臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第235號原 告 邱顯忠
邱顯信邱顯義共 同訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 馮韋凱律師被 告 鴻星建設有限公司法定代理人 謝財源訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款之規定自明。查本件原告起訴時求為：㈠先位聲明：⒈被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告三人共有，應有部分各三分之一。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）532,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第2項之聲明願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告9,386,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國100年11月16日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：
⒈被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告三人共有，應有部分各三分之一。⒉被告應給付原告12,485,775元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第2項之聲明願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告9,702,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。又於101年2月9日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告三人共有，應有部分各三分之一。⒉被告應給付原告12,726,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第2項之聲明願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告11,088,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告三人與被告公司於91年間約定由原告三人提供其共有之
臺北市○○區○○段2小段180地號土地（原告三人應有部分各為三分之一）予被告公司合建「紐約紐約」大樓（下稱系爭建物），並簽訂有合建契約書（下稱系爭契約），而原告提供之180地號土地與鄰地178、179、180、181、191、192、193地號土地合併為177地號土地（下稱系爭土地）。又原告三人得就系爭建物之樓地板部分約定之合建分配百分比為：原告邱顯忠等三人分得63.5％、被告公司分得36.5％，此有承諾書（下稱系爭承諾書）可茲證明。
㈡依新北市建築師公會100新北市建師鑑字第146號鑑定報告書
（系爭鑑定書）鑑定結論為原告三人應分得系爭建物地上層部分樓地板面積為505.84平方公尺。然依建築技術規則建築設計施工編第162條第1項第1款之規定，系爭建物以樓地板最小一層之9樓為例，仍未逾可設陽台最大面積，故陽台面積不應計入容積樓地板面積。是以，上開505.84平方公尺不包括原告三人所分得之陽台面積。且原告三人應分得0.593個平面車位，4.12個機械停車位。由上可知，原告三人應分得505.84平方公尺，即為153.02坪（計算式：505.84×0.30
25 ＝153.02），加上被告公司承諾除補貼原告三人7建坪外，另再補貼20坪，共計27坪，合計共180.02坪（計算式：15
3.02＋27＝180.02）。惟原告三人於系爭建物共分得臺北市○○區○○段○○段3818、3820、3831、3832、3833、3834、3835、3836、3886及3795建號建物，連同公共設施計算（陽台、雨遮等附屬建物依系爭鑑定書，則不予計入）樓地板面積合計147.17坪，另被告公司已找補3.67坪，是合計原三人現共分得150.84坪。綜上，原告三人就地上層樓地板面積，依系爭契約分配之結果，尚有不足29.18坪（計算式：180.02－150.84＝29.18）。
㈢由系爭契約第2條合建之方式（一）：「…由乙方（即被告
公司）依建築法規所核准之可建土地興建純鋼骨結構地上壹拾肆層以上、地下參層，住商混合大樓。」、合建之方式（三）：「甲方所提供土地由乙方依建築法規辦理規劃、設計及建造…」、合建之方式（七）：「…由乙方聘請名建築師精心設計十四層以上之樓房，乙方並應以最大之可建面積依法申請建築執照。」等約定觀之，足見原告三人與被告公司合建之過程，僅單純提供土地以供興建，而自規劃設計本件合建大樓，乃至其後申請建照執照及施工興建，均係由被告公司負責辦理。是以，本件合建大樓實際興建完成之樓地板面積，以及地主依照合建比例應分配之坪數等事項，被告公司身為專業建商且依約負責興建，自知之甚詳。況系爭建物實際興建完成之樓地板面積之多寡，除停車獎勵所增加之建築面積外，其餘部分皆應依照兩造約定之合建比例進行分配，然系爭建物實際興建完成後，實際容積率高達633.93％，顯與系爭契約上所載以容積率560％為計算原則之情形不同，被告公司竟未告知此一兩造合建之重要交易事項，致原告三人陷於錯誤，而就被告公司錯誤計算且分配不足之結果而為簽認，自係受詐欺而為之意思表示。又原告三人所實際分得之樓地板面積竟不足近30坪，其中差距至為明顯，衡以誠信原則，被告公司自亦應負有告知義務，然被告公司竟刻意隱瞞此一事實，使原告三人就上開交易上之重要事項發生錯誤，而就系爭契約第3條手寫部分為簽認之意思表示，自得依法撤銷。至於被證2確認書（下稱系爭確認書）係依上開錯誤計算之分配結果所為找補坪數之結算，是就該坪數結算之結果所為確認之意思表示，亦係基於被告公司告知不實之分配結果，致原告三人陷於錯誤而為簽認，自亦屬受詐欺而為之意思表示，原告三人依法撤銷，亦於法有據。
㈣復依系爭契約第3條第3款約定：「甲方實際分得之房屋所有
權狀之面積與本條第壹款所分配之面積不符時…如誤差超過百分之一者，就該減少或超過部分之面積，雙方同意按乙方公開銷售價格（含房地總價計算每坪單價不同）九五折計算差額，乙方於點交新屋予甲方時互相找補。」，是被告公司自應對於原告就系爭建物所應分得坪數，先予分配建物並優先補足坪數至180.02坪，即先就原告三人現尚不足之29.18坪先予補足；如仍有不足，被告公司再於點交新屋予原告時，將不足之坪數以公開銷售九五折進行找補。而系爭建物現僅3920建號建物仍由被告公司所有，該建物之主建物部分連同共同使用部分（陽台、雨遮依系爭鑑定書結論，不計入容積樓地板面積，故不予計入），面積共計為79.72平方公尺，即24.11坪（計算式：79.72×0.3025＝24.11）。是依上開約定，被告公司應先移轉登記如附表所示房地權利共24.11坪予原告三人共有（權利範圍各三分之一），再就不足之坪數5.07坪（計算式：29.18－24.11＝5.07）進行找補。而原告三人所分得之建物均於96年2月22日由東亞建築經理股份有限公司辦理塗銷信託登記，並由原告三人取得所有權，足見原告與被告公司間係於96年2月間辦理新屋點交。且原告三人就系爭建物所分得建物樓層最高為臺北市○○○路○段168之5號10樓之1，參諸系爭契約第3條約定原告三人應由一樓往上水平分配，是被告公司就不足坪數之部分以金錢進行找補時，即應以該樓層（即10樓）公開銷售價格之九五折為計算基礎。然上開門牌號之建物經送中華不動產估價師聯合事務所鑑定，該勘估標的於96年2月間之市價為每坪40萬元。是以，被告就原告三人分配不足坪數5.07坪之部分，以每坪40萬元之九五折計算，共應給付1,926,600元（計算式：5.07×400,000×0.95＝1,926,600）。
㈤又3920建號建物經被告公司設定抵押並貸款1,080萬元，迄
今仍未塗銷，已減損該房地之價值；且原告三人已於99年12月30日以起訴狀繕本之送達為催告被告公司塗銷該建物上之抵押權，並於100年11月16日準備書（二）暨調查證據聲請狀之繕本送達為再次催告，然被告公司迄今仍未辦理。依最高法院92年台上字第922號民事判決意旨，被告公司自應對原告三人負民法第227條第1項、第2項之損害賠償責任。綜上所述，被告公司負有移轉登記3920建號建物予原告三人共有，並應依系爭契約第3條第3款及民法第227條第1項、第2項及民法第226條，給付原告邱顯忠等三人共計12,726,600元（計算式：10,800,000＋1,926,600＝12,726,600）。
㈥倘認原告三人不得請求被告公司先移轉登記3920建號建物後
再就坪數不足部分為找補，則原告三人就系爭建物分配不足之坪數為29.18坪，依系爭契約第3條第3款之約定，就29.18坪以公開銷售價格每坪40萬元之九五折計算，被告公司應給付原告邱顯忠等三人共11,088,400元（計算式：29.18×400,000×0.95＝11,088,400）。並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告三人共有，應有部分各三分之一。⑵被告應給付原告12,726,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第2項之聲明願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告11,088,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約書第3條明載︰「土地房屋分配方式︰(一)建物︰
1地上層部分︰雙方決議分配原則以容積率百分之五六0為計算準則，甲方 (即原告)分得百分之六十，由原地號土地一樓水平分配，乙方 (即被告)分得百分之四十，由頂樓往下水面分配。壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪。(實際坪數以地政機關核定為準)。2地下層部分︰甲方 (即原告)分得平面車位壹位，機械車位伍點陸壹位。3除上述甲方分得之建物外，其餘全部分歸乙方 (即被告)分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。4因乙方出資所增加車位而產生之停車獎勵建築面積甲方同意全歸乙方所有…。」等語。可知，原告可得百分之六十部分，係指地上層部分而言，不及其他。而所謂「百分之六十」係指按其所提供94平方公尺土地，依容率積560％所得允建地上層房屋面積之百分之六十。簽約當時原告復以上開抽象文字之分配原則，將來恐生爭議，損及其利益，乃要求其所分配建物面積及車位數均須提出具體數字，供其判斷是否合建，且若合建，契約中須詳載數字，並以此為準。是簽約當時兩造即依上述約定，實際進行計算原告可分得地上層房屋面積為315﹒84平方公尺（計算式：94平方公尺×560％×60％＝315﹒84平方公尺），再約明加計地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分等部分為25％，原告可分房屋總面積為
394﹒8平方公尺 (計算式：315﹒84平方公尺×1﹒25＝394﹒8)，亦即為119﹒42坪 (計算式：394﹒8×0﹒3025＝119﹒42)。兩造並再具體約明原告分得之一樓為18﹒06坪，二樓以上為101﹒36坪，是兩造乃於系爭契約第3條第1項第1款尾末以手寫方式加以載明︰「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪」，並用印其上，兩造表意極為清楚且有合致，事證明確。
㈡原告本係與東來公司合建，因其同意換約由被告合建，被告乃允諾，原告可依系爭契約書第3條所載計算方式再分得3﹒
5％房屋面積，即為18﹒424平方公尺（計算式：94平方公尺×560％×3﹒5％＝18﹒424平方公尺），加計地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分等為25％，多分得之房屋面積為
23﹒03平方公尺(計算式：18﹒424×1﹒25＝23﹒03) ，即6﹒97坪(計算式：23﹒03×0﹒3025＝6﹒97)。合計上述所載
119﹒42坪，總計原告可分得房屋坪數為126﹒39坪(計算式：6﹒97＋119﹒42＝126﹒39)，此為原告於系爭大樓興建完成後，兩造進行實際分屋再次依約結算時所承認。綜上，本件兩造於簽訂合建契約書時，兩造並就原告具體應分配之房屋坪數，為明確計算後而為固定119﹒42坪之約定。至於原告應再多分得3﹒5％部分，於結算時也經原告確認為6﹒97坪無誤，載明原可分得計126﹒39坪(計算式：6﹒97＋119﹒
42＝126﹒39)，要無疑義。
㈢而系爭鑑定書，係以原告所假設的合建條件即以總樓地板面
11241.7平方公尺扣除停車獎勵增加之建築面積，按原告所提供土地占基地比，由原告分得63﹒5%樓地板面積，作為本件鑑定之前提基礎，非為兩造立約之真意。本件實際允建容率積為633﹒93%，方有總樓地板面積11241﹒7平方公尺，而兩造係約明就原告所提供94平方公尺土地，係按容率積560％為計算，是以超出容率積560％之部分即非分配範圍，應甚明確。亦即 (633﹒93%－560％)/ 633﹒93%×11241﹒7平方公尺部份，非為分配之地上層樓地板面積，即1311﹒02平方公尺部分也非得列入分配，本件鑑定依原告所假定之合建條件僅扣除停車獎勵增加之建築面積783平方公尺及停車衍生不計入容積之樓地板面積1484﹒26平方公尺顯然不合。且就地下層部分，原告僅分得車位，其他地下樓層地板面積根本不在分配之範圍，所為鑑定也有未合。又兩造係約定按容率積560％為計算，以地上層房屋主建物面積之63﹒5%作為原告分得主建物面積之依據，而就附屬建物及公設面積部分，則另約定以原告分得主建物面積之25%計算，此觀系爭契約手載部分及結算書之計算方法即明，換言之，原告所分得附屬建物及公設面積部分限縮於63﹒5%之25%，並非按比例分配，然系爭鑑定書，係以原告所假設的合建條件作為基礎，並未將公設部分樓地板面積剔除而另列計算，亦屬不合。原告分得之建物面積係含陽台等附屬建物暨公設在內，且以地上層房屋被告主建物面積25%計算，而除上述原告分得之建物外，其餘全部分歸被告，合建契約書也載明甚詳。亦即含陽台等附屬建物暨公設以主建物面積25%計外，其他面積原告即無可分得，系爭鑑定書謂原告應得再分陽台面積或地下第三層云云係無可取。再依系爭契約第3條手載「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪。(實際坪數以地政機關核定為準)」之約定，當在約明原告就「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪」，並以地政機關所登載為準，亦即兩造業約明原告所分配之具體坪數，並以得登入權狀面積之數字判定是否符合上述約定面積，而不以實際房屋面積為判斷基準。迺本件鑑定人竟自行推解，此為「註記並非定案」云云，則其立場是否公允？且自行曲解文意，鑑定內容自不足採。㈣又系爭契約第3條第1項有關合建後建物之分配，係約定地上
層部以容積率560%為計算準則，原告分得63﹒5%，地下層部分原告分得車位，原告分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，已如前述。是即令採原告所稱樓地板面積之計算方式，計算本件地上層房屋面積，乃是以總樓地板面積11241﹒7平方公尺－地下層面積2851﹒95平方公尺 －超出容率積560％非屬分配部分範圍之面積1131﹒02平方公尺，方為正確。亦即地上層總面積為7258﹒73平方公尺(計算式：11241﹒7－2851﹒95－1131﹒02＝7258﹒73) 。而採用原告所稱公式即94/1059×7258﹒73×63﹒5%計算，所得原告房屋總面積為409﹒12平方公尺即123﹒76坪(計算式：409﹒
12×0﹒3025＝123﹒76) 。也非鑑定報告所列計算式及數字。再參以409﹒12平方公尺與上述所採用計算方式而得原告可分房屋總面積為417﹒83平方公尺，也相近吻合，尤徵系爭鑑定書或原告所列計算式，非兩造約定分配方式甚明。另觀之系爭鑑定書載稱原告可分得平面停車位0﹒593位，機械停車位4﹒12車位，核與系爭契約第3條所載「甲方(即原告)分得平面車位1位，機械車位5點61位」，明顯不合，足證原告所聲請鑑定之假設合建條件，確非兩造之合意合建條件。
益見系爭鑑定書，要非足憑。
㈤再系爭建物興建完成後，於進行實際分屋結算時，被告又同
意補貼7坪及9﹒89坪予原告。另前因同地段181號地主黃泰山欲加入合建，兩造及訴外人黃泰山曾達成協議，應由黃泰山補貼20坪予原告以換取原告同意黃泰山加入共同合建，嗣於結算時，也由被告先代為履行。換言之，結算時原告可得坪數總計為163﹒28坪 （計算式：126﹒39＋7＋9﹒89＋20＝163﹒28），移轉坪數為159﹒61坪，差額為3﹒67坪 (計算式：163﹒28－159﹒61＝3﹒67)，兩造乃簽立分屋確認書，確認由原告分得編號B2(1樓)、B1(4樓)、B6(4樓)、B1(5樓)、B2(5樓)、B3(5樓)、B5(5樓)及B6 (5樓)、B7(5樓)、C1(10樓)及差額為3﹒67坪。其3﹒67坪部分嗣以1,112,000元計價，因原告換取車位一位，再加購1個車位，合建且多分0﹒39個車位，及兩造尚有公寓大廈基金及代書費須為找補，經一併結算，由原告於96年11月6日支付被告70萬元結案，了結合建坪差關係。是原告自承登記取得坪數為159﹒77坪，並無短少。退步言，縱採系爭鑑定書所載505﹒84平方公尺，為原告分配房屋之面積即150坪 (計算式：505﹒84×
0 ﹒3025＝150﹒01)，原告自承登記取得坪數為159﹒77坪，被告另結算3.6坪差原告予也無短少 (合計163﹒28坪)，甚且多付。且原告另尚多分近半個平面停車位及2個機械車位，其請求給付云云，也屬無稽。
㈥另系爭契約之約定，當時兩造即以94平方公尺×560％×分
配比例 (63.5%)，再約明加計所得面積25%作為地上層房屋之附屬建物及應分攤公設部分，而得原告分配房屋之面積，甚為明確。被告既提出明確計算公式，得出之面積，復均為原告所同意，又何來詐欺？原告憑空杜撰係以大樓完成後之樓地板面積為計算基準，空言受詐欺云云，自無可取。且原告提供合建之土地，僅94平方公尺，約28﹒4坪而已，91年當時每平方公尺之公告現值為132,500元，公告現值不過12,455,000元，與被告合建而實際分得房屋約163坪及車位多個，當時市值房地每坪至少30萬元，原告因合建分得價值至少為5千萬元以上，竟藉詞被告詐欺云云，孰能置信。況，若依系爭鑑定書所載，被告尚且多分車位予原告，豈有施詐之理，併此敘明。且再退一步言，縱本件原告於訂約時對被告所提出面積計算方式及合約中所載具體分配面積有所誤認，及96年兩造結算也為誤算，而為同意，充其量也僅屬其個人意思表示之錯誤，即依民法第90條之規定，也早逾1年之除斥期間，亦不得藉詞再為翻異等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠座落臺北市○○區○○段2小段180地號土地原為原告三人共
有，其應有部分各為三分之一，其面積為94平方公尺，嗣後與鄰地178、179、180、181、191、192、193地號土地合併為177地號土地，此有土地所有權狀及建築改良信託（內容變更）契約書影本附卷可參（見卷第30至31頁）。
㈡原告與訴外人東來建設股份有限公司於91年4月26日簽訂承
諾書，兩造並於91年5月1日簽訂合建契約書（見卷第12至29頁）。
四、兩造爭執及其論述：㈠依系爭契約約定原告就系爭建物應分配坪數為何？原告分配
坪數是否短少？⒈查原告與訴外人東來建設股份有限公司於91年4月26日簽訂
承諾書，約定合建後分得建物比例為63,5%，旋兩造即於91年5月1日簽訂合建契約書，就雙方權利義務事項明確規範，有系爭承諾書、系爭契約在卷可稽。就兩造間如何分配合建後系爭建物坪數，系爭契約第3條第1項已明文約定：「土地及房屋分配方式：雙方同意房屋分配，按甲方（指原告）所提供土地，依現行法令規定計算甲方所提供土地可建地板面為分配基準，並以內政部頒訂房地預售契約書範本之方式算土地持分方式。建物：⒈地上層部分：雙方決議分配原則以容積率560%為計算準則，甲方分得60%、由原地號土地一樓往上水平分配，乙方（指被告）分得40%，由頂樓往下水平分配。⒉地下層部分：甲方得車位位。⒊除上述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。⒋因乙方出資所增加車位而產生之停重獎勵建築面積甲方同意全歸乙方所有…惟增加之機械車位，本於互惠原則，雙方同意以50%互分…」等語（見卷第14頁）。依其文義，兩造就系爭建物之分配，係具體區分地上層部分、地下層車位部分、附屬建物、公共設施、獎勵建築面積及增加之機械車位等項目之分配方式。即系爭建物地上層部分之分配方式，明訂以原告提供土地面積按容積率560%為基礎計算應分配地上層坪數。而依原告三人提供原180地號土地，面積94平方公尺，依容積率560%所得允許興建地上層房屋面積60%，再加上依約定另加計25%公共設施，原告可分得地上層建物為394.8平方公尺（計算式：94×560%×60%×1.25＝394.8），換算坪數即為119.42坪（計算式：394.8×0.3025＝11
9.42）。另原告依系爭承諾書約定，可再分得地上層3.5%面積，加計25%公共設施，可再分配6.97坪(計算式：94平方公尺×560%×3.5%=18.424平方公尺，18.424平方公尺×1.25=
2 3.03平方公尺，23.03平方公尺×0.3025=6.97坪) ，即原告可分得地上層部分坪數126.39坪。為就此分配結果，兩造並特別於系爭契約第3條第1項條文空白處另以手寫方式載明原告分得「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪。(實際坪數以地政機關核定為準)」、「平面車位壹位、機械車位伍點陸壹位」等文字，以杜爭議。嗣系爭建物興建完成後，兩造進行分屋結算時，被告同意補貼7坪予原告，並經181地號地主同意補貼20坪及加上各樓層陽台之坪數，原告可分得163.28坪，即1樓B2、4樓B1、B6、5樓B1、B2、B3、B5、B6、B 7及10樓C1，共10戶房屋，扣除原告實際分得坪數，其餘不足之3.67坪，為被告需補給原告差額坪數，此差額經計價1,112,000元，扣除原告尚應支付購買車位差價、公寓大廈基金等費用，經雙方結算確認後，由原告支付被告70萬元結案等情，有確認書、協議書、結算表在卷可憑（見卷第126至127頁、131頁），足認被告已履行系爭契約第3條第1項之約定，並就不足坪數補貼完畢。
⒉原告雖執系爭鑑定書內容主張應分得系爭建物地上層面積15
3.02坪，加計被告承諾補貼27坪，共應分得180.02坪云云。惟查系爭鑑定書內容係依原告聲請以「1.原告邱顯忠等三人提供合建之土地面積為94平方公尺，合建基地面積為1,059平方公尺，總樓地板面積為11,241.7平方公尺、2.合建分配比例為原告邱顯忠等三人63.5%、被告鴻星建設有限公司36.5%、3.房屋分配方式依照原告邱顯忠等三人所提供之土地，依現行法令規定計算甲方（即原告邱顯忠等三人）所提供土地可建樓地板面積為分配基準、4.停車獎勵增加之建築面積全部歸被告鴻星建設有限公司所有，但停車獎勵增加之機械車位，原告與被告公司均分」之條件，據以計算原告就系爭建物之地上層部分應分得之地板面積及地下層應分得平面車位及車位若干。經鑑定單位新北市建築師公會以總樓地板面11241.7平方公尺扣除停車獎勵增加之建築面積783平方公尺，按原告所提供土地占基地比(94/1059) 及原告分得63﹒5%計算結果，結論認原告分得地上層面積505.84平方公尺，即
153.02 坪，另地下層部分平面停車位原告可分得0.593車位，機械停車位可分得4.12車位之結論，固有系爭鑑定書在卷可憑。但系爭建物總樓地板面積11241.7平方公尺係按容積率633.93%建築所得，核與系爭契約第3條約定以容積率560%為分配基礎不同，亦與兩造就地下層部分原告分得平面停車位1位、機械停車位5.61位之約定不符，是系爭鑑定書結論所依據之計算坪數方式既與兩造於系爭契約約定之真意不符，自不足為有利原告之認定。原告主張尚不足分配29.18坪云云，並不足採。
㈡原告主張遭被告詐欺而依據民法第92條之規定撤銷系爭契約
第3條手寫部份及系爭確認書之意思表示，是否有理由？⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項前段定有明文。又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。是原告既主張遭被告詐欺而為意思表示，就詐欺之事實原告自應舉證證明之。
⒉原告主張與被告合建之過程，僅單純提供土地，自規劃設計
系爭建物，乃至其後申請建照執照及施工興建，均係由被告負責辦理，被告身為專業建商且依約負責興建，自知之甚詳，然系爭建物興建完成後，實際容積率高達633.93％，顯與系爭契約所載容積率560％為計算原則之情形不同，被告未告知使原告陷於錯誤，係受詐欺而為意思表示云云。查原告於91年4月26日簽訂承諾書時，約定「合建百分比改為甲方
36.5%、乙方63.5%」等語，兩造並於91年5月1日簽訂合建契約書時，於系爭契約第3條明白約定合建分配方式及其比例，明文以容積率560%作為計算準則，而非約定以日後興建完成之實際容積率為計算基準，為杜爭議，兩造另手寫具體約定分配內容為「壹樓分配面積壹拾捌點零陸坪，貳樓以上分配面積壹佰零壹點參陸坪。(實際坪數以地政機關核定為準)」、「平面車位壹位、機械車位伍點陸壹位」等語，原告三人均於手寫部分蓋章，足證原告明知且同意系爭契約第3條約定之分配方式，自難認有遭詐欺之情事，原告空言遭被告詐欺，未舉證以實其說，自不足採。原告主張依民法第92條規定撤銷系爭契約第3條手寫部份及系爭確認書之意思表示，即於法無據。
五、綜上所述，被告已依系爭契約第3條約定給付約定坪數予原告，並就不足部分坪數補貼原告，並無債務不履行情形。從而原告依系爭契約第3條約定及民法第226條、第227條規定，先位請求：⒈被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告三人共有，應有部分各三分之一。⒉被告應給付原告12,726,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位請求：被告應給付原告11,088,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無理由，均應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 謝盈敏附表┌────┬────────┬─────┬───────┐│不 動 產│ 地 號 或 建 號 │ 權利範圍 │ 備 註 │├────┼────────┼─────┼───────┤│房 屋│臺北市中山區中山│ 全部 │門牌號碼臺北市○○ ○段2小段3920建號 │ │中山北路2段168││ │ │ │之5號14樓之1 │├────┼────────┼─────┼───────┤│土 地│臺北市中山區中山│100,000分 │ ││ │段2小段177地號 │之922 │ │├────┼────────┼─────┼───────┤│共同使用│臺北市中山區中山│100,000分 │ ││部分 │段2小段3922建號 │之923 │ │├────┼────────┼─────┼───────┤│共同使用│臺北市中山區中山│100,000分 │ ││部分 │段2小段3925建號 │之420 │ │└────┴────────┴─────┴───────┘