及第24項所列之二例實品比較，及被證13之產品比較列表以觀，連一般稍具普通社會知識經驗之人都可輕易由其上之紋路凹凸記號（俗稱模具之『指紋』），判斷係出自於同一生產模具！原告為專業之三腳架製造工廠，竟仍以「未經科學儀器鑑定證明兩份物品係出自『同一模具』」置辯而作無謂爭執，實不足取。
⑸茲說明國立台灣科技大學專利研究所劉國讚副教授所提出之被證18專家意見書：
①以被告所舉之TH-650DV三角架實品為例，專家意見首先
表示：原告（鷹宏）不可能僅依「實品」進行代工製造，其必須依製造實品之「標準設計圖」進行代工製造，本件涉及之Vari Zoom VZ-TK65、ACEBIL i605DX、i605
LAX、i705DX、j805GX、j805MX各型三角架產品零件，係依被告利拍公司之TH-650DV標準設計圖製作，本件涉及之Vari Zoom VZ-TK65、ACEBIL i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各型三角架產品零件，係依製造被告利拍公司所開發之TH-650DV相同零件之模具所製成。
②關於「設計圖」與「實品」、「零件」：依專家意見，
原告代工生產製造TH-650DV三角架，必依設計圖（即被證8之所有設計圖）為之，不可能僅依實品製造，VariZoom VZ-TK65、ACEBIL i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各型三角架產品零件，係依被告利拍公司之TH-650DV標準設計圖製作，原告於歷次書狀中一再否認持有被告利拍公司所交付之設計圖，甚至以「受領證」、「保管證」等名詞大玩文字遊戲，殊不知無論是「受領證」或「保管證」，皆是被告利拍公司交付予原告之貸與品，依前述專家意見，Vari Zoom VZ-TK65、ACEBIL i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各型三角架產品零件，均係依被告利拍公司之設計圖所製作，若原告未持有保管設計圖，豈會製造出Vari Zoo
m VZ-TK65、ACEBIL i605DX、i605LAX、i705DX、j805
GX、j805MX各型三角架產品的零件。③關於「模具」與「零件」：依專家意見，ACEBIL i605D
X、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各型三角架產品零件，係依製造被告利拍公司所開發之TH-650DV相同零件之模具所製成，原告既已自承ACEBIL三角架為其自有生產之品牌，則原告當應說明何以被告利拍公司交付予原告，由原告保管，用以代工生產Libec TH-650DV三角架製品之「模具」，會用以生產非代工製造用途之原告自有品牌（ACEBIL）零件？原告此舉，有何契約上或法律上之依據？否則，即屬嚴重侵害被告權益之不法行為！⑺因原告於委託代工目的範圍之外使用被告利拍公司之模
具，被告利拍公司斷無可能無償給予原告使用，原告至少獲有相當於使用該等模具應付對價之授權費的不當利得，此不當得利請求權消滅時效為15年，被告利拍公司此部分模具使用授權費之主張，以不當得利債務人（即原告）有使用被告模具產製零組件而出口之三腳架產品，其FOB金額之10％為計算依據。
⒊原告未依約返還被告利拍公司前所貸與之設計圖計1341
份，並藉此等圖面之襲用，受有相當於「免去研究開發」之不當利益，被告就此部分得向原告主張之不當得利，亦得與原告之請求，互為抵銷：
⑴原告自86年8月20日與被告平和株式會社簽訂「取引基本
契約書」（下稱舊契約）之日起，至96年12月31日為止，原告依約已簽署受領委託製造產品相關必要之「設計圖」等貸與品達1341份，嗣雙方於98年1月1日再簽訂系爭契約，依系爭契約第35條第1項之規定，系爭契約簽訂前若被告利拍公司與原告間就委託製造相關交易有適用舊契約者，自新契約簽訂日起適用新契約，原告將業務上持有之1341份委託製造必要之設計圖等貸與品易為所有，而構成業務上侵占之行為，有關非給付之不當得利情形，我國實務係採「費用節省得利說」，原告上述業務上侵占被告利拍公司1341份設計圖等之行為，即係未投入同等之研究開發、設計等費用而憑空取得被告利拍公司1341份設計圖，受有「免除研究開發設計等費用」之不當利益，經核算為美金52萬7800元（如被證6），被告利拍公司另於日本、台灣，業皆分別委託產品設計公司，對本件之三角架產品製圖提供報價（如被證9），由該3份訴外人之報價單，均可證明被告於被證6之估算，係在合理範圍之內。
⑵被證5-被證8部分：被證7係歷來經原告公司簽收之保管
條，原告迄今拒不返還，其謂無侵占被告之所有物，其誰能信？兩造三方於簽署系爭契約時，並未就原告管領使用中設計圖另簽保管條，而係全部沿用舊有保管使用關係，僅在系爭契約第35條第1項約定三方當事人就契約條款之適用架構，加以約定而已，原告主張被證7所列之物，為舊契約時代之物，已不在其保管中云云，惟觀諸原告所提原證3直至去年，原告猶仍在為被告利拍公司代工生產TH-650、VCT1170等型式之三角架，並向被告利拍公司請領代工款項，若謂原告早已經歸還該等設計圖物品，則原告豈有繼續再生產之理，又原告陳稱被證8之等物品為被告持有中云云，亦有重大誤解，蓋被告利拍公司為系爭三角架產品之原創設計者，所有圖面皆為被告利拍公司所繪製，則被告利拍公司保有原始之圖檔，僅再將圖面複印出來，交由原告按圖施工，代工生產被告利拍公司之產品，事理之常，何足為怪，是原告此部分之主張，亦不足採。
⑶原告主張被證10係被證7之圖示云云，惟被證10設計圖
係86年間交付予原告之圖面，原告依該設計圖代工生產產品迄今，原告若一再恣意否認，則其將難以自圓其說如何代工生產系爭產品直至99年，原告雖爭執被證11未附中譯本，惟自兩造有交易以來，雙方皆以英文為文件往來之語文，原告心知肚明，再者，被證11所載資料，皆為公司名稱與地址，其中，一為原告之關係企業「台灣鷹宏國際興業有限公司」出貨（品牌名：Acebil）予其設在美國之貿易公司（Eagle America Sales Corporation）之紀錄，另一為原告出貨（品牌名：VariZoom）予美國客戶（Tom's Way Inc.）之紀錄，顯見在該等產品中有使用以被告利拍公司模具及設計圖所製造零件之行為，而該等行為，皆是嚴重違反兩造間契約約定之行為，至於該等三腳架產品之零組件係來自於被告利拍公司所提供模具的違約不當轉用，已如公證人公證體驗報告所述，則被告援引被證11之資料以證明原告違約行為之模式及其究竟出口若干，自有必要。退萬步言，若被告利拍公司上述模具及原告未返還設計圖所受之損害金額尚不足與原告起訴請求之貸款債權及返還之保全保證金債權時，被告利拍公司就上述所主張之不當得利返還利益金額美金52萬7800元，亦足以依民法第334條第1項、第335條第1項之規定，於本書狀為全額抵銷原告請求之表示，且抵銷後仍尚有餘，是以，原告之請求當非可採等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告利拍公司、平和株式會社於98年3、4月間訂立系爭契約，約定回溯自98年1月1日起至同年12月31日止，由原告陸續接受被告利拍公司所下訂單，為其生產製造貨物，被告利拍公司將原告交付之貨物出口至日本予被告平和株式會社。
（二）系爭契約第9條⑴項約定之保證金經計算為247萬6706元（即系爭保證金），清償期為99年12月31日，99年11月貨款為504萬6892元，清償期為99年12月25日，99年12月貨款為439萬4301元，清償期為100年1月25日。
四、本件之爭點為：
（一）原告請求被告返還系爭契約第9條第⑴項之保證金247萬6706元，被告以原告尚未返還被告平和株式會社前所貸與之模具、設計圖為由，主張同時履行抗辯，有無理由？
（二）被告主張其對原告有債務不履行損害賠償債權及不當得利債權，並以該債權與系爭保證金、貨款債權抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告請求被告返還系爭契約第9條第⑴項之保證金247萬6706元，被告以原告尚未返還被告平和株式會社前所貸與之模具、設計圖為由，主張同時履行抗辯，有無理由？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850號判例意旨參照）。
準此，同時履行抗辯，係基於同一雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱在事實上有密切關係，亦不生同時履行抗辯。
⒉被告雖抗辯：原告曾簽署保管條保管被告平和株式會社
交付之設計圖、規格書等貸與品，依系爭契約第35條之過渡條款已明文以系爭契約取代舊契約，則原告與被告平和株式會社有關貸與品保證金適用情形，應依系爭契約第9條第⑴項約定，於原告返還貸與品時，被告利拍公司始負有返還保證金之義務等語，並提出被證7貸與品受領書為憑（見本院卷㈠第105至114頁），惟查，系爭契約第9條第⑴項載明：「乙（即被告利拍公司）丙（即原告）間每月應付帳款互為抵銷後，如乙對丙尚有應付帳款時，乙得扣除當月其應付帳款之1.5％，作為乙所無償提供貸與品之保全保證金。在丙歸還乙所提供之全部貸與品時，不論本契約是否終了或終止，乙應立即將該保證金返還丙」（見本院卷㈠第15頁背面），足悉系爭契約第9條第⑴項約定之保證金，係用於擔保被告利拍公司無償提供之貸與品，與被告平和株式會社無涉，此由該條文僅明示在原告歸還被告利拍公司所提供之全部貸與品時，被告利拍公司即應立即將系爭保證金予原告，而未將被告平和株式會社列入即明。
⒊又系爭契約第35條過渡規定載明：「⑴在本契約簽訂以
前，甲、乙、丙間如有簽訂物品買賣及製造委託相關各個交易適用之基本契約者（以下稱舊契約），自本契約簽訂日起，以本契約取代舊契約。⑵在本契約簽訂前按舊契約成立之個別契約，不論對丙下單者是甲或乙，均仍適用舊契約至履行完畢。舊契約於上述個別契約履行完畢時失效」（見本院卷㈠第21頁背面），可見原告與被告平和株式會社於系爭契約簽訂以前成立之舊契約，於個別契約履行完畢時失效，且自系爭契約簽訂日起，以系爭契約取代舊契約，易言之，系爭契約與舊契約係屬可分而分別存在於原告與被告利拍公司或被告平和株式會社之間，兩者間並無權利、義務互相影響之約定，原告對被告平和株式會社所負之返還貸與品債務，與被告利拍公司對原告所負之返還保證金債務，並非本於同一雙務契約而發生，而非立於互為對待給付之關係，被告利拍公司自不得以原告未返還被告平和株式會社貸與品為由，拒絕返還原告依據系爭契約第9條第⑴項約定所提供之系爭保證金，被告抗辯：原告與被告平和株式會社間之權利義務關係應依系爭契約第35條之過渡規定，繼續適用系爭契約履行云云，容有誤會。
⒋觀諸被告所提被證7貸與品受領書之內容（見本院卷㈠
第105至114頁），係有關原告公司總經理龔宏城於86年
8 月20日至96年12月31日所簽收由被告平和株式會社交付之設計圖等貸與品，原告係基於其與被告平和株式會社間於86年8月20日簽訂之取引基本契約書（即舊契約）受領該等貸與品，此有上開取引基本契約書乙份在卷可稽（見本院卷㈠第95至103頁），顯見原告於受領被證7貸與品時，尚未與被告利拍公司簽訂系爭契約，則原告縱有未返還被證7貸與品予被告平和株式會社之情事，亦與被告利拍公司返還系爭契約第9條第⑴項所定之系爭保證金間，無互為對待給付之關係，被告利拍公司自不得執此主張同時履行抗辯，況被告利拍公司僅泛稱原告未依約返還設計圖共1341份及規格書等貸與品，並未具體指明該等貸與品之名稱、內容為何，亦有未洽，是以，被告利拍公司主張同時履行抗辯部分，並不可取。
（二）被告主張其對原告有債務不履行損害賠償債權及不當得利債權，並以該債權與系爭保證金、貨款債權抵銷，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院18年上字第1709號、49年臺上字第125號判例可資參照）。
⒉被告雖抗辯：就原告因滅失前所保管由被告利拍公司貸
與之模具，致被告利拍公司受有損害美金19萬735元，應依系爭契約第11條第⑵項約定負損害賠償責任，爰主張與原告之貨款債權504萬6892元（換算為美金16萬5417元）相抵銷云云，並提出被證1信函及廢棄紛失貸與品回答報告書為證（見本院卷㈠第90、91頁），惟查，依系爭契約第11條約定：「⑴丙（即原告）於貸與品或乙（即被告利拍公司）所有之供給材有滅失、毀損或變質時，應立即通知乙。⑵丙方於前項滅失、毀損或變質係可歸責於丙時，應依乙之指示，以丙之費用負擔修補確保代替品或對乙行損害賠償」（見本院卷㈠第16頁背面），準此而論，原告依系爭契約第11條第⑵項負債務不履行損害賠償責任，係以因可歸責於原告之事由致被告利拍公司之貸與品有滅失、毀損或變質之情事為其前提。
⒊觀諸被告平和株式會社、利拍公司於98年7月14日寄予
原告，經原告總經理龔宏城簽收之被證1信函表示：「貴公司所保管由平和株式會社所擁有而貸與之模具等貸與品及由平和株式會社所代理貸與之貸與品等，依中華民國民法及當事人間所簽訂之契約書之規定，貴公司皆應依善良管理人之注意保管之，不得有任何滅失或任何廢棄之行為，否則貴公司應依法依約負責。特此函之敬請貴公司確實」等語（見本院卷㈠第90頁），而被告利拍公司於同日提出之原證11鷹宏無斷廢棄.紛失貸與品一覽表（見本院卷㈠第175頁），其上鷹宏處理及合計欄固記載：「鷹宏無斷廢棄」、「鷹宏紛失」、「$190735（USD）」等字樣，然該文書係被告利拍公司單方製作，參酌原告於98年8月11日回覆簽認之被證1廢棄.紛失貸與品回答報告書（見本院卷㈠第91頁），其上並無「鷹宏無斷廢棄」、「鷹宏紛失」之記載，顯見原告對於被告利拍公司於原證11一覽表所列貸與品之廢棄、滅失原因記載「鷹宏無斷廢棄」、「鷹宏紛失」字樣確有爭執，因而拒絕簽名，佐以原證11鷹宏無斷廢棄.紛失貸與品一覽表之中止事由欄記載中止原因為「老朽化」、「製造中止」、「設計變更」，難認係可歸責於原告之事由所致，核與系爭契約第11條第⑵項之要件不符，況其上使用中止欄復記載中止日期係自2002年3 月起至2006年12月止，彼時原告與被告平和株式會社、利拍公司尚未簽訂系爭契約，亦難認原告有何違反系爭契約第11條第⑵項約定之情事。從而，被告利拍公司以其對原告有債務不履行損害賠償債權美金19萬735元為由，主張與原告之貨款債權504萬6892元相抵銷云云，為不可採。
⒋又被告抗辯：原告管領持有模具貸與品期間，用於生產
非被告委託代工製造之三腳架零件，致被告利拍公司受有損失美金10萬7711.61元，及襲用被告利拍公司之圖面式樣書製作銷售產品予第三人，致被告利拍公司受有損失美金14萬7196.89元，合計美金25萬4908元，應依系爭契約第8條第⑶項、第28條約定負損害賠償責任，爰主張與原告之貨款債權439萬4301元（換算為美金15萬1267元）相抵銷等語，固據提出電子郵件、不當利益計算一覽表、鷹宏不當轉用平和模具一覽表、三腳架不當轉用調查票、照片、徵信資料及專家意見書等件為證（見本院卷㈠第92至94、202至206、244至297頁、卷㈢第47至71、94頁），惟查，上開電子郵件係被告利拍公司員工所寄發，僅能證明被告利拍公司向原告求償不法利益損害金額美金10萬7711.61元、14萬7196.89元之事實，上開不當得利計算一覽表、鷹宏不當轉用平和模具一覽表、三腳架不當轉用調查票均係被告單方片面製作，不足以作為不利於原告之認定，而上開徵信資料所載之出口商為臺灣鷹弘國際興業有限公司，該公司之負責人及設立地址雖與原告相同，但究係不同之權利義務主體，在法律上具有獨立之法人格，與原告無涉，至上開專家意見書之證言未經原告同意其得於法院外以書狀為陳述，核與民事訴訟法第305條第3項：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述」之規定不符，自不得採為證據，況且，依據上開專家意見書中之判斷結論係認為：「⑵本件訴訟中相關之Vari Zoom VZ-TK65、ACEBI L i605DX、i605LAX、i705DX、j8 05GX、j805MX各零件是依照平和精機TH-650DV設計圖所製作。⑶本件訴訟中相關之Vari Zoom VZ-TK65、ACEBI L i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX使用模具製造的各零件，是使用製造平和精機TH-650DV相同零件之模具所製成」（見本院卷㈢第50頁背面、第51頁），則原告縱有不當轉用被告平和株式會社所有之貸與品情事，該權利義務關係亦存在於原告與被告平和株式會社之間，被告利拍公司自不得主張與其積欠原告之系爭貨款債務相抵銷。
⒌被告另抗辯：原告與被告平和株式會社於86年8月20日
簽訂舊契約時，受領被告平和株式會社交付之設計圖1341份，原告迄未返還此等設計圖，並藉此等設計圖之襲用，受有相當於免去研究開發之不當利益美金52萬7800元，爰主張與原告之系爭貨款債權及保證金債權相抵銷等語，雖提出被證6設計圖面與貸與品費用價值一覽表、被證7受領書及被證8設計圖為證（見本院卷㈠第104至170頁），然上開被證6設計圖面與貸與品費用價值一覽表係被告單方製作，被證7受領書僅能證明原告於86年間簽訂舊契約時，自被告平和株式會社受領之圖面，但其上並未記載數量，證人即被告利拍公司高橋亨雖證稱：被證7受領書上面有7項名稱，但每部分內容還有其他設計圖，是被證8的圖等語（見本院卷㈢第231頁），惟被證8設計圖之數量亦未達1341份，與被告所辯不符，又證人即原告公司總經理龔宏城證稱：我不確定設計圖是否有超過1千張，我簽收的都只是領受證，領受證上所載設計圖的張數我不清楚，新契約簽訂時，被告利拍公司就確認被告平和株式會社交付的設計圖已經作廢或廢棄，不在原告手上，所以被告利拍公司所製作的貸與品總表內就沒有提到設計圖的部分等語（見本院卷㈢第6頁），參以被告所提原告於系爭契約存續期間曾簽署之貸與品保管證上並無設計圖之記載（見本院卷㈡第6至158頁），自難認原告與被告利拍公司簽訂系爭契約後，有繼續保管上開設計圖之事實，況且，原告於代工期間所受領之貸與品所有權人為被告平和株式會社，被告利拍公司僅係貸與代理人，此觀諸被證15貸與品保管證第1條之記載即明，被告利拍公司既非上開設計圖之所有權人，則原告縱有未返還設計圖之情事，被告利拍公司亦不得依不當得利之法則請求原告返還。從而，被告利拍公司以其對原告有不當得利債權美金52萬7800元為由，主張與原告之系爭貨款債權及保證金債權相抵銷云云，亦無可採。
⒍綜上，原告對被告利拍公司之系爭保證金債權247萬670
6元、99年11月份貨款債權504萬6892元及99年12月份貨款為439萬4301元，合計1191萬7899元，均已屆清償期，被告利拍公司以其對原告有債務不履行損害賠償債權美金19萬735元、25萬4908元及不當得利債權美金52萬7800元為由，主張與系爭保證金及貨款債權抵銷，為無理由，是原告依系爭契約之約定，請求被告利拍公司如數給付，核屬有據，又依系爭契約第37條第⑶項之約定，被告平和株式會社既為連帶保證人，自應與被告利拍公司負連帶清償責任。
⒎次按未經認許成立之外國法人，以其名義與他人為法律
行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第15條定有明文，其立法旨趣在於未經認許其成立之外國法人，在我國並無權利能力，然實際在我國以其名義為法律行為者所在多有，為保護交易之相對人，因而行為人係以該外國法人名義與相對人為法律行為者，由行為人就該法律行為與外國法人負連帶責任。又民法總則施行法第15條所謂「行為人」係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（最高法院26年度上字第622號判例及74年度臺上字第1229號裁判意旨參照）。查被告平和株式會社係未經我國認許其成立之外國法人，被告山口实於簽訂系爭契約時，係以法定代理人之身分訂立該契約，並在其上簽名、用印，此觀諸系爭契約可明（見本院卷㈠第14頁），且為被告所不爭執，堪認實在，被告山口实既以被告平和株式會社法定代理人之身分參與簽訂系爭契約，而與原告為簽訂連帶保證契約之法律行為，且被告利拍公司依系爭契約有給付貨款之義務，被告平和株式會社應負連帶清償責任，業如前述，依前開規定，被告山口实就被告平和株式會社之連帶保證債務，自應負連帶責任，則原告請求被告山口实應與被告平和株式會社連帶償還被告利拍公司積欠之上述貨款債務，即為可採。
⒏末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第229條第1項、第233第1項前段及第478條前段分別定有明文。準此而論，系爭保證金247萬6706元之清償期為99年12月31日，系爭99年11月份貨款504萬6892元之清償期為99年12月25日，系爭99年12月份貨款439萬4301元之清償期為100年1月25日，此為兩造所不爭執，則依據前開規定，被告利拍公司應自各該清償期之翌日起，負給付法定遲延利息之義務。從而，原告就系爭保證金247萬6706元部分，請求自100年1月1日起；就系爭99年11月份貨款504萬6892元部分，請求自99年12月26日起；就系爭99年12月份貨款439萬4301元部分，請求自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核屬有據。
六、綜上所述，被告主張同時履行抗辯及時效抗辯，均非可採，又被告利拍公司、平和株式會社應依系爭契約及連帶保證之法律關係，連帶給付原告貨款債務，與被告山口实、平和株式會社應依民法總則施行法第15條規定，連帶給付原告之連帶保證債務，係屬不真正連帶債務，故其中一被告為清償，於其清償範圍內，他被告同免責任。從而，原告請求被告利拍公司、平和株式會社應連帶給付原告1191萬7899元，及其中247萬6706元部分，自100年1月1日起，504萬6892元部分，自99年12月26日起，其餘439萬4301元部分，自100年1 月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；被告平和株式會社、山口实應連帶給付原告1191萬7899 元，及其中247萬6706元部分，自100年1月1日起，504萬689 2元部分，自99年12月26日起，其餘439萬4301元部分，自100年1月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；前2項所命給付，如有任一被告為給付時，其餘其餘被告於該給付範圍內，免為給付之義務，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 林玗倩